Le blog de Maitre TEBOUL MAYER

La Cour de cassation précise que la loi nouvelle ne s'applique pas, sauf rétroactivité expressément décidée par le législateur, aux actes juridiques conclus antérieurement à son entrée en vigueur.

Il en résulte que les dispositions de la loi du 26 mai 2004 qui ont abrogé l'alinéa 2 de l'article 1099 du Code civil, ne sont pas applicables aux donations visées par ce texte et conclues avant le 1er janvier 2005.

« Vu l'article 2 du code civil, ensemble l'article 1099, alinéa 2 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 ;

que la loi nouvelle ne s'applique pas, sauf rétroactivité expressément décidée par le législateur, aux actes juridiques conclus antérieurement à son entrée en vigueur ;

que, par acte notarié du 19 août 1988, M. X... a vendu à Mme Y..., moyennant un prix payé comptant, la moitié indivise d'un immeuble ; que les parties se sont mariées le 7 octobre 1988 ; qu'un jugement du 25 avril 2000 a prononcé leur divorce ; que, par acte du 6 septembre 2001, Mme Y... a demandé la vente aux enchères publiques de l'immeuble indivis ; que M. X..., soutenant que le prix de vente n'avait pas été réellement payé, a conclu à l'annulation de l'acte de vente s'analysant en une donation déguisée ;

que pour débouter M. X..., l'arrêt constate que sa demande reconventionnelle n'a plus de fondement juridique, l'article 1099, alinéa 2 du code civil qu'il invoque ayant été abrogé par la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 ;

Qu'en statuant ainsi, alors que, à défaut de mention expresse de rétroactivité, les dispositions de la loi du 26 mai 2004, abrogeant l'article 1099, alinéa 2 du code civil ne sont pas applicables aux donations visées par ce texte et conclues avant le 1er janvier 2005, la cour d'appel a violé les textes susvisés (Cass Civ1, 9 déc 2009 B n° 242).

La Cour de cassation rappelle que le formalisme du remploi prévu à l'article 1434 du Code civil constitue une règle de fond et non une règle de preuve (Cass Civ1 25 février 2009, 08-12137).

C'est-à-dire, s'agissant d'une règle de fond, qu'à défaut de la mention du remploi, un bien acquis avec des deniers propres, devient un bien commun.

Le formalisme de la Cour de cassation parait totalement injuste, puisque l'oubli ou la méconnaissance de la loi confère automatiquement le caractère commun à un bien initialement propre.

C'est la raison pour laquelle, cette règle a suscité une résistance des Juges du fond.

La cour de cassation casse régulièrement des décisions au visa de l'article 1134 du Code civil :

« Vu l'article 1434 du code civil ;

Attendu qu'il résulte de ce texte qu'à défaut de la double déclaration d'origine et d'intention, lors d'une acquisition réalisée avec des deniers propres à un époux marié sous le régime de la communauté, les biens acquis ne prennent, par subrogation, la qualité de propres, dans les rapports entre époux, que si ceux-ci sont d'accord pour qu'il en soit ainsi ; que cette règle a le caractère d'une règle de fond ;

Attendu que, pour rejeter la demande de M. Z... tendant à ce que soient intégrés à l'actif communautaire le solde d'un compte CCP, d'un compte-titres CCP et un contrat d'assurance-vie, après avoir relevé que Joseph Y... avait vendu, en 1988, avec ses deux soeurs, un bien indivis provenant d'une donation de sa mère et que les consorts Y... faisaient état de l'impossibilité de justifier de la déclaration du produit de cette vente, l'arrêt attaqué énonce que " l'achat d'actions par Joseph Y... avec le produit de la vente, puis la concomitance des deux opérations faites par lui, à savoir la vente des dites actions qui se trouvaient sur un compte-titres ouvert à son nom et la signature d'un contrat d'assurance-vie sont des éléments qui font apparaître son intention de réaliser à deux reprises le remploi des deniers qui provenaient de l'aliénation d'un bien propre " ;

Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, la cour d'appel a violé le texte susvisé ».

La Cour de cassation refuse de faire transcrire à l'état civil français, la filiation d'un enfant né d'une mère porteuse à l'étranger, application pure et simple du principe selon lequel la convention portant sur la gestation pour le compte d'autrui est nulle.

Pour qu'il en soit différemment, il faudrait une intervention du législateur qui supprimerait l'article 16-9 du Code civil : « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour autrui est nulle ».

« Vu l'article 423 du code de procédure civile, ensemble l'article 16-7 du code civil ;

Attendu qu'aux termes du premier de ces textes, le ministère public peut agir pour la défense de l'ordre public à l'occasion de faits portant atteinte à celui-ci ; que, selon le second, toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle ;

Attendu que par un jugement du 14 juillet 2000, la Cour suprême de Californie a conféré à M. X..., la qualité de père génétique et à Mme Y..., son épouse, celle de mère légale des enfants à naître, portés par Mme Z..., conformément à la loi de l'Etat de Californie qui autorise, sous contrôle judiciaire, la procédure de gestation pour autrui ; que le 25 octobre 2000 sont nées A... et B... à... ; que leurs actes de naissance ont été établis selon le droit californien indiquant comme père, M. X... et comme mère, Mme X... ; que M. X... a demandé, le 8 novembre 2000, la transcription des actes au Consulat de France à Los Angeles, ce qui lui a été refusé ; qu'à la demande du ministère public, les actes de naissance des enfants ont été transcrits, aux fins d'annulation, sur les registres de l'état civil de Nantes, le 25 novembre 2002 ; que le 4 avril 2003, le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Créteil a fait assigner les époux X... pour demander cette annulation ;

