Le blog de Maitre TEBOUL MAYER

La cour de cassation vient de décider que la décision qui partage l'autorité parentale entre la mère et l'adoptante n'est pas contraire à l'ordre public international français.

L'acte de naissance américain d'un enfant déclarait l'adoptante, comme parent au même titre que la mère biologique.

Une Cour d'appel a refusé d'accorder l'exéquatur de la décision américaine en se fondant sur les dispositions de l'article 365 du Code civil, d'après lequel l'adoptante est seule investie de tous les droits d'autorité parentale, de sorte qu'il en résulte que la mère biologique est corrélativement privée de ses droits bien que vivant avec l'adoptante.

La Cour de cassation a censuré cet arrêt :

« Sur le moyen unique :

Vu l'article 509 du code de procédure civile, ensemble l'article 370-5 du code civil ;

que le refus d'exequatur fondé sur la contrariété à l'ordre public international français de la décision étrangère suppose que celle-ci comporte des dispositions qui heurtent des principes essentiels du droit français ; qu'il n'en est pas ainsi de la décision qui partage l'autorité parentale entre la mère et l'adoptante d'un enfant ;

que Mme X..., de nationalité française, et Mme Y..., de nationalité américaine, vivant aux Etats-Unis ont passé une convention de vie commune, dite "domestic partnership" ; que par décision du 10 juin 1999, la Cour supérieure du Comté de Dekalb (Etat de Georgie) a prononcé l'adoption par Mme X... de l'enfant A..., née en 1999 à ... après insémination par donneur anonyme de Mme Y... ; que l'acte de naissance de l'enfant mentionne Mme Y... comme mère et Mme X... comme "parent", l'une et l'autre exerçant l'autorité parentale sur l'enfant ;

que pour refuser d'accorder l'exequatur au jugement étranger d'adoption, l'arrêt se borne à énoncer que, selon les dispositions de l'article 365 du code civil, l'adoptante est seule investie de l'autorité parentale, de sorte qu'il en résulte que la mère biologique est corrélativement privée de ses droits bien que vivant avec l'adoptante ;

En quoi la cour d'appel a violé les textes susvisés, le premier par refus d'application, le second par fausse application ;

Et que la Cour de cassation peut mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée, conformément à l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 9 octobre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

ORDONNE l'exequatur de la décision rendue le 10 juin 1999, entre les parties, par la Cour suprême du Comté de Dekalb (Etat de Georgie, Etats-Unis d'Amérique) » (Cass Civ1, Arrêt n° 791 du 8 juillet 2010 (08-21.740).

Cette jurisprudence de la Cour suprême est directement contraire à sa jurisprudence classique qui refuse ce partage d'autorité parentale :

« qu'ayant relevé, d'une part, que la mère de l'enfant perdrait son autorité parentale en cas d'adoption de son enfant alors qu'elle présente toute aptitude à exercer cette autorité et ne manifeste aucun rejet à son égard, d'autre part, que ne prévoit le partage de l'autorité parentale que dans le cas de l'adoption de l'enfant du conjoint, et qu'en l'état de la législation française, les conjoints sont des personnes unies par les liens du mariage, la cour d'appel, qui n'a contredit aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme, a légalement justifié sa décision (Cass Civ1 19 déc 2007 B n°392).

S'agirait-il d'un revirement de jurisprudence ?

On ne peut l'affirmer dès lors que si la Cour de cassation appliquait cette jurisprudence à des nationaux, elle méconnaitrait sciemment les dispositions de l'article 365 du Code civil. La Cour de cassation a peut-être voulu inciter le législateur à changer la loi ?

On peut en tout cas affirmer, que du fait de cet arrêt du 8 juillet 2010, le régime n'est pas le même selon que les couples sont français ou non.

Aux termes de l'article 7 du Règlement (CE) du 27 novembre 2003 (Bruxelles II bis), lorsqu'aucune juridiction d'un Etat membre n'est compétente en vertu des articles 3, 4 et 5 du Règlement, la compétence est, dans chaque Etat, réglée par la loi de cet Etat, et en droit français, par les articles 1070 du code de procédure civile et 14 du code civil.

Viole ces textes, la cour d'appel qui écarte la compétence de la juridiction française pour statuer sur une demande en divorce, alors que celle-ci, saisie par une demanderesse de nationalité française, était compétente en application de l'article 14 du code civil, qui s'applique lorsqu'aucun critère ordinaire n'est réalisé en France.

