L'histoire des jumelles du couple MENESSON, Isa et léa, nées en 2000 en Californie, a ouvert un débat juridique d'envergure, finalement tranché par trois arrêts rendus par la première chambre civile de la Cour de Cassation le 6 avril 2011 (n°370 10-19-053, n°09-66-486 et n°09-17-130).

L'arsenal juridique déployé par les plaignants était pourtant de taille.

La naissance des jumelles a lieu par l'intermédiaire d'une mère porteuse américaine qui va leur donner vie après avoir reçu des embryons issus des spermatozoïdes de Mr MENESSON et d'un don d'ovocytes d'une amie du couple.

Outre Atlantique, la loi de l'État Californien autorise sous contrôle judiciaire le procédé de gestation pour autrui (GPA). En France, cette méthode de gestation est illégale et les conventions qui en résultent sont frappées de nullité.

Le couple MENESSON va tenter d'obtenir la transcription des actes de naissance de leurs jumelles sur les registres d'état civil français. Ils essuieront un refus en première et deuxième instance, d'où un pourvoi intenté afin de faire casser l'arrêt en demi-teinte rendu par la Cour d'Appel de Paris le 18 mars 2010.

En effet, aux termes de cet arrêt, si la filiation des parents MENESSON à l'égard des jumelles n'était pas remise en cause, les actes de naissance établis par jugement rendu le 14 juillet 2000 par la Cour Suprême de Californie ne peuvent néanmoins faire l'objet d'une transcription à l'état civil français.

Cette décision est motivée par le fait que la gestation pour autrui est illégale sur le sol français.

En cause ? l'intangibilité du principe franco-français de l'indisponibilité du corps humain et de sa non patrimonialité. L'article 16-7 du Code civil disposant que « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle ».

Jusqu'ici, l'on peut aisément comprendre que la Cour de Cassation fonde sa décision sur ce principe force en considérant que le jugement américain donne effet à une convention de cette nature, une GPA.

Pourtant, au départ, à la lecture du moyen unique de l'arrêt, l'on pourrait croire que les époux MENESSON sont en passe d'obtenir gain de cause, sans compter l'avis favorable du Parquet Général près la Cour de Cassation sur leur demande.

Néanmoins, la décision rendue est une mitraille opérée vis à vis des conventions internationales qui régissent aussi notre droit, mais également notre norme suprême. L'article 16-7 du Code Civil ressort grand vainqueur de cette bataille juridique. La notion d'ordre public français également. La Cour abat même l'ordre public international en faisant primer la conception française de cet ordre.

Avant ce dénouement, la Cour va rappeler que le jugement rendu par la Cour suprême de Californie n'est pas contraire à l'ordre public international lequel se différencie de l'ordre public interne et qu'il en résulte une violation de l'article 3 du Code civil sur les lois de police et de sûreté.

L'arrêt de principe du Conseil d'Etat NICOLO est redoré. La Cour jugeant de la violation de l'article 55 de la Constitution lequel dispose que « les traités et accords internationaux régulièrement ratifiés ou approuvés et publiés ont, sous réserve de leur application réciproque par l'autre partie, une autorité supérieure à celle des lois et règlement ». D'après la Cour, peu ou prou l'interdiction de la GPA en France, en l'espèce, la Convention de New York du 26 janvier 1990 sur les droits de l'enfant est violée.

La considération primordiale de l'intérêt supérieur de l'enfant est rappelée et l'article 3-1 de la Convention Internationale des droits de l'enfant est jugé violé en ce que les jumelles sont privées de la possibilité d'établir leur filiation en France.

L'article 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales est également reconnu comme bafoué du fait de l'impossibilité pour les jumelles d'accéder à leur droit de mener une vie privée et familiale normale.

L'article 14 de cette même convention est également violé en ce qu'il prohibe « de traiter de manière différentes, sauf justification objectives et raisonnables, des personnes placées dans des situations comparables », et quelle comparabilité pour des jumelles ! qui deviennent privées de la nationalité de leur parents.

Et pourtant, ces références et violations constatées ne suffiront pas à accueillir favorablement la demande du couple MENESSON.

Le moyen unique va mettre fin à leur espoir lorsque la Cour de Cassation rappelle que le jugement américain a donné effet à une convention de nature prohibée sur le sol français en ce qu'elle porte sur la gestation pour le compte d'autrui : « dans la mesure où il donnait effet à une convention de cette nature, le jugement “américain” du 14 juillet 2000 était contraire à la conception française de l'ordre public international, en sorte que les actes de naissance litigieux ayant été établis en application de cette décision, leur transcription sur les registres d'état civil français devait être annulée ».

Visiblement, selon la Cour, cette annulation ne prive pas les jumelles de leur filiation maternelle et paternelle reconnue par le droit Californien, ni de vivre avec les époux MENESSON et ne porte pas atteinte au respect des conventions visées ci-dessus.

L'ultime recours pour les époux MENESSON après l'épuisement des voies de recours en France reste donc celui de la Cour Européenne des Droits de l'Homme. La question qui se pose est de savoir si le droit français parviendra encore longtemps à préserver le principe d'indisponibilité du corps humain ou s'il tiendra compte de ces faits de société qui l'affectent nécessairement et qu'il conviendra de trancher un jour directement.

Car le vrai fondement de l'arrêt de la Cour de Cassation est bien celui de l'article 16-7 du Code civil et de sa prohibition quant « aux conventions de cette nature », c'est-à-dire en l'espèce, un contrat de location du bas ventre fût-ce à titre gracieux.

L'état des lieux de notre droit français sur ce point démontre qu'il n'est pas prêt à autoriser aux mères le libre usage des clés de ce mode de gestation.

Il n'est peut être pas inutile de rappeler que le droit vogue avec les faits de société et que l'intangibilité en théorie du principe de l'indisponibilité du corps humain souffre aussi d'exceptions, notamment en matière de dons d'organe. Pourquoi alors interdire une GPA à titre gratuit ? Sûrement pour en maîtriser les dérives du don d'organes, lequel transite souvent par la voie de la vente. Il serait naïf d'imaginer l'autorisation des GPA exclusivement à titre gracieux.

Toujours est-il que le débat reste entier, surtout lorsqu'il s'agit d'analyser le concept de la grossesse et de se poser la question de l'attribution de la qualité de mère. Laquelle détient le plus la légitimité de se prévaloir de ce titre ? La mère porteuse ? La mère génétique ? La mère adoptive ? En quoi la mère porteuse serait juridiquement davantage fondée à se proclamer mère que la mère génétique, c'est-à-dire la donneuse, dans la mesure où l'on n'est pas sans ignorer le cas du déni de grossesse !

Pousser à l'extrême, peut-on redouter de voir un jour s'intégrer dans le Code du Travail la pratique de la mère porteuse placée sous le pouvoir de subordination de la mère génétique ?

Ce sont autant de questions ouvertes que le droit français sera inévitablement amené à revoir un jour dans la mesure où si le principe actuellement protégé est celui d'exclure le corps humain du marché des biens et des contrats, force est de constater que la réalité est toute autre.

Anne SANNIER

Elève Avocate au Centre de Formation de Toulouse

Jérôme ALIROL

Ancien Bâtonnier

Avocat Associé