Attendu que, pour déclarer irrecevable l'action du ministère public fondée sur une contrariété à l'ordre public, la cour d'appel retient que le ministère public ne contestait ni l'opposabilité en France du jugement américain, ni la foi à accorder, au sens de l'article 47 du code civil, aux actes dressés en Californie, dans les formes usitées dans cet Etat ;

Qu'en se déterminant par ces motifs, alors qu'il ressort de ses propres constatations que les énonciations inscrites sur les actes d'état civil ne pouvaient résulter que d'une convention portant sur la gestation pour autrui, de sorte que le ministère public justifiait d'un intérêt à agir en nullité des transcriptions, la cour d'appel a violé les textes susvisés » (Cass Civ1, 17 décembre 2008 ; pourvoi n° 07-20.468, arrêt publié au Bulletin n° 289).

La Cour de cassation, vient dans un arrêt de principe, admettre la production de SMS, comme preuve de l'adultère de l'un des époux.

Beaucoup de Juges du fond refusaient ce mode de preuve en estimant que les SMS « relèvent de la confidentialité et du secret des correspondances et que la lecture de ces courriers à l'insu de leur destinataire constitue une atteinte grave à l'intimité de la personne ».

La Cour de cassation a adopté une position inverse et c'est heureux, d'autant que dans beaucoup de procès, une partie faisait constater par huissier de justice, témoin particulièrement impartial, le relevé de certains SMS, après avoir pris le soin d'en relever l'expéditeur et le destinataire, moyen toujours efficace d'influencer un Juge, même s'il refusait d'appuyer sa décision sur ce constat d'huissier.

Il faut rappeler qu'en matière de divorce, la preuve est libre (article 259 du Code civil), avec pour restriction que l'élément obtenu par fraude ou violence sera écarté des débats (article 259-1 du même code).

Si les lettres missives qui appartiennent au destinataire, sont protégées par le secret de la correspondance et ne peuvent être produites aux débats, il existe en matière de divorce, une exception.

Ainsi, dès lors qu'une lettre missive n'a pas été obtenue par fraude ou violence, elle peut servir de preuve.

La Cour de cassation vient de faire application du même principe aux SMS : désormais, les SMS peuvent servir de preuve, dès lors que ceux-ci n'ont pas été obtenus par fraude ou violence.

Il s'agit d'une application pure et simple du droit positif, aux nouvelles méthodes de communication.

En juger autrement, comme cela était le cas jusqu'à présent, revenait à ignorer les nouvelles technologies, telles que les SMS et les e-mails ; or majorité des personnes communiquent désormais par SMS ou par e-mails, le droit ne pouvait continuer à ignorer ce fait et la Cour de cassation devait trancher.

C'est désormais chose faite.

On ajoutera d'ailleurs que la preuve de la violence ou de la fraude incombe à celui qui l'invoque : on comprend comme elle sera difficile à rapporter, surtout en matière familiale...

L'arrêt de la Cour de cassation est le suivant :

« Vu les articles 259 et 259-1 du code civil ;

Attendu qu'en matière de divorce, la preuve se fait par tous moyens ; que le juge ne peut écarter des débats un élément de preuve que s'il a été obtenu par violence ou fraude ;

Attendu qu'un jugement du 12 janvier 2006 a prononcé à leurs torts partagés le divorce des époux X... - Y..., mariés en 1995 ; que, devant la cour d'appel, Mme Y... a produit, pour démontrer le grief d'adultère reproché à M. X..., des minimessages, dits "SMS", reçus sur le téléphone portable professionnel de son conjoint, dont la teneur était rapportée dans un procès-verbal dressé à sa demande par un huissier de justice ;

Attendu que, pour débouter Mme Y... de sa demande reconventionnelle et prononcer le divorce à ses torts exclusifs, la cour d'appel énonce que les courriers électroniques adressés par le biais de téléphone portable sous la forme de courts messages relèvent de la confidentialité et du secret des correspondances et que la lecture de ces courriers à l'insu de leur destinataire constitue une atteinte grave à l'intimité de la personne ;

Qu'en statuant ainsi, sans constater que les minimessages avaient été obtenus par violence ou fraude, la cour d'appel a violé les textes susvisés » (Cass Civ1 17 juin 2009, n° de pourvoi: 07-21796 , sera Publié au bulletin).

