Le blog de Maitre TEBOUL MAYER

La Cour de cassation énonce clairement que le paiement des impôts ne constitue pas une charge du mariage:

"Vu l'article 1536 du code civil ;

Attendu que, pour dire que M. X... avait contribué à hauteur de 66 % aux charges du mariage, après avoir rappelé qu'il avait payé seul les impôts sur le revenu dus par les deux époux entre 1975 et 2005, l'arrêt énonce que les observations de Mme Y..., qui soutient que ce paiement a été intégré à tort dans la contribution de son époux aux charges du mariage, sont inopérantes dans la mesure où elle ne conteste pas qu'en tout état de cause, M. X... a toujours payé seul la totalité des impôts sur le revenu du couple ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'impôt sur le revenu, constituant une charge découlant directement des revenus personnels à chaque époux, ne figure pas au nombre des charges auxquelles chacun des époux doit contribuer, la cour d'appel a violé le texte susvisé" (Cass Civ1, 6 juill 2011, pourvoi n° 10-19283).

La loi du 24 mai modifiant le divorce, entrée en vigueur le 1er janvier 2005, a supprimé la possibilité pour l'époux ayant fait une donation déguisée d'en demander la nullité.

La question qui se posait était de connaitre le sort des donations déguisées consenties avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, mais jugées après le 1er janvier 2005 : la loi nouvelle les concernant était-elle applicable ou relevaient-elles de la loi ancienne ?

La Cour de cassation sanctionne la Cour d'appel qui refuse d'annuler la donation déguisée au motif que la loi nouvelle ne s'applique pas, n'étant pas rétroactive :

« Vu l'article 2 du code civil, ensemble l'article 1099, alinéa 2 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 ;

Attendu que la loi nouvelle ne s'applique pas, sauf rétroactivité expressément décidée par le législateur, aux actes juridiques conclus antérieurement à son entrée en vigueur ;

Attendu que, par acte notarié du 19 août 1988, M. X... a vendu à Mme Y..., moyennant un prix payé comptant, la moitié indivise d'un immeuble ; que les parties se sont mariées le 7 octobre 1988 ; qu'un jugement du 25 avril 2000 a prononcé leur divorce ; que, par acte du 6 septembre 2001, Mme Y... a demandé la vente aux enchères publiques de l'immeuble indivis ; que M. X..., soutenant que le prix de vente n'avait pas été réellement payé, a conclu à l'annulation de l'acte de vente s'analysant en une donation déguisée ;

Attendu que pour débouter M. X..., l'arrêt constate que sa demande reconventionnelle n'a plus de fondement juridique, l'article 1099, alinéa 2 du code civil qu'il invoque ayant été abrogé par la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 ;

Qu'en statuant ainsi, alors que, à défaut de mention expresse de rétroactivité, les dispositions de la loi du 26 mai 2004, abrogeant l'article 1099, alinéa 2 du code civil ne sont pas applicables aux donations visées par ce texte et conclues avant le 1er janvier 2005, la cour d'appel a violé les textes susvisés » (Cass Civ1, 9 déc 2009, pourvoi n° 08-20570, sera publié au Bulletin).

La Cour de cassation vient de rappeler dans un arrêt de principe, qui plus est, sur un moyen relevé d'office, que c'est la Convention de la Haye qui règle les conflits de lois en ce qui concerne les régimes matrimoniaux des époux mariés depuis le 1er septembre 1992.

« Vu l'article 2 de la Convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux entrée en vigueur le 1er septembre 1992 ;

Attendu que la Convention s'applique à tous les mariages célébrés après le 1er septembre 1992, même si la nationalité, la résidence habituelle des époux ou la loi applicable en vertu de cette convention ne sont pas celles d'un Etat contractant ;

Attendu que pour déterminer le régime matrimonial des époux X... Y... mariés en Syrie le 1er octobre 1995 et résidant en France, la cour d'appel a relevé qu'en l'absence de contrat de mariage, de convention franco syrienne applicable à la situation, et de ratification par la Syrie de la Convention de La Haye du 14 mars 1978, il convenait de rechercher en quel lieu les époux avaient eu la volonté de localiser leurs intérêts pécuniaires, au moment du mariage ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le régime matrimonial des époux devait être déterminé selon les règles de la Convention de La Haye de 1978, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qui concerne la détermination du régime matrimonial des époux... » (Cass Civ1, 12 novembre 2009, pourvoi n° 08-18343, sera publié au bulletin).