Dans cette espèce, Madame X... a quitté les Etats-Unis avec l'accord de son mari pour se rendre en France avec l'enfant commun, Emma, munie d'une autorisation de sortie du territoire de l'enfant mineure signée par Monsieur Y... le 9 novembre 2007 et valable du 11 novembre 2007 au 11 février 2008; qu'elle s'est ensuite maintenue sur le territoire français avec l'enfant sans informer son époux de ses véritables intentions ;

L'article 3 du règlement Bruxelles II bis, retient notamment la compétence des juridictions françaises en matière de divorce lorsque le demandeur réside sur le territoire français depuis au moins six mois avant l'introduction de la demande et qu'il est ressortissant français depuis une durée d'au moins six mois avant l'introduction de la demande.

Madame X..., de nationalité française mais résidant avec son mari et sa fille dans le Michigan depuis plusieurs années, a déposé sa requête en divorce le 15 février 2008 alors qu'elle séjournait en France depuis le 12 novembre 2007 ; qu'ainsi le juge français n'est pas compétent sur le fondement de l'article 3 du règlement susvisé ; que l'article 7 paragraphe 1er du même règlement dispose que lorsqu'aucune juridiction d'un Etat membre n'est compétente en vertu de l'article 3, la compétence est réglée par la loi de cet Etat ;

Qu'aux termes de l'article 1070 du Code de procédure civile le juge aux affaires familiales compétent est : le juge du lieu où se trouve la résidence de la famille ou, si les parents vivent séparément, le juge du lieu de résidence du parent avec lequel résident habituellement les enfants mineurs en cas d'exercice en commun de l'autorité parentale ou du lieu de résidence du parent qui exerce seul cette autorité et, dans les autres cas, le juge du lieu où réside celui qui n'a pas pris l'initiative de la procédure ; que la compétence territoriale est déterminée par la résidence au jour de la demande ou, en matière de divorce, au jour où la requête initiale est présentée.

Madame X... ne conteste d'ailleurs pas dans ses écritures que la résidence habituelle de la famille était établie depuis le mariage des époux en 2000, dans le Michigan; que dès lors la juridiction française est incompétente au regard de l'article 1070 du Code de procédure civile.

Madame X... invoquait aussi l'article 14 du Code civil du fait de sa nationalité française à l'appui de sa demande en déclaration de compétence du juge aux affaires familiales ;

La cour d'appel de Lyon a estimé toutefois, que le juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de Lyon était territorialement incompétent pour connaître de la demande en divorce formulée par Madame X....

Pour en décider ainsi, la Cour d'appel de Lyon avait considéré que l'article 14 du Code civil ne consacre qu'une compétence facultative de la juridiction française impropre à exclure la compétence d'un tribunal étranger, dès lors que le litige se rattache de manière caractérisée à l'Etat dont la juridiction est saisie et que le choix de la juridiction est frauduleux et qu'en l'espèce, le caractère frauduleux de la saisine du juge américain par Monsieur Y... n'est ni allégué, ni établi.

« Vu l'article 7 du Règlement (CE) du 27 novembre 2003 (Bruxelles II bis), ensemble les articles 1070 du code de procédure civile et 14 du code civil ;

Attendu que, selon le premier de ces textes, lorsqu'aucune juridiction d'un Etat membre n'est compétente en vertu des articles 3, 4 et 5 du Règlement, la compétence est, dans chaque Etat, réglée par la loi de cet Etat ; que cette compétence est, en droit français, énoncée aux articles 1070 du code de procédure civile et 14 du code civil ; que ce dernier texte, qui donne compétence à la juridiction française du demandeur de nationalité française, s'applique lorsqu'aucun critère ordinaire de compétence n'est réalisé en France ;

Attendu que Mme X..., de nationalité française, et M. Y..., de nationalité américaine, résidaient aux Etats-Unis ; qu'ils ont deux enfants, Emma, née le 12 janvier 2005 dans le Michigan, et Arthur ; né le 10 février 2008 à Lyon ; que Mme X... a quitté les Etats-Unis avec sa fille le 12 novembre 2007 ; qu'elle a déposé une requête en divorce le 15 février 2008 devant le tribunal de grande instance de Lyon ; que M. Y... a déposé une requête en divorce auprès du tribunal du comté d'Oakland (Michigan), le 13 mars 2008 ;

Attendu qu'après avoir constaté qu'aucune juridiction française n'était compétente en application des articles 3 du Règlement Bruxelles II bis et 1070 du code de procédure civile, la cour d'appel a écarté la compétence de la juridiction française fondée sur l'article 14 du code civil au motif que cet article ne consacre qu'une compétence facultative impropre à exclure la compétence du juge étranger, dès lors que le litige se rattache de manière caractérisée à l'Etat dont la juridiction est saisie et que le choix de celle-ci n'est pas frauduleux ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la juridiction française avait été valablement saisie en application de l'article 14 du code civil, la cour d'appel a violé les textes susvisés » (Cass Civ1, 30 septembre 2009 B n° 189).