Mme Isabelle X... et M. Marc Y... se sont mariés le 19 décembre 1998 ; trois enfants sont nés de cette union ; les époux ont établi leur résidence en Belgique ; les juridictions belges et françaises ont été saisies de demandes en divorce et relatives à la responsabilité parentale ; par arrêt du 11 juillet 2006 (1re Civ., Bull, n° 375), il a été jugé que la juridiction française, première saisie par la requête en divorce déposée par Mme X... le 9 juillet 2004, était compétente ; par ordonnance de non-conciliation du 24 octobre 2006, le juge aux affaires familiales a autorisé les époux X...-Y... à introduire l'instance en divorce ; qu'admettant sa compétence quant au divorce, il s'est déclaré incompétent pour statuer sur la responsabilité parentale relativement aux enfants résidant avec leur père en Belgique ;

Sur le moyen unique, pris en ses sept branches :

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que le juge aux affaires familiales était incompétent pour statuer sur la responsabilité parentale, alors, selon le moyen :

......que en toute hypothèse l'article 3 du règlement communautaire n° 1347 / 2000 attribue compétence en matière de responsabilité parentale aux juridictions de l'Etat membre compétentes pour connaître du divorce des parents lorsque l'enfant a sa résidence habituelle dans cet Etat membre ou, à défaut de résidence habituelle dans l'Etat membre, lorsque l'un des époux au moins exerce l'autorité parentale à l'égard de l'enfant et que la compétence de ces juridictions a été acceptée par les époux et est dans l'intérêt supérieur de l'enfant ; qu'en jugeant, par motifs propres et adoptés, que les juridictions belges étaient compétentes pour connaître du litige relatif à la responsabilité parentale opposant Mme X... à M. Y..., bien que les juridictions belges de l'Etat de résidence habituelle des enfants ne soient pas compétentes pour connaître du divorce et qu'ainsi ces juridictions ne puissent connaître de la responsabilité parentale, aucun chef de compétence résultant de ce règlement ne donnant par ailleurs compétence aux juridictions de l'un des Etats membres de l'Union européenne, la cour d'appel a violé les dispositions de ce règlement communautaire n° 1347 / 2000 ;

....Mais attendu qu'aucune disposition du droit français n'imposant au juge français, saisi du divorce, de statuer en matière d'autorité parentale, la cour d'appel qui a constaté que les enfants résidaient en Belgique, Etat n'ayant pas ratifié la Convention de la Haye du 5 octobre 1961 relative à la compétence et à la loi applicable en matière de protection des mineurs, a pu décider que le juge belge était mieux placé pour statuer ; que le grief est inopérant ; (Cass Civ1 3 déc 2008 pourvoi n°07-19657).

La cour de cassation relève expressément qu'aucune disposition du droit français n'impose au juge français saisi du divorce de statuer en matière d'autorité parentale.

Cette décision est conforme à l'article 8 du règlement n° 2201 :2003 du 27 novembre 2003, dit « Bruxelles II Bis » la compétence du Juge de la résidence habituelle des enfants, sauf si es époux sont d'accord pour que le Juge saisi du divorce soit saisi également de la question de l'autorité parentale.

Un ex-époux peut-il former un recours en révision partielle de la convention de divorce en invoquant par exemple la fraude de son ex-conjoint ou une circonstance nouvelle?

Tel avait été le cas en l'espèce, mais la Cour de cassation ne l'a pas admis.

Ce recours est rejeté au nom de l'indissociabilité de la convention de divorce : l'accord porte sur tous les points, on ne peut pas y revenir.

Une décision classique à laquelle est attachée la Cour de cassation.

« que le divorce de M. X... et de Mme Y... ayant été prononcé, sur leur demande conjointe, par un jugement homologuant leur convention définitive portant règlement des effets du divorce, Mme Y... a formé un recours en révision contre ce jugement en ce qu'il avait homologué la convention des parties ;

que Mme Y... fait grief à l'arrêt attaqué (Angers, 28 février 2007) d'avoir déclaré irrecevable son recours en révision partielle, alors, selon le moyen, que si la révision n'est justifiée que contre un chef de jugement, ce chef seul est révisé ; que la révision limitée à la convention définitive de divorce sur requête conjointe est possible ; qu'en déclarant irrecevable la demande en révision partielle de Mme Y... du jugement de divorce sur requête conjointe du chef de l'homologation de la convention définitive, la cour d'appel a violé les articles 593 et 602 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant retenu à bon droit que le prononcé du divorce et l'homologation de la convention définitive ont un caractère indissociable, la cour d'appel en a exactement déduit l'irrecevabilité du recours en révision partielle du jugement prononçant le divorce sur requête conjointe en ses seules dispositions relatives au partage des biens ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ».

(Cass Civ1 5 nov 2008 pourvoi: 07-14439 , sera publié au Bulletin).

Après 21 ans de vie commune, des concubins décident de se marier, puis 5 ans plus tard ils divorcent.

L'épouse déçue du montant de la prestation compensatoire qui lui a été accordé, forme un pourvoi en cassation.

Son pourvoi est rejeté (Cass Civ1 16 avril 2008, pourvoi n° 07-12814, arrêt qui sera publié au Bulletin) :

« que Mme Z... fait grief à l'arrêt attaqué de statuer ainsi, alors, selon le moyen ;

1°/ que les juges du fond peuvent tenir compte, dans la détermination des besoins et des ressources des époux, d'éléments d'appréciation non prévus par l'article 272 (ancien) du code civil comme la durée du concubinage ayant précédé le mariage ; qu'en se refusant à tenir compte, pour apprécier la prestation compensatoire allouée à Mme Z..., de la durée du concubinage ayant précédé son mariage avec M. Y..., la cour d'appel a violé l'article 272 (ancien) du code civil ;

2°/ qu'en statuant de cette façon, sans répondre aux conclusions circonstanciées (page 4 et 5) de Mme Z... qui établissaient non seulement qu'elle avait noué une relation stable et continue avec M. Y... depuis 1978 mais aussi qu'elle avait partagé avec ce dernier la même adresse à compter de cette date, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais que les juges du fond n'ont pas à tenir compte de la vie commune antérieure au mariage pour déterminer les besoins et les ressources des époux en vue de la fixation de la prestation compensatoire ; que le moyen n'est pas fondé ».