Le conjoint d'un français ne peut résider en France qu'en prouvant pendant une durée de 3 années, une communauté de vie, à défaut de quoi, son titre de séjour ne sera pas renouvelé.

Il y a une exception à ce principe, en cas de violences conjugales : prévoit le maintien et le renouvellement du titre de séjour du conjoint étranger marié à un français, s'il est victime de violences conjugales.

Cependant, il y a une exception à cette exception : lorsque le conjoint étranger est de nationalité algérienne.

Dans cette dernière hypothèse, l'article L 313-12 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile n'est pas applicable, au profit du traité international conclu entre la France et l'Algérie, la convention du 27 décembre 1968.

Comme la convention franco-algérienne ne permet pas la possibilité pour le conjoint victime de violences conjugales d'avoir son titre de séjour maintenu ou renouvelé, le conjoint algérien victime de la part de son conjoint français de violences, ne pourra pas bénéficier des dispositions protectrices litigieuses.

C'est ce qu'a jugé le Tribunal administratif de Bordeaux (10 juillet 2008, n° 335-01-03 C).

« Considérant que l'accord franco-algérien du 27 décembre 1968 modifié régit d'une manière complète les conditions dans lesquelles les ressortissants algériens peuvent être admis à séjourner en France....qu'il résulte de ce qui précède que les dispositions de l'article L 313-12 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne sont pas applicables aux ressortissants algériens ; que par suite, la circonstance que la vie commune aurait été rompue à la suite de violences conjugales exercées sur M....par son épouse, est en tout état de cause, sans incidence sur la légalité de la décision attaquée ».

Cette décision, si elle est irréprochable en droit pur du fait de la supériorité de la norme internationale sur la norme nationale, est totalement inique en ce qu'elle introduit une discrimination entre les conjoints étrangers : les conjoints algériens de français seront moins bien traités que les autres lorsqu'ils seront victimes de violences conjugales.

Le Tribunal de grande instance de Lille avait le 1er avril 2008, prononcé la nullité du mariage pour cause de non-virginité.

Décision très médiatisée qui avait entraîné un fort tollé parmi de nombreuses personnalités qui avaient estimé notamment que cette décision ne respectait pas l'égalité des sexes.

Cette décision vient d'être infirmée par la Cour d'appel de Douai, le 17 novembre 2008, la Cour d'appel ayant jugé à l'inverse du Tribunal qu'il ne s'agirait pas là d'une cause de nullité.

Cette décision est à mon sens hautement contestable.

Il est vrai que le mensonge sur la virginité ne peut pas être une cause de nullité, du fait que le mensonge constitue un dol et que le dol n'est pas une cause de nullité au regard de l'article 180 du Code civil.

C'est d'ailleurs l'adage bien connu de Loisel « en mariage trompe qui peut ».

Cependant, la nullité du mariage pouvait (et aurait dû) être prononcée sur un autre terrain, celui de l'erreur sur une qualité essentielle de la personne.

Cette erreur sur une qualité essentielle de la personne avait consisté en l'espèce, pour le conjoint à épouser une femme qui n'était pas vierge et il est bien certain que pour lui, s'il avait connu cet élément, il n'aurait pas contracté mariage.

En effet, ainsi que je l'avais indiqué lors mon commentaire relatif au jugement précité du Tribunal de Lille, les « qualités essentielles » d'un conjoint peuvent être appréciées de deux manières : in abstracto ou in concreto.

L'appréciation in abstracto, c'est-à-dire l'appréciation objective, consiste à apprécier les « qualités essentielles » que l'on peut attendre d'un « conjoint-type », d'un « conjoint-modèle » ; et naturellement l'idée que l'on peut se faire de ce « conjoint-type », de ce « conjoint-modèle » peut varier en fonction de l'évolution des mœurs.

L'autre méthode est l'appréciation in concreto, c'est-à-dire non plus l'appréciation du conjoint, par rapport à un modèle standard en général, mais par rapport au cas d'espèce, à l'idée subjective de la qualité essentielle en cause que se faisait le conjoint qui contractait mariage.