La Cour de cassation vient encore de rappeler qu'en ce qui concerne l'autorité parentale et la contribution à l'entretien de l'enfant, le pays le mieux à même de statuer est le pays où l'enfant a sa résidence, en reconnaissant la décision prononcée par le Juge américain, même si le Juge français était le Juge premier saisi.

« Attendu que M. X..., de nationalité française, et Mme Y..., de nationalité américaine, mariés à New York (Etats Unis d'Amérique) en janvier 2005, se sont établis en France ; qu'ayant quitté le territoire français le 18 novembre 2005, Mme Y... a accouché d'un garçon, le 19 janvier 2006, à New York ; que, saisi par le mari d'une requête en divorce et par la femme d'une exception de litispendance, la juridiction américaine ayant été saisie des questions d'autorité parentale et de contribution à l'entretien de l'enfant, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d'Evry, par ordonnance du 24 mai 2006, s'est déclaré compétent pour statuer sur le divorce et, accueillant l'exception de litispendance, s'est dessaisi pour le surplus au profit du juge de New York ; qu'en appel, Mme Y... ayant invoqué le caractère définitif des décisions américaines prises les 18 septembre 2006 et 12 juin 2006, M. X... a prétendu à une compétence française exclusive par application de l'article 14 du code civil ;

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt attaqué (Paris, 15 mai 2008) d'avoir déclaré ses demandes irrecevables, alors, selon le moyen, que l'article 14 du code civil ouvre au demandeur français un privilège de juridiction exclusif de toute compétence concurrente d'une juridiction étrangère lorsque la juridiction française est saisie en premier, dans la mesure où le bénéficiaire n'y a pas renoncé ou n'est pas écarté par un traité international ; qu'en statuant comme elle le fait, sans rechercher, comme elle y était pourtant expressément invitée par M. X... dans ses conclusions, si la juridiction française n'avait pas été saisie antérieurement à la juridiction américaine par requête du 12 décembre 2005, Mme Y... reconnaissant n'avoir saisi la juridiction américaine que le 28 février 2006, ce qui est constaté dans l'ordonnance du 24 mai 2006, la cour d'appel prive son arrêt de base légale au regard de l'article 14 du code civil ;

Mais attendu que l'arrêt retient, d'abord, que le litige relatif à l'autorité parentale et à la pension alimentaire se rattache de manière caractérisée aux Etats Unis, pays de la nationalité de Mme Y... où elle réside avec l'enfant commun, né à New York ; puis, que Mme Y... n'a pas saisi frauduleusement la juridiction américaine ; encore, que M. X... a été avisé des instances introduites devant le juge américain, a comparu et s'est défendu dans celle relative à la pension alimentaire et a choisi de ne pas comparaître dans celle concernant l'autorité parentale ; enfin, que le seul désaccord de M. X... sur le montant de la pension alimentaire ne suffisait pas à rendre la décision étrangère contraire à l'ordre public international de fond ; que, dès lors que l'article 14 du code civil n'ouvre au demandeur français qu'une simple faculté et n'édicte pas à son profit une compétence impérative, exclusive de la compétence indirecte d'un tribunal étranger dont le choix n'est pas frauduleux, la cour d'appel a pu en déduire que, la juridiction française fût-elle première saisie, les jugements des 18 septembre 2006 et 12 juin 2006 prononcés par le juge de New York devaient être reconnus en France, les demandes formées par M. X... en France, au titre de l'autorité parentale et de la pension alimentaire, étant, en conséquence, irrecevables ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé » (Cass Civ1 16 déc 2009, pourvoi n° 08-20305, sera publié au bulletin).

La Cour de cassation refuse de faire transcrire à l'état civil français, la filiation d'un enfant né d'une mère porteuse à l'étranger, application pure et simple du principe selon lequel la convention portant sur la gestation pour le compte d'autrui est nulle.

Pour qu'il en soit différemment, il faudrait une intervention du législateur qui supprimerait l'article 16-9 du Code civil : « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour autrui est nulle ».