Une décision classique.

La burqua est un vêtement couvrant la femme des pieds à la tête, laissant parfois voir les yeux, parfois couvrant les yeux, :il s'agit de l'aliénation et de la soumission de la femme par excellence, né dans le courant salafiste, marginal qui n'a rien à voir avec l'islam traditionnel.

Le 27 juin 2008 (n° 286798 mentionné dans les tables du recueil Lebon) le Conseil d'Etat a refusé d'accorder la nationalité à une marocaine portant la burqua :

« qu'aux termes de l'article 21-2 du code civil, dans sa rédaction en vigueur à la date de la décision attaquée : « L'étranger... qui contracte mariage avec un conjoint de nationalité française peut, après un délai de deux ans à compter du mariage, acquérir la nationalité française par déclaration à condition qu'à la date de cette déclaration, la communauté de vie n'ait pas cessé entre les époux et que le conjoint français ait conservé sa nationalité » ; qu'aux termes de l'article 21-4 du même code : « Le Gouvernement peut s'opposer, par décret en Conseil d'Etat, pour... défaut d'assimilation, autre que linguistique, à l'acquisition de la nationalité française par le conjoint étranger dans un délai d'un an à compter de la date du récépissé prévu au deuxième alinéa de l'article 26.. » ; qu'enfin, aux termes de l'article 32 du décret du 30 décembre 1993 relatif aux déclarations de nationalité, aux décisions de naturalisation, de réintégration, de perte, de déchéance et de retrait de la nationalité : « Lorsque le Gouvernement veut s'opposer par décret en Conseil d'Etat, pour indignité ou défaut d'assimilation autre que linguistique, à l'acquisition de la nationalité française par le conjoint étranger d'un conjoint de nationalité française, le ministre chargé des naturalisations notifie les motifs de fait et de droit qui justifient l'intention de faire opposition... » ;

qu'il ressort des pièces du dossier que Mme A a reçu communication le 10 mars 2005 des motifs de fait et de droit justifiant l'intention du ministre de l'emploi, du travail et de la cohésion sociale de faire opposition à son acquisition de la nationalité française conformément aux dispositions précitées de l'article 32 du décret du 30 mars 1992 ; qu'elle n'est donc pas fondée à soutenir que le principe du contradictoire aurait été méconnu ;

qu'il ressort des pièces du dossier que, si Mme A possède une bonne maîtrise de la langue française, elle a cependant adopté une pratique radicale de sa religion, incompatible avec les valeurs essentielles de la communauté française, et notamment avec le principe d'égalité des sexes ; qu'ainsi, elle ne remplit pas la condition d'assimilation posée par l'article 21-4 précité du code civil ; que, par conséquent, le gouvernement a pu légalement fonder sur ce motif une opposition à l'acquisition par mariage de la nationalité française de Mme A ;

que le décret attaqué du 16 mai 2005 n'a ni pour objet ni pour effet de porter atteinte à la liberté religieuse de l'intéressée ; que, par suite, il ne méconnaît ni le principe constitutionnel de liberté d'expression religieuse, ni les stipulations de l'article 9 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

qu'il résulte de ce qui précède que Mme A n'est pas fondée à demander l'annulation du décret du 16 mai 2005 lui refusant l'acquisition de la nationalité française ».

Que penser de cette décision ?

D'après l'article 21-2 du Code civil, l'étranger marié à un français peut au bout maintenant de 4 ans de mariage, obtenir la nationalité française.

L'article 21-4 du même Code, prévoit que le gouvernement peut s'opposer par décret à l'acquisition de la nationalité française pour indignité ou défaut d'assimilation.

Par exemple, le Conseil d'Etat s'était déjà opposé à l'acquisition de la nationalité française pour des personnes répandant des thèses extrémistes ou manifestant un rejet des valeurs essentielles de la société française.

En l'espèce, pour demander au Conseil d'Etat d'annuler le décret refusant sa demande pour défaut d'assimilation, la marocaine invoquait le principe de liberté religieuse garanti tant par la Constitution, que par l'article 9 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Cette marocaine prétendait n'avoir jamais cherché depuis son arrivée en France à remettre en cause les valeurs fondamentales de la République.

On peut penser que cela est faux : son attitude vestimentaire avec tout ce qu'il représente (l'humiliation de la femme, la soumission de la femme à l'homme, la femme qui ne vote pas, etc...) constitue un refus délibéré et clairement affiché des valeurs élémentaires de notre société, au même titre que si elle remettait en cause les valeurs fondamentales de la République.

Au lieu de le faire de manière active, elle le fait de manière passive.

Son attitude passive est aussi éloquente que si elle criait partout son rejet des valeurs françaises.