Le Tribunal de Lille avait incontestablement choisi cette seconde interprétation et avait apprécié in concreto la qualité essentielle en cause.

En l'espèce, il s'agissait de musulmans, pour qui la virginité de la jeune épousée est encore une qualité essentielle.

Pour le marié, s'il avait su que la jeune fille n'était pas vierge, il n'aurait pas contracté mariage, pour lui cette question de virginité était déterminante.

Il est manifeste au contraire que la Cour d'appel de Douai a opté au contraire pour une appréciation in abstracto pure et dure.

C'est-à-dire, qu'elle a dû considérer, que vu l'évolution des mœurs, la virginité n'est pas du tout une condition que peut raisonnablement de nos jours espérer un conjoint.

Cette question de virginité pourrait d'ailleurs se poser de la même manière chez certains catholiques : n'oublions pas que l'Eglise catholique prohibe les relations sexuelles avant le mariage.

L'annulation pourrait de la même manière être demandée au Juge par un catholique convaincu, à la condition qu'il rapporte la preuve de croyances et de pratiques religieuses certaines.

Un autre exemple d'erreur sur les qualités essentielles : la qualité de divorcé.

Alors que si la qualité de divorcé n'est pas contraire à l'institution du mariage, son ignorance a été jugée comme déterminante du consentement du demandeur catholique, du fait de ses convictions religieuses (Cass Civ1 12 déc 1997 dt famille 1998, com 35).

Ainsi, au regard de l'article 180 du Code civil, pour apprécier l'erreur sur les « qualités essentielles », il faut incontestablement rechercher si pour le demandeur (et non pas pour un conjoint standard) si la qualité en cause était ou non déterminante, c'est-à-dire s'il aurait ou non contracté le mariage s'il avait su que la personne n'avait pas ladite qualité.

J'avais estimé à mon sens, que c'est à tort que pour critiquer la décision du Tribunal de Lille, le concept de laïcité avait été brandi.

Le mariage est par essence une sphère intime où la laïcité n'y a pas sa place.

La Convention Européenne des Droits de l'Homme dans son article 12 protège la liberté de se marier, et naturellement ce mariage doit être libre et librement consenti.

Lorsqu'il y a erreur sur une des « qualités essentielles », le mariage n'est plus librement consenti.

En l'espèce, l'erreur sur la virginité faisait que le mariage n'avait pas été librement consenti.

Ce que l'on a reproché au premier Juge, était donc en vérité l'appréciation in concreto du litige : de n'avoir pas apprécié la « qualité essentielle », au regard d'un « conjoint-type » et d'avoir pris en considération le contexte.

Au contraire, au regard du « conjoint-type », la Cour d'appel a dû estimer que la virginité de nos jours, n'est pas ou n'est plus une « qualité essentielle », compte tenu notamment de l'évolution des mœurs et de l'égalité homme femme.

Cette position semble dangereuse, comme constituant une immixtion intolérable dans la sphère par essence privée du mariage, du libre choix du conjoint, du grand principe selon lequel le consentement donné au mariage doit être libre.

Une telle appréciation in abstacto au lieu d'une appréciation in concreto qui est garante du consentement donné est indigne de la patrie des Droits de l'Homme.

C'est la raison pour laquelle, d'un point de vue purement juridique, habituée à ce contentieux de l'annulation (d'habitude la Cour de Douai rend des décisions parfaitement justes), j'estime cette décision critiquable.

Mais la justice n'a peut-être pas dit son dernier mot, l'affaire sera peut-être à suivre, devant la Cour de cassation.

La burqua est un vêtement couvrant la femme des pieds à la tête, laissant parfois voir les yeux, parfois couvrant les yeux, :il s'agit de l'aliénation et de la soumission de la femme par excellence, né dans le courant salafiste, marginal qui n'a rien à voir avec l'islam traditionnel.