« Vu l'article 423 du code de procédure civile, ensemble l'article 16-7 du code civil ;

Attendu qu'aux termes du premier de ces textes, le ministère public peut agir pour la défense de l'ordre public à l'occasion de faits portant atteinte à celui-ci ; que, selon le second, toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle ;

Attendu que par un jugement du 14 juillet 2000, la Cour suprême de Californie a conféré à M. X..., la qualité de père génétique et à Mme Y..., son épouse, celle de mère légale des enfants à naître, portés par Mme Z..., conformément à la loi de l'Etat de Californie qui autorise, sous contrôle judiciaire, la procédure de gestation pour autrui ; que le 25 octobre 2000 sont nées A... et B... à... ; que leurs actes de naissance ont été établis selon le droit californien indiquant comme père, M. X... et comme mère, Mme X... ; que M. X... a demandé, le 8 novembre 2000, la transcription des actes au Consulat de France à Los Angeles, ce qui lui a été refusé ; qu'à la demande du ministère public, les actes de naissance des enfants ont été transcrits, aux fins d'annulation, sur les registres de l'état civil de Nantes, le 25 novembre 2002 ; que le 4 avril 2003, le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Créteil a fait assigner les époux X... pour demander cette annulation ;

Attendu que, pour déclarer irrecevable l'action du ministère public fondée sur une contrariété à l'ordre public, la cour d'appel retient que le ministère public ne contestait ni l'opposabilité en France du jugement américain, ni la foi à accorder, au sens de l'article 47 du code civil, aux actes dressés en Californie, dans les formes usitées dans cet Etat ;

Qu'en se déterminant par ces motifs, alors qu'il ressort de ses propres constatations que les énonciations inscrites sur les actes d'état civil ne pouvaient résulter que d'une convention portant sur la gestation pour autrui, de sorte que le ministère public justifiait d'un intérêt à agir en nullité des transcriptions, la cour d'appel a violé les textes susvisés » (Cass Civ1, 17 décembre 2008 ; pourvoi n° 07-20.468, arrêt publié au Bulletin n° 289).

Mme Isabelle X... et M. Marc Y... se sont mariés le 19 décembre 1998 ; trois enfants sont nés de cette union ; les époux ont établi leur résidence en Belgique ; les juridictions belges et françaises ont été saisies de demandes en divorce et relatives à la responsabilité parentale ; par arrêt du 11 juillet 2006 (1re Civ., Bull, n° 375), il a été jugé que la juridiction française, première saisie par la requête en divorce déposée par Mme X... le 9 juillet 2004, était compétente ; par ordonnance de non-conciliation du 24 octobre 2006, le juge aux affaires familiales a autorisé les époux X...-Y... à introduire l'instance en divorce ; qu'admettant sa compétence quant au divorce, il s'est déclaré incompétent pour statuer sur la responsabilité parentale relativement aux enfants résidant avec leur père en Belgique ;

Sur le moyen unique, pris en ses sept branches :

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que le juge aux affaires familiales était incompétent pour statuer sur la responsabilité parentale, alors, selon le moyen :

......que en toute hypothèse l'article 3 du règlement communautaire n° 1347 / 2000 attribue compétence en matière de responsabilité parentale aux juridictions de l'Etat membre compétentes pour connaître du divorce des parents lorsque l'enfant a sa résidence habituelle dans cet Etat membre ou, à défaut de résidence habituelle dans l'Etat membre, lorsque l'un des époux au moins exerce l'autorité parentale à l'égard de l'enfant et que la compétence de ces juridictions a été acceptée par les époux et est dans l'intérêt supérieur de l'enfant ; qu'en jugeant, par motifs propres et adoptés, que les juridictions belges étaient compétentes pour connaître du litige relatif à la responsabilité parentale opposant Mme X... à M. Y..., bien que les juridictions belges de l'Etat de résidence habituelle des enfants ne soient pas compétentes pour connaître du divorce et qu'ainsi ces juridictions ne puissent connaître de la responsabilité parentale, aucun chef de compétence résultant de ce règlement ne donnant par ailleurs compétence aux juridictions de l'un des Etats membres de l'Union européenne, la cour d'appel a violé les dispositions de ce règlement communautaire n° 1347 / 2000 ;

....Mais attendu qu'aucune disposition du droit français n'imposant au juge français, saisi du divorce, de statuer en matière d'autorité parentale, la cour d'appel qui a constaté que les enfants résidaient en Belgique, Etat n'ayant pas ratifié la Convention de la Haye du 5 octobre 1961 relative à la compétence et à la loi applicable en matière de protection des mineurs, a pu décider que le juge belge était mieux placé pour statuer ; que le grief est inopérant ; (Cass Civ1 3 déc 2008 pourvoi n°07-19657).

La cour de cassation relève expressément qu'aucune disposition du droit français n'impose au juge français saisi du divorce de statuer en matière d'autorité parentale.

Cette décision est conforme à l'article 8 du règlement n° 2201 :2003 du 27 novembre 2003, dit « Bruxelles II Bis » la compétence du Juge de la résidence habituelle des enfants, sauf si es époux sont d'accord pour que le Juge saisi du divorce soit saisi également de la question de l'autorité parentale.