Le port de cette burqua, qui isole complètement la femme, constitue une provocation qui n'a aucune cause dans la Charia et rien à voir avec l'islam et ne doit surtout pas être comparé au foulard islamique.

D'ailleurs à maintes reprises, le conseil d'Etat s'était prononcé en ce sens que le port du foulard islamique ne saurait constituer un défaut d'assimilation et par conséquent une cause de refus d'octroi de la nationalité.

C'est donc à mon sens à juste titre que le conseil d'Etat a refusé d'octroyer la nationalité française à cette marocaine du fait du port de la burqua, pour défaut d'assimilation.

Le Tribunal de grande instance de Lille a annulé un mariage de deux jeunes musulmans aux motifs que la mariée n'était pas vierge.

Pour le Tribunal de grande instance de Lille il y a eu "erreur sur les qualités essentielles du conjoint" au regard de l'article 180 du Code civil.

Cette décision fait grand bruit.

Parmi les associations et les politiques de droite ou de gauche, de nombreuses voix se sont élevées, au nom du droit des femmes, pour dénoncer la décision du Tribunal de grande instance de Lille.

Valérie Létard, secrétaire d'Etat à la solidarité chargée du droit des femmes s'est dite "consternée" de voir que certaines interprétations du code civil puissent conduire "à une régression du statut de la femme", Fadela Amara, secrétaire d'Etat à la politique de la Ville et ancienne Présidente de l'association "Ni putes ni soumises", a parlé de "fatwa contre l'émancipation des femmes".

"J'ai cru que l'on parlait d'un verdict rendu à Kandahar", a dit Fadela Amara.

Seule Madame le garde des Sceaux Rachida Dati approuve cette décision.

En tant que praticienne du contentieux de l'annulation de mariage, cette décision du Tribunal est à mon sens, une juste application de l'article 180 du Code civil.

En effet, les « qualités essentielles » d'un conjoint peuvent être appréciées de deux manières : in abstracto ou in concreto.

L'appréciation in abstracto, c'est-à-dire l'appréciation objective, consiste à apprécier les « qualités essentielles" que l'on peut attendre d'un « conjoint-type », d'un « conjoint-modèle » ; et naturellement l'idée que l'on peut se faire de ce « conjoint-type », de ce « conjoint-modèle »peut varier en fonction de l'évolution des mœurs.

L'autre méthode est l'appréciation in concreto, c'est-à-dire non plus l'appréciation du conjoint, par rapport à un modèle standard en général, mais par rapport au cas d'espèce, à l'idée subjective de la qualité essentielle en cause que se faisait le conjoint qui contractait mariage.

Le Tribunal de Lille a incontestablement choisi cette seconde interprétation et a apprécié in concreto la qualité essentielle en cause.

En l'espèce, il s'agissait de musulmans, pour qui la virginité de la jeune épousée est encore une qualité essentielle.

Pour le marié, s'il avait su que la jeune fille n'était pas vierge, il n'aurait pas contracté mariage, pour lui cette question de virginité était déterminante.

Cette question de virginité pourrait d'ailleurs se poser de la même manière chez certains catholiques : n'oublions pas que l'Eglise catholique prohibe les relations sexuelles avant le mariage.

L'annulation pourrait de la même manière être demandée au Juge par un catholique convaincu, à la condition qu'il rapporte la preuve de croyances et de pratiques religieuses certaines.

Un autre exemple d'erreur sur les qualités essentielles : la qualité de divorcé.

Alors que si la qualité de divorcé n'est pas contraire à l'institution du mariage, son ignorance a été jugée comme déterminante du consentement du demandeur catholique, du fait de ses convictions religieuses (Cass Civ1 12 déc 1997 dt famille 1998, com 35).

Ainsi, au regard de l'article 180 du Code civil, pour apprécier l'erreur sur les « qualités essentielles », il faut incontestablement rechercher si pour le demandeur (et non pas pour un conjoint standard) si la qualité en cause était ou non déterminante, c'est-à-dire s'il aurait ou non contracté le mariage s'il avait su que la personne n'avait pas ladite qualité.

Et à mon sens c'est à tort que pour critiquer la décision du Tribunal de Lille, le concept de laïcité est brandi.

Le mariage est par essence une sphère intime où la laïcité n'y a pas sa place.

La Convention Européenne des Droits de l'Homme dans son article 12 protège la liberté de se marier, et naturellement ce mariage doit être libre et librement consenti.

Lorsqu'il y a erreur sur une des « qualités essentielles », le mariage n'est plus librement consenti.

En l'espèce, l'erreur sur la virginité faisait que le mariage n'a pas été librement consenti.

La véritable question semble être la suivante :

Ce que l'on reproche au Juge, ne serait-ce pas en vérité l'appréciation in concreto du litige ; le juge n'aurait-il pas dû plutôt apprécier la « qualité essentielle », au regard d'un « conjoint-type » et ne pas prendre en considération le contexte ?

Et au regard du « conjoint-type », la virginité de nos jours, n'est pas ou n'est plus une « qualité essentielle », compte tenu notamment de l'évolution des mœurs et de l'égalité homme femme.

Le juge au regard de ce « conjoint-type », aurait du refuser de considérer qu'il s'agissait d'une « qualité essentielle ».