Le 27 juin 2008 (n° 286798 mentionné dans les tables du recueil Lebon) le Conseil d'Etat a refusé d'accorder la nationalité à une marocaine portant la burqua :

« qu'aux termes de l'article 21-2 du code civil, dans sa rédaction en vigueur à la date de la décision attaquée : « L'étranger... qui contracte mariage avec un conjoint de nationalité française peut, après un délai de deux ans à compter du mariage, acquérir la nationalité française par déclaration à condition qu'à la date de cette déclaration, la communauté de vie n'ait pas cessé entre les époux et que le conjoint français ait conservé sa nationalité » ; qu'aux termes de l'article 21-4 du même code : « Le Gouvernement peut s'opposer, par décret en Conseil d'Etat, pour... défaut d'assimilation, autre que linguistique, à l'acquisition de la nationalité française par le conjoint étranger dans un délai d'un an à compter de la date du récépissé prévu au deuxième alinéa de l'article 26.. » ; qu'enfin, aux termes de l'article 32 du décret du 30 décembre 1993 relatif aux déclarations de nationalité, aux décisions de naturalisation, de réintégration, de perte, de déchéance et de retrait de la nationalité : « Lorsque le Gouvernement veut s'opposer par décret en Conseil d'Etat, pour indignité ou défaut d'assimilation autre que linguistique, à l'acquisition de la nationalité française par le conjoint étranger d'un conjoint de nationalité française, le ministre chargé des naturalisations notifie les motifs de fait et de droit qui justifient l'intention de faire opposition... » ;

qu'il ressort des pièces du dossier que Mme A a reçu communication le 10 mars 2005 des motifs de fait et de droit justifiant l'intention du ministre de l'emploi, du travail et de la cohésion sociale de faire opposition à son acquisition de la nationalité française conformément aux dispositions précitées de l'article 32 du décret du 30 mars 1992 ; qu'elle n'est donc pas fondée à soutenir que le principe du contradictoire aurait été méconnu ;

qu'il ressort des pièces du dossier que, si Mme A possède une bonne maîtrise de la langue française, elle a cependant adopté une pratique radicale de sa religion, incompatible avec les valeurs essentielles de la communauté française, et notamment avec le principe d'égalité des sexes ; qu'ainsi, elle ne remplit pas la condition d'assimilation posée par l'article 21-4 précité du code civil ; que, par conséquent, le gouvernement a pu légalement fonder sur ce motif une opposition à l'acquisition par mariage de la nationalité française de Mme A ;

que le décret attaqué du 16 mai 2005 n'a ni pour objet ni pour effet de porter atteinte à la liberté religieuse de l'intéressée ; que, par suite, il ne méconnaît ni le principe constitutionnel de liberté d'expression religieuse, ni les stipulations de l'article 9 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

qu'il résulte de ce qui précède que Mme A n'est pas fondée à demander l'annulation du décret du 16 mai 2005 lui refusant l'acquisition de la nationalité française ».

Que penser de cette décision ?

D'après l'article 21-2 du Code civil, l'étranger marié à un français peut au bout maintenant de 4 ans de mariage, obtenir la nationalité française.

L'article 21-4 du même Code, prévoit que le gouvernement peut s'opposer par décret à l'acquisition de la nationalité française pour indignité ou défaut d'assimilation.

Par exemple, le Conseil d'Etat s'était déjà opposé à l'acquisition de la nationalité française pour des personnes répandant des thèses extrémistes ou manifestant un rejet des valeurs essentielles de la société française.

En l'espèce, pour demander au Conseil d'Etat d'annuler le décret refusant sa demande pour défaut d'assimilation, la marocaine invoquait le principe de liberté religieuse garanti tant par la Constitution, que par l'article 9 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Cette marocaine prétendait n'avoir jamais cherché depuis son arrivée en France à remettre en cause les valeurs fondamentales de la République.

On peut penser que cela est faux : son attitude vestimentaire avec tout ce qu'il représente (l'humiliation de la femme, la soumission de la femme à l'homme, la femme qui ne vote pas, etc...) constitue un refus délibéré et clairement affiché des valeurs élémentaires de notre société, au même titre que si elle remettait en cause les valeurs fondamentales de la République.

Au lieu de le faire de manière active, elle le fait de manière passive.

Son attitude passive est aussi éloquente que si elle criait partout son rejet des valeurs françaises.

Le port de cette burqua, qui isole complètement la femme, constitue une provocation qui n'a aucune cause dans la Charia et rien à voir avec l'islam et ne doit surtout pas être comparé au foulard islamique.

D'ailleurs à maintes reprises, le conseil d'Etat s'était prononcé en ce sens que le port du foulard islamique ne saurait constituer un défaut d'assimilation et par conséquent une cause de refus d'octroi de la nationalité.