Des sénateurs (Michèle André, Alain Million et Henri de Richemont) ont proposé de légaliser la maternité pour autrui, ou maternité de substitution, c'est-à-dire les mères porteuses.

De quoi s'agit-il ?

Une femme accepte d'être inséminée avec le sperme d'un homme dont la femme est stérile et s'engage à accoucher dans l'anonymat et à remettre l'enfant au couple.

L'homme reconnaît l'enfant et la femme l'adopte.

Jusqu'à présent, il s'agit d'un procédé strictement prohibé en droit français, même s'il est autorisé par certains autres pays.

Les lois du 29 juillet 1994 ont règlementé la filiation par procréation médicalement assistée (PMA).

La loi du 6 août 2004 a fixé une énumération limitative afin de limiter le recours à la PMA avec tiers donneur.

Cette interdiction des mères porteuses a été affirmée avec force par l'article 16-7 du Code civil issu de la loi du 29 juillet 1994 : « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle ».

Et la Cour de cassation a considéré que la mère porteuse peut donc garder l'enfant en invoquant la nullité absolue du contrat qui l'unit au couple (Cass Civ1 9 déc 2003 B n° 252).

Mais avant même cet article 16-7 du Code civil interdisant formellement la maternité de substitution, la Cour de cassation avait interdit les mères porteuses en en déduisant le caractère illicite, des principes généraux du Code civil.

-La Cour de cassation a tout d'abord considéré que les associations crées pour favoriser la rencontre entre les mères porteuses et les couples demandeurs sont illicites par leur objet (Cass Civ1 13 déc 1989 B n° 387).

- Puis, le 31 mai 1991, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation (B n° 4), a prohibé l'adoption plénière de l'enfant issu d'une mère porteuse par le couple, au motif « que la convention par laquelle une femme s'engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l'abandonner à la naissance contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain ainsi qu'à celui de l'indisponibilité des personnes, ...que cette adoption n'était que l'ultime phase d'un processus...tendant à l'abandon d'un enfant par sa mère, et que portant atteinte aux principes de l'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes, ce processus constituait un détournement de l'institution de l'adoption ».

Les principes généraux du Code civil cités par la Cour de cassation étaient les suivants :

« Vu les articles 6 et 1128 du Code civil, ensemble l'article 353 du même Code :

« que la convention par laquelle une femme s'engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l'abandonner à la naissance contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité des personnes.

-l'article 6 : « on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs »,

-l'article 1128 : « il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet de conventions »,

-l'article 353 : l'adoption qui a pour but de donner une famille à un enfant qui en est dépourvu.

Il est vrai que la Cour d'appel de Paris a au mois d'octobre 2007, bravé le tabou en validant la transcription sur les registres de l'état civil français des actes de naissance américains de jumelles nées en Californie d'une mère porteuse.

Mais si les Etats-Unis, le Canada, certains pays européens comme la Belgique autorisent la maternité de substitution et les mères porteuses, la France, pour s'aligner sur ces pays, devrait envoyer par-dessus les moulins un grand nombre de principes fondamentaux du Code civil,

La question qui se pose est l'intérêt de l'enfant :

Peut-on invoquer l'article 12 de la Convention européenne des Droits de l'homme qui protège le droit de fonder une famille ?

La question est délicate de savoir s'il faut faire venir au monde un enfant dont l'état ne correspondra pas à sa filiation réelle au moyen d'une renonciation et d'une cession des droits reconnus par la loi à la future mère.

la Cour d'appel de Rennes, le 1er mars 2005 (BICC n° 435), a estimé que l'intérêt supérieur de l'enfant est de demeurer avec la mère apparente d'une convention de mère porteuse plutôt que sa mère biologique considérée par l'enfant comme sa marraine.

Faut-il en arriver comme aux Etats-Unis, où le Cour de l'Ontario, au mois de janvier 2007, puis la Cour de Pennsylvanie au mois d'avril 2007, ont admis qu'un enfant pouvait avoir trois parents? (cf: New York Time, 16 juillet 2007).

La Cour européenne des droits de l'homme condamne la France pour avoir refusé l'agrément à une candidate à l'adoption, refus qui était fondé sur l'homosexualité de la requérante.

Ainsi, la considère que « l'influence de l'homosexualité déclarée de la requérante sur l'appréciation de sa demande est avérée..ca qui « constituait une discrimination au regard de la Convention européenne des droits de l'homme ». (CEDH 22 janvier 2008, requête n 43546-02).

Il s'agit là d'un revirement manifeste de la Cour européenne des droits de l'homme par rapport à sa position adoptée le 26 février 2002, dans la célèbre affaire Fretté/ France.