Adopter une telle position semble dangereuse, comme l'immixtion intolérable dans la sphère par essence privée du mariage, du libre choix du conjoint, du grand principe selon lequel le consentement donné au mariage doit être libre.

Imposer au Juge une appréciation in abstacto au lieu d'une appréciation in concreto qui est garante du consentement donné serait indigne de la patrie des Droits de l'Homme.

C'est la raison pour laquelle, d'un point de vue purement juridique, habituée à ce contentieux de l'annulation, je partage pour une fois (d'habitude, ses positions me fâchent), la position de Madame Rachida Dati.

"Blanchiment: le Conseil d'Etat fait prévaloir le secret professionnel de l'avocat.

Le Conseil d'Etat, dans sa décision du 10 avril 2008, a fait droit au recours de la profession d'avocat en annulant partiellement le décret du 26 juin 2006 pris en application de la loi du 11 février 2004 transposant la deuxième directive blanchiment du 4 décembre 2001.

Il a fait prévaloir le respect du secret professionnel que l'avocat doit à son client sur les obligations imposées aux avocats par le dispositif européen de lutte contre le blanchiment de capitaux.

En premier lieu, il censure la disposition prévoyant que Tracfin pouvait directement demander à l'avocat de lui communiquer des informations sans mettre en œuvre le filtre du bâtonnier (article R. 562-2-2 CMF). Le Conseil d'Etat conforte donc le rôle du bâtonnier et protège la relation de confiance entre l'avocat et son client.

En second lieu, il annule la disposition du décret du 26 juin 2006 qui compromettait le respect du secret professionnel dans le cadre d'une consultation juridique (article R. 563-4 CMF).

Le Conseil d'Etat a jugé que la directive du 4 décembre 2001 devait être interprétée comme obligeant les États à exonérer les avocats des obligations de vigilance et déclaratives qu'elle prévoit lorsqu'ils exercent leurs missions de conseil ou de consultation juridique ainsi que de défense et de représentation en justice qui sont couvertes par le secret professionnel.

Pour autant, lorsque l'avocat prend lui-même part à des activités de blanchiment de capitaux et lorsque sa consultation juridique est fournie à des fins de blanchiment ou qu'il sait que son client souhaite obtenir des conseils juridiques aux fins de blanchiment, les dispositions de la directive du 4 décembre 2001 continueront à s'appliquer. Ces dispositions n'étaient pas contestées.

Cet arrêt, qui fait application des principes européens, est fondamental en ce qu'il définit la portée du secret professionnel de l'avocat en tant que droit absolu de chaque citoyen.

Il fait prévaloir le secret professionnel sur les obligations liées à la lutte contre le blanchiment dans le cadre des activités de consultation juridique et de représentation en justice de l'avocat.

Le Conseil National des Barreaux, à l'occasion du vade-mecum publié en septembre 2007 qui donne des conseils de vigilance et de procédures internes destinés à prévenir l'utilisation de la profession d'avocat aux fins de blanchiment, avait pris le risque d'anticiper cette interprétation qui est donc validée par le Conseil d'Etat.

Le législateur, lors de la transposition de la troisième directive blanchiment du 26 octobre 2005, devra tenir compte des principes fondamentaux rappelés par la décision du Conseil d'Etat du 10 avril 2008".

Cette décision du Conseil d'Etat est heureuse, et reste conforme à l'idée du secret professionnel ancré dans notre droit.

Le juge français a l'obligation, dans les matières où le droit est indisponible, de rechercher la loi étrangère.

Une épouse française demandant l'annulation de son mariage avec son époux tunisien, les juges du fond auraient dû rechercher si selon le droit tunisien, un mariage pouvait être annulé pour défaut d'intention matrimoniale et seulement si tel était le cas, prononcer l'annulation du mariage.

A défaut de cette recherche de la loi tunisienne, les règles de droit international privé étaient méconnues.

« Vu l'article 3 du code civil

que selon ce texte, il incombe au juge français, pour les droits indisponibles, de mettre en oeuvre la règle de conflit de lois et de rechercher le droit désigné par cette règle ;

que M. X... de nationalité tunisienne et Mme Y... de nationalité française, se sont mariés en Tunisie le 3 août 2002 ; que M. X... qui vivait en Tunisie a rejoint son épouse en France le 31 août 2003 ; que Mme Y... a formé une demande en nullité de mariage sur le fondement des articles 146 et 180 du code civil français pour défaut d'intention matrimoniale de M. X... ; que l'arrêt attaqué a accueilli sa demande ;

Qu'en statuant ainsi, alors que les conditions de fond du mariage étant régies par la loi nationale de chacun des époux, la loi tunisienne était applicable pour apprécier le consentement de M. X..., la cour d'appel a violé le texte susvisé ».

Si les juges du fond avaient pris la peine de procéder à la recherche litigieuse, ils auraient constaté que le droit tunisien, tout comme le droit français prévoyait l'annulation du mariage pour défaut d'intention matrimoniale.

La Cour européenne des droits de l'homme vient du juger le 10 janvier 2008, qu'en cas d'accouchement anonyme, le délai de rétractation de deux mois par la mère pour demander la restitution de son enfant est raisonnable.