C'est donc à mon sens à juste titre que le conseil d'Etat a refusé d'octroyer la nationalité française à cette marocaine du fait du port de la burqua, pour défaut d'assimilation.

Le Tribunal de grande instance de Lille a annulé un mariage de deux jeunes musulmans aux motifs que la mariée n'était pas vierge.

Pour le Tribunal de grande instance de Lille il y a eu "erreur sur les qualités essentielles du conjoint" au regard de l'article 180 du Code civil.

Cette décision fait grand bruit.

Parmi les associations et les politiques de droite ou de gauche, de nombreuses voix se sont élevées, au nom du droit des femmes, pour dénoncer la décision du Tribunal de grande instance de Lille.

Valérie Létard, secrétaire d'Etat à la solidarité chargée du droit des femmes s'est dite "consternée" de voir que certaines interprétations du code civil puissent conduire "à une régression du statut de la femme", Fadela Amara, secrétaire d'Etat à la politique de la Ville et ancienne Présidente de l'association "Ni putes ni soumises", a parlé de "fatwa contre l'émancipation des femmes".

"J'ai cru que l'on parlait d'un verdict rendu à Kandahar", a dit Fadela Amara.

Seule Madame le garde des Sceaux Rachida Dati approuve cette décision.

En tant que praticienne du contentieux de l'annulation de mariage, cette décision du Tribunal est à mon sens, une juste application de l'article 180 du Code civil.

En effet, les « qualités essentielles » d'un conjoint peuvent être appréciées de deux manières : in abstracto ou in concreto.

L'appréciation in abstracto, c'est-à-dire l'appréciation objective, consiste à apprécier les « qualités essentielles" que l'on peut attendre d'un « conjoint-type », d'un « conjoint-modèle » ; et naturellement l'idée que l'on peut se faire de ce « conjoint-type », de ce « conjoint-modèle »peut varier en fonction de l'évolution des mœurs.

L'autre méthode est l'appréciation in concreto, c'est-à-dire non plus l'appréciation du conjoint, par rapport à un modèle standard en général, mais par rapport au cas d'espèce, à l'idée subjective de la qualité essentielle en cause que se faisait le conjoint qui contractait mariage.

Le Tribunal de Lille a incontestablement choisi cette seconde interprétation et a apprécié in concreto la qualité essentielle en cause.

En l'espèce, il s'agissait de musulmans, pour qui la virginité de la jeune épousée est encore une qualité essentielle.

Pour le marié, s'il avait su que la jeune fille n'était pas vierge, il n'aurait pas contracté mariage, pour lui cette question de virginité était déterminante.

Cette question de virginité pourrait d'ailleurs se poser de la même manière chez certains catholiques : n'oublions pas que l'Eglise catholique prohibe les relations sexuelles avant le mariage.

L'annulation pourrait de la même manière être demandée au Juge par un catholique convaincu, à la condition qu'il rapporte la preuve de croyances et de pratiques religieuses certaines.

Un autre exemple d'erreur sur les qualités essentielles : la qualité de divorcé.

Alors que si la qualité de divorcé n'est pas contraire à l'institution du mariage, son ignorance a été jugée comme déterminante du consentement du demandeur catholique, du fait de ses convictions religieuses (Cass Civ1 12 déc 1997 dt famille 1998, com 35).

Ainsi, au regard de l'article 180 du Code civil, pour apprécier l'erreur sur les « qualités essentielles », il faut incontestablement rechercher si pour le demandeur (et non pas pour un conjoint standard) si la qualité en cause était ou non déterminante, c'est-à-dire s'il aurait ou non contracté le mariage s'il avait su que la personne n'avait pas ladite qualité.

Et à mon sens c'est à tort que pour critiquer la décision du Tribunal de Lille, le concept de laïcité est brandi.

Le mariage est par essence une sphère intime où la laïcité n'y a pas sa place.

La Convention Européenne des Droits de l'Homme dans son article 12 protège la liberté de se marier, et naturellement ce mariage doit être libre et librement consenti.

Lorsqu'il y a erreur sur une des « qualités essentielles », le mariage n'est plus librement consenti.

En l'espèce, l'erreur sur la virginité faisait que le mariage n'a pas été librement consenti.