Dans l'affaire Fretté, la Cour européenne des droits de l'homme avait alors estimé que le refus de l'agrément n'était pas discriminatoire, mais poursuivait un but légitime, à savoir la protection de l'enfant.

En fait la protection de l'enfant est appréciée en sens contraire à 6 ans d'écart.

L'explication semble résulter d'une évolution de la société, d'une libération profonde des mœurs.

Que de chemin parcouru quant on pense que jusqu'en 1992, l'homosexualité était considérée comme une maladie mentale par l'Union mondiale de la santé et un délit jusqu'au 27 juillet 1982.

Par trois arrêts du 6 février 2008, qui tous seront publiés au Bulletin, la Cour de cassation vient d'admettre, ce qui n'était pas le cas jusqu'alors, qu'un fœtus mort à la naissance pouvait être inscrit à l'état civil, quel que soit son degré de développement.

« Vu l'article 79-1, alinéa 2, du code civil ;

Attendu qu'il résulte de ce texte que lorsqu'un enfant est décédé avant que sa naissance ait été déclarée à l'état civil et à défaut de production d'un certificat médical indiquant que l'enfant est né vivant et viable, l'officier de l'état civil établit un acte d'enfant sans vie qui énonce les jour, heure et lieu de l'accouchement ; que cet acte est inscrit à sa date sur les registres de décès ;

Attendu que le 20 mars 1996, Mme Y, épouse X est accouchée d'un foetus sans vie de sexe masculin, pesant 400 grammes, après vingt et une semaines d'aménorrhée ; que n'ayant pu effectuer aucune déclaration à l'état civil, les époux X ont, par requête du 13 mai 2003, saisi le tribunal de grande instance aux fins qu'il soit ordonné à l'officier d'état civil d'établir un acte d'enfant sans vie conformément aux dispositions du deuxième alinéa de l'article 79-1 du code civil, en précisant que l'enfant se prénommait Z et se nommait X ; que par jugement du 9 décembre 2003, les époux X ont été déboutés de leur demande ;

Attendu que pour confirmer cette décision, l'arrêt attaqué énonce qu'il s'évince de l'article 79-1 du code civil que pour qu'un acte d'enfant sans vie puisse être dressé, il faut reconnaître à l'être dont on doit ainsi déplorer la perte, un stade de développement suffisant pour pouvoir être reconnu comme un enfant, ce qui ne peut se décréter mais doit se constater à l'aune de l'espoir raisonnable de vie autonome présenté par le foetus avant son extinction, qu'en l'état actuel des données de la science, il y a lieu de retenir, comme l'a fait l'officier d'état civil, le seuil de viabilité défini par l'Organisation mondiale de la santé qui est de vingt-deux semaines d'aménorrhée ou d'un poids du foetus de 500 grammes et qu'en l'espèce ces seuils n'étaient pas atteints ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'article 79-1, alinéa 2, du code civil ne subordonne l'établissement d'un acte d'enfant sans vie ni au poids du foetus, ni à la durée de la grossesse, la cour d'appel, qui a ajouté au texte des conditions qu'il ne prévoit pas, l'a violé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt n° 253 RG 04/00192 rendu le 17 mai 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Nïmes ».

Que penser de ses décisions ?

Apporteront-elles un apaisement aux malheureux parents ou au contraire seront-elles source de davantage de douleur ?

La Cour européenne des droits de l'homme vient du juger le 10 janvier 2008, qu'en cas d'accouchement anonyme, le délai de rétractation de deux mois par la mère pour demander la restitution de son enfant est raisonnable.

En effet, en cas d'accouchement sous X, l'enfant est recueilli par l'Aide sociale à l'enfance et déclaré pupille de l'Etat à titre provisoire. Pendant ce délai de deux mois, la mère peut récupérer son enfant et l'enfant ne peut pas être placé en vue de son adoption.

Passé ce délai, l'enfant est déclaré pupille de l'Etat et peut alors être placé en vue de son adoption, la mère qui voudrait reprendre son enfant ne le peut plus.

Une jeune femme avait accouché sous X le 18 février 2002 et avait voulu reprendre son enfant le 25 juillet 2002, alors que le délai de rétractation était expiré.

Elle s'était heurtée à un refus et l'action qu'elle avait intentée devant d'abord le Tribunal, puis la Cour d'appel et enfin devant la Cour de cassation, avait été vaine.

Devant la Cour européenne des droits de l'homme, la requérante avait prétendu que la décision des juridictions françaises était contraire à l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme qui protège le droit au respect à la vie privée et familiale.