En effet, en cas d'accouchement sous X, l'enfant est recueilli par l'Aide sociale à l'enfance et déclaré pupille de l'Etat à titre provisoire. Pendant ce délai de deux mois, la mère peut récupérer son enfant et l'enfant ne peut pas être placé en vue de son adoption.

Passé ce délai, l'enfant est déclaré pupille de l'Etat et peut alors être placé en vue de son adoption, la mère qui voudrait reprendre son enfant ne le peut plus.

Une jeune femme avait accouché sous X le 18 février 2002 et avait voulu reprendre son enfant le 25 juillet 2002, alors que le délai de rétractation était expiré.

Elle s'était heurtée à un refus et l'action qu'elle avait intentée devant d'abord le Tribunal, puis la Cour d'appel et enfin devant la Cour de cassation, avait été vaine.

Devant la Cour européenne des droits de l'homme, la requérante avait prétendu que la décision des juridictions françaises était contraire à l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme qui protège le droit au respect à la vie privée et familiale.

Mais son recours a été rejeté, la Cour européenne considérant que « ...le délai prévu par la juridiction française vise à atteindre un équilibre et une proportionnalité suffisants entre les intérêts en cause.. »

Sous l'influence de la Convention Européenne, les droits de la défense et le caractère contradictoire de la procédure doivent être respectées dans ces procédures qui jusqu'à présent étaient souvent plutôt obscures.

C'est ce que ne manque pas de rappeler la Cour de cassation :

« Vu l'article 6-1 de la convention européenne des droits de l'homme, ensemble les articles 16 et 1250, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile ;

Attendu que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue contradictoirement ; que cette exigence implique que chaque partie ait la faculté de prendre connaissance et de discuter de toute pièce présentée au juge ;

Attendu que pour rejeter le recours formé par Mme X... à l'encontre d'une décision la plaçant sous le régime de la curatelle renforcée, qui invoquait la nullité de la procédure en raison de l'absence de notification de la possibilité de consulter le dossier au greffe conformément aux dispositions de l'article 1250, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile, le jugement énonce que celle-ci a pu faire valoir ses droits puisque le juge des tutelles a procédé à son audition, qu'elle a été avisée par lettre simple de la date d'audience, qu'aucune formalité supplémentaire n'est exigée par le code de procédure civile et qu'elle ne justifie d'aucun grief ;

Qu'en statuant ainsi alors que le jugement avait été rendu au vu d'une expertise médicale et que Mme X... avait été privée de la possibilité de connaître et de discuter les conclusions de l'expert, de sorte que la procédure était dépourvue de caractère contradictoire, le tribunal a violé les textes susvisés ». (Cass Civ1 28 nov 2006 B n° 526).

Le Bâtonnier Paul-Albert IWEINS, Président du Conseil National des Barreaux a adressé la lettre suivante:

"Juges et taxis

Pour des raisons d'économie, le gouvernement voudrait déjudiciariser le « petit » contentieux, au risque d'aggraver les tensions sociales que régulent les magistrats.

Le juge coûte trop cher, supprimons le Juge !

Les avocats ont manifesté contre la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel, ils attendent une réponse.

Pour des raisons économiques, le gouvernement voulait aussi multiplier le nombre de taxis : le taxi coûte trop cher, augmentons le nombre de taxis !

Les taxis ont bloqué les entrées des villes et le projet les concernant a été retiré.

Faut-il donc bloquer les entrées des villes pour être entendus ?

Avant d'en arriver à ces solutions, les élections municipales sont une bonne occasion d'interpeller nos élus, de les interroger par écrit sur leurs intentions à l'égard des réformes annoncées.

Le lobbying, c'est l'affaire de chacun. A vos plumes (avant le 5 Mars) ! ".

Pour ma part, je pense qu'il serait bien d'exercer une action au niveau national: il serait grand temps d'être "forts et unis", afin de pouvoir nous faire respecter et entendre, comme les taxis ont su le faire.

Ce que nous n'avons fait ni pour la suppression de certains barreaux, les avocats de ces barreaux ont du lutter seuls, ni pour la suppression du juge pour les divorces par consentement mutuel, mis à part quelques protestations très minimes.

Pourquoi ne pas nous faire valoir , entendre et repecter?

Le recours à une mère porteuse vient d'être reconnu par la Cour d'appel de Paris le 25 octobre 2007.

La Cour d'appel a reconnu comme parents légitimes un couple ayant eu recours à une mère porteuse américaine.

Pourtant cette décision est directement contraire à l'article 16-7 du Code civil, d'après lequel « toute convention portant sur la procréation ou la gestation sur le compte d'autrui est nulle ».

Cette décision est également contraire à la position de la Cour de cassation qui avait jugé que « la convention par laquelle une femme s'engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité de l'état des personnes » (Cass Ass Plén, 31 mai 1991).

La Cour européenne des droits de l'homme a sanctionné la République tchèque pour avoir mis 15 ans pour statuer sur l'autorité parentale.

La Cour conclut à l'unanimité à la violation de l'article 6 du fait de la durée excessive de la procédure.

(CEDH , 26 avr 2007, requête n° 25326/03).

En matière de garde d'enfant, les affaires doivent être traitées rapidement.

