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La Cour de cassation, vient dans un arrêt de principe, admettre la production de SMS, comme preuve de l'adultère de l'un des époux.
Beaucoup de Juges du fond refusaient ce mode de preuve en estimant que les SMS « relèvent de la confidentialité et du secret des correspondances et que la lecture de ces courriers à l'insu de leur destinataire constitue une atteinte grave à l'intimité de la personne ».
La Cour de cassation a adopté une position inverse et c'est heureux, d'autant que dans beaucoup de procès, une partie faisait constater par huissier de justice, témoin particulièrement impartial, le relevé de certains SMS, après avoir pris le soin d'en relever l'expéditeur et le destinataire, moyen toujours efficace d'influencer un Juge, même s'il refusait d'appuyer sa décision sur ce constat d'huissier.
Il faut rappeler qu'en matière de divorce, la preuve est libre (article 259 du Code civil), avec pour restriction que l'élément obtenu par fraude ou violence sera écarté des débats (article 259-1 du même code).
Si les lettres missives qui appartiennent au destinataire, sont protégées par le secret de la correspondance et ne peuvent être produites aux débats, il existe en matière de divorce, une exception.
Ainsi, dès lors qu'une lettre missive n'a pas été obtenue par fraude ou violence, elle peut servir de preuve.
La Cour de cassation vient de faire application du même principe aux SMS : désormais, les SMS peuvent servir de preuve, dès lors que ceux-ci n'ont pas été obtenus par fraude ou violence.
Il s'agit d'une application pure et simple du droit positif, aux nouvelles méthodes de communication.
En juger autrement, comme cela était le cas jusqu'à présent, revenait à ignorer les nouvelles technologies, telles que les SMS et les e-mails ; or majorité des personnes communiquent désormais par SMS ou par e-mails, le droit ne pouvait continuer à ignorer ce fait et la Cour de cassation devait trancher.
C'est désormais chose faite.
On ajoutera d'ailleurs que la preuve de la violence ou de la fraude incombe à celui qui l'invoque : on comprend comme elle sera difficile à rapporter, surtout en matière familiale...
L'arrêt de la Cour de cassation est le suivant :
« Vu les articles 259 et 259-1 du code civil ;
Attendu qu'en matière de divorce, la preuve se fait par tous moyens ; que le juge ne peut écarter des débats un élément de preuve que s'il a été obtenu par violence ou fraude ;
Attendu qu'un jugement du 12 janvier 2006 a prononcé à leurs torts partagés le divorce des époux X... - Y..., mariés en 1995 ; que, devant la cour d'appel, Mme Y... a produit, pour démontrer le grief d'adultère reproché à M. X..., des minimessages, dits "SMS", reçus sur le téléphone portable professionnel de son conjoint, dont la teneur était rapportée dans un procès-verbal dressé à sa demande par un huissier de justice ;
Attendu que, pour débouter Mme Y... de sa demande reconventionnelle et prononcer le divorce à ses torts exclusifs, la cour d'appel énonce que les courriers électroniques adressés par le biais de téléphone portable sous la forme de courts messages relèvent de la confidentialité et du secret des correspondances et que la lecture de ces courriers à l'insu de leur destinataire constitue une atteinte grave à l'intimité de la personne ;
Qu'en statuant ainsi, sans constater que les minimessages avaient été obtenus par violence ou fraude, la cour d'appel a violé les textes susvisés » (Cass Civ1 17 juin 2009, n° de pourvoi: 07-21796 , sera Publié au bulletin).
Ayant souverainement estimé que la loi marocaine alors applicable ne permet pas d'accorder à l'épouse une allocation suffisante après le divorce, la cour d'appel en déduit exactement qu'elle est, sur ce point, contraire à l'ordre public international français.
(Cass Civ1 28 nov 2006 B n°524).
La Cour de cassation rappelle qu'une loi étrangère peut être écartée lorsqu'elle est contraire à l'ordre public international français, ainsi en est-il en l'espèce d'une loi qui ne permet pas d'allouer à l'épouse après divorce une prestation compensatoire.
L'épouse qui s'est vue attribuer la jouissance exclusive de l'immeuble ayant constitué le domicile conjugal par l'ordonnance de non-conciliation, est redevable d'une indemnité d'occupation à la date de l'assignation en divorce (Cass Civ1 23 mai 2006 B n° 259).
Les enfants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux à l'appui d'une demande en justice.
La Cour de cassation a considéré que cette prohibition de l'audition des descendants d'un époux sur les griefs invoqués à l'appui d'une demande en divorce, s'applique aux conjoints divorcés de ces descendants (Cass Civ1 14 février 2006 B n° 71).
Intérêt d’interjeter appel contre un jugement ayant prononcé le divorce aux torts partagés :
Pour déclarer irrecevable pour défaut d'intérêt, l'appel formé par l'épouse contre les dispositions du jugement relatives au prononcé du divorce, une Cour d'appel a retenu que le divorce a été rendu aux torts partagés des époux, sans énonciation de motifs, conformément aux conclusions concordantes des parties en première instance et que les demandes de prestation compensatoire et de dommages-intérêts doivent être considérées comme nouvelles et irrecevables en vertu des dispositions de l'article 566 du nouveau code de procédure civile, dès lors que la cour n'est plus saisie de la demande en divorce.
Cet arrêt a été cassé :
« qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que Mme Y... avait saisi le tribunal d'une demande en divorce pour faute aux torts du mari et que le premier juge avait prononcé le divorce aux torts partagés des époux, ce dont il résultait que l'épouse avait intérêt à contester l'attribution des torts, peu important l'existence de conclusions concordantes des parties sur l'application de l'ancien article 248-1 du code civil, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ».
Cette décision est assez étonnante, dès lors qu'elle fait fi des conclusions concordantes des parties demandant que le divorce soit prononcé aux torts partagés.
Le divorce par consentement mutuel
Le nouveau divorce a été instauré par la loi du 26 mai 2004, entrée en vigueur le 1er janvier 2005.
Le but du législateur a été de simplifier la procédure, de la rendre moins longue, mais surtout de rendre le divorce moins conflictuel.
La procédure de divorce par consentement mutuel aboutit à un à un divorce plus souple, simplifié.
L'avocat a un rôle à jouer : essayer que les parties trouvent un accord.
Ce divorce est très rapide : 2 mois lorsqu'il n'y a pas de bien immobilier.
Il n'y aura qu'un seul passage chez le juge, contre une procédure qui peut durer de longs mois pour les autres types de divorce.
Cela dit, même pour les autres types de divorce, la volonté du législateur a été l'assouplissement : en effet, la requête initiale en divorce ne doit pas être motivée, afin de permettre aux parties le plus longtemps possible, de choisir la voie de l'accord.
Un nouveau type de divorce a été crée, le divorce pour altération définitive du lien conjugal.
Il suffit de prouver une séparation de fait depuis 2 ans, pour que le divorce soit acquis, et ce, que le conjoint le veuille ou non, et sans avoir à prouver de faute.
Ce nouveau divorce simplifie terriblement la procédure, évitant que le divorce ne perdure et que les conjoints ne se jettent des fautes à la figure.
Le divorce par acceptation de la rupture du lien conjugal :
Les conjoints sont d'accord sur le principe du divorce mais pas sur ses conséquences, le juge tranchera les points en litige.
A noter que l'acceptation peut se faire devant le juge qui demandera aux parties si elles sont d'accord pour admettre le principe du divorce (nouveauté).
Enfin, le classique divorce pour faute perdure avec néanmoins des conséquences pécuniaires quelques peu modifiées.