Mais son recours a été rejeté, la Cour européenne considérant que « ...le délai prévu par la juridiction française vise à atteindre un équilibre et une proportionnalité suffisants entre les intérêts en cause.. »

La première chambre civile de la Cour de cassation maintient sa position de refus d'admettre la demande en adoption simple formée par la compagne pacsée de la mère biologique (Cass Civ1 19 décembre 2007 pourvoi n° 06-21.369), ce qu'elle avait fait précédemment dans ses précédents arrêts du 20 février 2007.

Cette décision repose sur la règle selon laquelle l'autorité parentale ne peut, d'après l'article 365 du code civil, se partager que dans le cas de l'adoption de l'enfant du conjoint.

Il aurait été contraire à l'intérêt de l'enfant de prononcer l'adoption simple qui, en vertu de l'article 365, aurait aurait eu pour conséquence le transfert de l'autorité parentale à l'adoptante et par conséquent, de priver la mère définitivement de ses droits parentaux.

L'arrêt précise en outre que la législation s'applique à tous les couples non mariés, qu'ils soient de même sexe ou de sexes différents, et qu'ainsi elle ne constitue pas une discrimination à l'encontre des personnes de même sexe, liées par un pacte civil de solidarité :

« qu'ayant relevé, d'une part, que la mère de l'enfant perdrait son autorité parentale en cas d'adoption de son enfant alors qu'elle présente toute aptitude à exercer cette autorité et ne manifeste aucun rejet à son égard, d'autre part, que l'article 365 du code civil ne prévoit le partage de l'autorité parentale que dans le cas de l'adoption de l'enfant du conjoint, et qu'en l'état de la législation française, les conjoints sont des personnes unies par les liens du mariage, la cour d'appel, qui n'a contredit aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme, a légalement justifié sa décision ».

Le recours à une mère porteuse vient d'être reconnu par la Cour d'appel de Paris le 25 octobre 2007.

La Cour d'appel a reconnu comme parents légitimes un couple ayant eu recours à une mère porteuse américaine.

Pourtant cette décision est directement contraire à l'article 16-7 du Code civil, d'après lequel « toute convention portant sur la procréation ou la gestation sur le compte d'autrui est nulle ».

Cette décision est également contraire à la position de la Cour de cassation qui avait jugé que « la convention par laquelle une femme s'engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité de l'état des personnes » (Cass Ass Plén, 31 mai 1991).

La Cour européenne des droits de l'homme a sanctionné la République tchèque pour avoir mis 15 ans pour statuer sur l'autorité parentale.

La Cour conclut à l'unanimité à la violation de l'article 6 du fait de la durée excessive de la procédure.

(CEDH , 26 avr 2007, requête n° 25326/03).

En matière de garde d'enfant, les affaires doivent être traitées rapidement.

La cour de cassation a rappelé que le service de l'aide sociale à l'enfance est un service non personnalisé du département placé sous l'autorité du président du conseil général et que seul celui-ci, doté de la personne morale, peut intenter une action en justice contre des parents, au nom du département, pour solliciter le retrait de l'autorité parentale à l'égard de leurs trois enfants.

(Cass Civ1 14 nov 2006 B n°486).

C'est par une appréciation souveraine et après avoir relevé que l'article 12 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants prévoit, dans son deuxième alinéa, l'hypothèse où, quand la demande est introduite, comme en l'espèce, le parquet ayant saisi la juridiction plus d'un an après le déplacement, l'intégration de l'enfant dans son nouveau milieu doit être examinée, qu'une cour d'appel estime, après audition de l'enfant, que son intégration scolaire est excellente, ainsi que son adaptation à son nouveau milieu et que son intérêt supérieur ne commande pas son retour auprès de son père aux Etats-Unis.

(Cass Civ1 12 déc 2006 B n° 544).

A défaut que la juridiction ait été saisie dans l'année qui suit l'enlèvement, le retour de l'enfant est apprécié de manière plus souple, le transfert illicite de résidence ne sera pas sanctionné de la même manière que si la juridiction a été saisie dans l'année qui suit l'enlèvement.

En vertu de l'article 311-14 du Code civil, la loi nationale de la mère est applicable en matière de filiation.

Mais la loi française a vocation à s'appliquer lors d'une action en recherche de paternité engagée par une femme biélorusse contre le père présumé de nationalité française, lorsque le contenu de la loi biélorusse a été impossible à définir :

«que si le juge français qui reconnaît applicable une loi étrangère se heurte à l'impossibilité d'obtenir la preuve de son contenu, il peut, même en matière de droits indisponibles, faire application de la loi française, à titre subsidiaire ; qu'après avoir retenu à bon droit que la loi biélorusse, loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l'enfant désignée par l'article 311-14 du code civil, était applicable, la cour d'appel, qui a relevé que, en dépit des démarches faites auprès des autorités compétentes, et notamment au regard des éléments transmis par le service des Affaires européennes et internationales du ministère de la justice, et eu égard à la carence des parties, n'avait pu être établie la teneur du droit étranger, non plus que l'applicabilité en la cause des articles 17 et 18 de la loi fédérale russe, a pu en déduire qu'il convenait d'appliquer le droit français à titre subsidiaire ».