Il résulte de l'article 2 du Règlement (CE) n° 1347/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs, entré en vigueur le 1er mars 2001, que sont compétentes pour statuer sur les questions relatives au divorce, à la séparation de corps et à l'annulation du mariage des époux, les juridictions de l'Etat membre sur le territoire duquel se trouve la résidence habituelle des époux.

Viole ce texte, la cour d'appel qui, pour dire la juridiction française incompétente pour connaître de leur divorce, retient qu'en raison de la nationalité commune algérienne des époux, le litige se rattache de manière caractérisé à l'Algérie, alors qu'elle a constaté qu'ils avaient leur résidence habituelle en France .

(Cass Civ1 12 déc 2006 B n°539).

La Cour de cassation veille au respect de l'application du règlement européen, fixant la compétence internationale des juridictions.

Surtout, il n'existe aucune possibilité en droit français, pur un juge saisi et compétent, de décliner sa compétence au profit d'un juge étranger saisi, même s'il estime que ce dernier est mieux placé pour connaître du litige.

Voici la lettre que nous avons reçu du président du Conseil National des Barreaux, lettre très justifiée d'abord quant à la suppression de certains tribunaux, ensuite quant à la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel.

Lettre à tous les avocats de France

Paris, le 11 janvier 2008

En ce début d'année 2008, j'aurais souhaité donner un autre contenu au premier courrier que je vous adresse.

Les attaques répétées dont notre profession fait l'objet me l'interdisent.

Si l'actuel gouvernement affirme sa volonté de réformer la justice, la logique à laquelle obéissent les lois et les projets qui se succèdent montre que ses ambitions ne tendent en réalité que vers un seul but : faire faire des économies à l'État sans considération des coût sociétaux engendrés.

Le souci essentiel est donc de réduire l'activité judiciaire, de "déjudiciariser" par tous moyens, pour réduire les dépenses.

Dans cette stratégie, l'avocat paraît être conçu comme un adversaire, soupçonné d'encourager la "consommation" de droit, et générateur des dépenses de l'aide juridictionnelle.

Le juge, dont l'impartialité est garantie, se voit écarté de son rôle d'arbitre social.

Le projet de confier aux notaires le soin de prononcer le divorce par consentement mutuel ne doit donc pas être analysé seulement comme la volonté de favoriser une profession voisine, mais comme le signe annonciateur de bouleversements de plus grande ampleur.

Toutes nos activités sont concernées (droit civil et de la famille, droit pénal, droit social et droit des affaires).

La "demande de justice" ayant, dit-on, crû dans des proportions considérables entre 2000 et 2004, il apparaîtrait :

« nécessaire de réduire la demande adressée aux tribunaux dès que c'est possible, c'est-à-dire dès que des moyens moins traumatisants, moins coûteux, plus rapides peuvent légitimement apporter une réponse. »

La commission mise en place par le ministère de la justice autour du Professeur GUINCHARD aura pour rôle de formuler des « propositions ».

Ce n'est pas lui faire un procès d'intention que de constater que dans sa composition (17 magistrats, 9 greffiers, 3 professeurs, 3 avocats, 1 notaire, 1 huissier) le gouvernement n'a guère pris de risques quant au sens des conclusions attendues.

J'ai désigné, pour nous y représenter trois confrères, qui feront valoir les arguments de notre profession.

Cependant la stratégie gouvernementale repose également sur la prise à témoin récurrente de l'opinion.

Or cette dernière, sensibilisée aux dysfonctionnements judiciaires depuis l'affaire Outreau, que le politique est parvenu à exploiter contre le monde judiciaire lui-même, est prompte à ne voir dans les protestations des avocats que l'expression d'un corporatisme exacerbé.

Cette méthode lui a permis de faire accepter facilement des lois portant de graves atteintes à des principes fondamentaux sur lesquels repose notre "civilisation".

Rétablir la vérité aux yeux de l'opinion publique et la convaincre du bien fondé de nos positions est donc une condition nécessaire au succès...

Dès l'annonce du projet, nous avons réagi en communiquant fortement et en ayant recours aux moyens d'action classiques que constituent la grève d'avertissement, et la menace d'actions plus dures.

Mais il nous faut désormais structurer notre action et faire preuve d'imagination.

C'est pourquoi la profession a décidé de s'adjoindre des compétences particulières en matière de gestion de crise afin d'ouvrir les champs d'action et de rééquilibrer le dialogue public.

Ce combat ne pourra toutefois être gagné que si ces efforts sont relayés dans l'unité par l'ensemble des avocats et des composantes de la profession.

C'est dans cet esprit que vous ont été adressés dès le 24 décembre les premiers outils conçus pour permettre la diffusion de nos argumentaires, et qu'un forum a été ouvert sur le site du Conseil National.

La très forte mobilisation des avocats a encore été constatée à l'occasion de la réunion du Conseil National de ce jour.

Il est indispensable que des groupes d'action soient constitués au sein de chaque barreau.

Leur rôle sera de démultiplier l'action nationale, et de formuler des propositions.

Je souhaite qu'ils se manifestent auprès du Conseil National pour être rendus destinataires de toutes informations.

L'importance des enjeux est telle que chacun d'entre nous doit se préparer à affronter une crise d'une gravité inédite.

Je vous prie de me croire votre très confraternellement dévoué.

Bâtonnier Paul-Albert IWEINS

Président du Conseil National des Barreaux