La véritable question semble être la suivante :

Ce que l'on reproche au Juge, ne serait-ce pas en vérité l'appréciation in concreto du litige ; le juge n'aurait-il pas dû plutôt apprécier la « qualité essentielle », au regard d'un « conjoint-type » et ne pas prendre en considération le contexte ?

Et au regard du « conjoint-type », la virginité de nos jours, n'est pas ou n'est plus une « qualité essentielle », compte tenu notamment de l'évolution des mœurs et de l'égalité homme femme.

Le juge au regard de ce « conjoint-type », aurait du refuser de considérer qu'il s'agissait d'une « qualité essentielle ».

Adopter une telle position semble dangereuse, comme l'immixtion intolérable dans la sphère par essence privée du mariage, du libre choix du conjoint, du grand principe selon lequel le consentement donné au mariage doit être libre.

Imposer au Juge une appréciation in abstacto au lieu d'une appréciation in concreto qui est garante du consentement donné serait indigne de la patrie des Droits de l'Homme.

C'est la raison pour laquelle, d'un point de vue purement juridique, habituée à ce contentieux de l'annulation, je partage pour une fois (d'habitude, ses positions me fâchent), la position de Madame Rachida Dati.

L'article 370-3, alinéa 2, du code civil, introduit par la loi du 6 février 2001 relative à l'adoption internationale, dispose que : "L'adoption d'un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France".

Comme 80% des Français, Cécilia et Nicolas se sont mariés sous le régime de la communauté. Dans ce cas, le patrimoine est partagé entre les deux ex-époux s'ils viennent à divorcer. Seuls les biens que Nicolas Sarkozy a acquis avant le mariage lui reviendront sans devoir de partage avec Cécilia. " Ce qui est à lui avant le mariage demeure sa propriété s'ils se sont mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts", explique Me Laurence Mayer, avocate spécialisée dans les affaires familiales. De la même façon, Cécilia Sarkozy garde ce qu'elle possédait avant de se marier, c'est à dire avant le 23 octobre 1996. Lorsqu'il a été élu en mai dernier, Nicolas Sarkozy détenait un patrimoine d'un peu plus de 2 millions d'euros.

Signé: Rachida El Mokhtari

Depuis l'ordonnance du 4 juillet 2005, portant réforme de la filiation, la seule indication du nom de la mère dans l'acte de naissance, permet d'établir la filiation maternelle, sans qu'il soit en outre besoin d'un acte de reconnaissance ou d'une possession d'état.

La Cour de cassation a fait une application de ce principe, antérieurement à l'entrée en vigueur de l'ordonnance dans des affaires de nationalité :

Des personnes nées de mères françaises qui ne les avaient pas reconnu ont réclamé le bénéfice de la nationalité française.

Cassation des arrêts qui estiment que l'acte de naissance ne pouvait suffire à établir la filiation maternelle :

Viole les articles 8 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, une cour d'appel qui retient que faute de reconnaissance et en l'absence de possession d'état, un acte de naissance ne peut suffire à établir la filiation maternelle alors que la désignation de la mère dans l'acte de naissance suffit à établir cette filiation.

(Cass Civ1 14 fév 2006 B n° 73).

On observera cependant que le législateur, dans sa loi du 24 juillet 2006 sur l'immigration, est venu mettre un frein à cette jurisprudence en intégrant un nouvel alinéa à l'article 20 de l'ordonnance du 4 juillet 2006 : ces dispositions « n'ont pas d'effet sur la nationalité des personnes majeures à la date de son entrée en vigueur ».

S'il résulte de l'article 171 du Code civil que le président de la république apprécie la réalité du consentement du futur époux décédé lors de l'accomplissement des formalités officielles, il appartient au juge, saisi d'une demande d'annulation de mariage posthume, de vérifier si ce consentement a persisté jusqu'au décès.

Ainsi, la Cour de cassation a sanctionné un arrêt qui avait estimé ne pas avoir à se prononcer sur le problème du consentement :

« qu'en statuant ainsi, la cour a méconnu l'étendue de ses pouvoirs... ».

(Cass Civ1 28 fév 2006 B n° 123).

Dans cette affaire, une femme qui avait deux enfants de l'homme au moment de son décès avait demandé l'annulation du mariage posthume : l'enjeu était d'éviter que ses propres enfant ne soient considérés comme adultérins puisque les faits se déroulaient en 1996, soit avant la loi du 3 décembre 2001.