La Cour de cassation refuse l'adoption à la compagne homosexuelle de la mère biologique de l'enfant :

« Vu l'article 365 du code civil

Que l'adoptant est seul investi à l'égard de l'adopté de tous les droits d'autorité parentale à moins qu'il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l'adopté ;

que pour prononcer l'adoption simple, par Mme X..., du fils de Mme Y..., né le 13 juillet 2004, en estimant que l'adoption était conforme à l'intérêt de l'enfant, l'arrêt attaqué relève que Mmes Y... et X... ont conclu un pacte civil de solidarité en 2001, et qu'elles apportent toutes deux à l'enfant des conditions matérielles et morales adaptées et la chaleur affective souhaitable et qu'il est loisible à Mme Y... de solliciter un partage ou une délégation d'autorité parentale ;

Qu'en statuant ainsi, alors que cette adoption réalisait un transfert des droits d'autorité parentale sur l'enfant en privant la mère biologique, qui entendait continuer à élever l'enfant, de ses propres droits, de sorte que, même si Mme Y... avait alors consenti à cette adoption, en faisant droit à la requête la cour d'appel a violé le texte susvisé ».

(Cass Civ1 20 fév 2007 B n°71).

En effet, d'après l'article 365 du code civil, l'adoptant est seul investi à l'égard de l'adopté de tous les droits d'autorité parentale à moins qu'il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l'adopté. Dans ce dernier cas, l'autorité parentale est exercée conjointement par les deux époux. Ce partage de l'autorité parentale étant réservé aux gens mariés, les partenaires ne pouvaient s'en prévaloir.

La Cour de cassation a refusé de détourner les règles de l'adoption et de la délégation d'autorité parentale pour consacrer la reconnaissance aux homosexuels d'un double lien de filiation.

Une telle décision reviendrait davantage au législateur.

La Cour de cassation a refusé d'annuler un acte de notoriété constatant la possession d'état d'enfant naturel d'un enfant naturel, vis-à-vis de son père décédé, annulation qui était demandée par la famille de ce père :

« que les consorts Y... font grief à l'arrêt confirmatif attaqué de les avoir déboutés de leur demande alors, selon le moyen, que le ministère public doit avoir communication des affaires relatives à la filiation ; qu'en estimant que cette exigence d'ordre public ne concernait que les procédures contentieuses et ne trouvait pas application au stade de la délivrance de l'acte de notoriété, cependant que le texte qui prévoit la communication au ministère public en matière de filiation a une portée générale et ne contient aucune distinction tenant au caractère gracieux ou contentieux de la procédure ou au stade d'évolution de cette procédure, la cour d'appel a violé par refus d'application l'article 425 du nouveau code de procédure civile ;

Mais que les dispositions de l'article 425 du nouveau code de procédure civile, n'ont pas lieu de s'appliquer aux demandes d'acte de notoriété adressées au juge des tutelles sur le fondement de l'ancien article 311-3 du code civil ;

que c'est par une décision motivée et en répondant aux conclusions que la cour d'appel a pu déduire qu'il résultait de l'ensemble des éléments qui lui étaient soumis, dont elle a souverainement apprécié la valeur et la portée, que la possession d'état d'enfant naturel de M. Le X... envers Jean Y... était établie et présentait un caractère de continuité à compter des 4 ans de l'enfant ».

La cour de l'Ontario a reconnu en janvier 2007 qu'un enfant pouvait légalement avoir trois parents, à savoir le père et la mère biologique, mais aussi la partenaire lesbienne de la mère. Même raisonnement de la Cour de Pennsylvanie en avril dernier, qui a reconnu qu'un donneur de sperme et deux anciennes concubines lesbiennes étaient toutes trois responsables de leurs deux enfants. Hors du territoire américain, des commissions d'experts en Nouvelle Zélande ainsi qu'en Australie ont émis l'avis que les donneurs de sperme ou d'ovocyte puissent également devenir des parents légaux.

(New York Times, 16 juillet 2007).

Cette législation serait inconcevable en France et se trouve très éloignée de la législation française qui prohibe les mères porteuses et enferme le recours à la procréation médicalement assistée dans un système de règles bien déterminées.