La loi 2007-1223 du 21 août 2007 exonère totalement le conjoint de droits de succession.

C'est une nouveauté.

Cette disposition complète les réformes civiles intervenues ces dernières années pour renforcer les droits du conjoint survivant :

La loi du 3 décembre 2001 :

Il convient de préciser que le conjoint dont il est fait état ici se doit de n'être ni divorcé ni marié à titre posthume.

Cette loi a considérablement augmenté la vocation successorale légale du conjoint en présence d'enfants communs : auparavant le conjoint survivant n'héritait pas en pleine propriété lorsque le défunt laissait des descendants. Il ne recevait en tout et pour tout que le quart de la succession en usufruit (C. civ. art. 767, ancien).

Il ne bénéficiait que d'un droit en usufruit, mais porté à la moitié de la succession, lorsqu'il entrait en concurrence avec les frères et sœurs du défunt, ses neveux et nièces ou ses deux père et mère n'avait droit qu'à l'usufruit du quart.

Depuis l'entrée en vigueur de la loi du 3 décembre 2001, s 'il existe des enfants communs, le conjoint survivant aura le choix entre le quart des biens existants en pleine propriété ou la totalité en usufruit (C. civ., art. 757).

Cette loi lui a également accordé des droits nouveaux sur son logement.

La loi du 23 juin 2006 :

Elle a élargi la définition du conjoint successible et surtout du conjoint réservataire, étendu le droit temporaire au logement et donné au conjoint bénéficiaire d'une libéralité à cause de mort la faculté de cantonner son émolument.

L'applicabilité directe de certains articles de la Convention internationale de New York des droits de l'enfant (CIDE) du 26 janvier 1990, et en particulier de l'article 3-1 relatif à l'intérêt supérieur de l'enfant, a été reconnue par la Cour de cassation en 2005.

Après avoir rejeté en bloc l'applicabilité directe de la CIDE, au motif que cette Convention ne créait d'obligations qu'à la charge des États, (Cass Civ1 10 mars 1993 B n° 103, D. 1993, jur., p. 361, note Massip J.), la Cour de cassation a reviré sa jurisprudence.

Ainsi pour la première fois, la Cour de cassation a-t-elle fait application de la Convention de New York, à propos de la contestation de reconnaissance d'un enfant :

Justifie légalement sa décision, qui n'est pas contraire aux articles 8, 12 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la cour d'appel qui, pour organiser un droit de visite au profit d'un transsexuel dont elle a annulé la reconnaissance de paternité qui se trouvait contraire à la réalité biologique, a tenu compte de l'intérêt supérieur de l'enfant au sens de l'article 3.1 de la Convention du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant (Cass Civ1 18 mai 2005 B n° 211).

Depuis, la Cour de cassation a appliqué la Convention de New York à de nombreuses reprises.

- en ce qui concerne le droit pour un enfant d'être entendu par un juge :

Viole les articles 3.1 et 12.2 de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant, ensemble les articles 388-1 du Code civil et 338-1, 338-2 du nouveau Code de procédure civile, l'arrêt qui ne se prononce pas sur la demande d'audition de l'enfant formée par lettre, en cours de délibéré, dans la procédure engagée par son père pour voir modifier sa résidence, alors que la considération primordiale de l'intérêt supérieur de l'enfant et le droit de celui-ci à être entendu lui imposaient de prendre en compte la demande de l'enfant (Cass Civ1 18 mai 2005 B n° 211).

-concernant des enlèvements internationaux d'enfants.

Il résulte de l'article 13 b), de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 qu'il ne peut être fait exception au retour immédiat de l'enfant que s'il existe un risque de danger grave ou de création d'une situation intolérable.

En vertu de l'article 3.1 de la convention de New York relative aux droits de l'enfant, disposition qui est d'application directe devant la juridiction française, ces circonstances doivent être appréciées en considération primordiale de l'intérêt supérieur de l'enfant ( Cass Civ1 14 juin 2005 B n° 245).

-concernant le changement de résidence :

« Vu l'article 3-1 de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant, ensemble l'article 373-2 du code civil ;

que selon le premier de ces textes, dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale ; que selon le second, en cas de désaccord des parents lorsque le changement de résidence de l'un d'eux modifie les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge aux affaires familiales statue selon ce qu'exige l'intérêt de l'enfant ;

que pour fixer la résidence de l'enfant, Laëtitia, chez sa mère et autoriser cette dernière à quitter, avec sa fille, le territoire français pour résider au Canada, l'arrêt énonce que M. X..., qui s'est investi tardivement dans sa paternité, après avoir consenti au départ de sa fille, s'y est opposé pour des raisons peu claires, semblant vouloir punir la mère qui, ayant favorisé les liens affectifs du père avec sa fille, ne pouvait être soupçonnée de vouloir faire obstacle à leurs relations

Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs sans rapport avec l'intérêt de l'enfant considéré comme primordial, ce qu'elle n'a pas recherché, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés »( Cass Civ1 13 mars 2007 ; pourvoi : 06-17869).

-sur le choix de l'établissement scolaire :

Prive sa décision de base légale au regard des articles 3-1 de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant et 371-1 du Code civil, la cour d'appel qui, pour décider que des enfants ayant la double nationalité française et luxembourgeoise et résidant avec leur mère au Luxembourg, devront poursuivre leur scolarité dans une école francophone, se détermine en considération de l'intérêt du père, de nationalité française, sans rechercher quel est l'intérêt supérieur des enfants (Cass Civ1 8 nov 2005 B n° 404).

S'agissant de mariages unissant un français avec un étranger, le mariage peut parfois être réel, d'autres fois, le français a été utilisé dans le but unique d'obtenir une carte de séjour.

L'avocat doit alors faire la distinction entre :

- ce qui a été un vrai mariage qui tourne mal avec la volonté de conjoint français de se venger de son conjoint par le biais d'une nullité du mariage, en tentant de faire retirer la précieuse carte de séjour auprès de la préfecture

- ce qui a été un détournement de l'institution du mariage qui peut alors briser toute une vie pour celui qui sincère a cru faire un mariage d'amour, mais en réalité, n'a été utilisé que pour obtenir une carte de séjour.

Dans de tels cas, les tribunaux n'hésitent pas à prononcer la nullité du mariage.

Par exemple, la nullité du mariage été prononcée dans l'espèce suivante :

La demanderesse exposait que le mariage n'a jamais été consommé et qu'elle même et son mari n'ont pas vécu ensemble:

Elle a produit deux certificats médicaux émanant de deux Docteurs gynécologues obstétriciens qui ont constaté que la jeune femme était encore vierge;

Elle a produit, par ailleurs, plusieurs attestations de ses frères, soeurs et belle-soeur, exposant chacune à sa manière, mais de façon toujours très circonstanciée que:

- aucun membre de la famille du marié n'a assisté au mariage,

- que le soir de la célébration, le marié n'a pas voulu rester avec son

épouse,

- qu'ils n'ont jamais cohabité, le mari se bornant à rendre quelques visites à son épouse,

- que cette dernière a pris à sa charge l'intégralité des frais de la célébration, son mari ne participant à aucune dépense et qu'elle a seul financé un séjour à l'étranger,pour passer des vacances;

- que postérieurement à ce séjour, l'époux n'a plus donné de nouvelles;

-Qu'en outre, les deux frères de la demanderesse expliquent que s'étant livrés à une petite enquête dans leur entourage, ils avaient appris que le mari avait déjà essayé de séduire deux autres jeunes filles françaises, pour pouvoir résider en France,

- De plus, deux touristes de nationalité belge, séjournant lors desdites vacances dans la même résidence que le couple, ont relaté que l'épouse était toujours seule à la piscine ou à la plage, et que ayant dû pénétrer dans l'appartement occupé par les jeunes gens pour leur emprunter un aspirateur, ils avaient constaté qu'ils faisaient chambre à part ;

Le Tribunal a décidé qu'il est établi au vu de ces éléments que le mariage n'a pas été consommé et que les époux n'ont pas cohabité, le mari ayant cessé de donner signe de vie après l'obtention de la carte de résident d'une durée de dix ans; que la preuve est ainsi rapportée de ce que l'institution du mariage a été détournée du but qui est le sien par l'époux qui ne s'est prêté à la cérémonie que dans un but étranger à celui de cette institution.