droit international (36)
Ce n'est pas parce qu'un mariage est célébré en Algérie, que les dispositions prévues par le droit local doivent être écartées: dès lors que les dispositions ne sont ni discriminatoires, ni contraires à l'ordre public international, elles doivent être appliquées.
Tel était précisément le cas en l'espèce, s'agisssant du régime matrimonial applicable:
"Attendu que M. Ali X... et Mme Y..., alors domiciliés en Algérie, se sont mariés sans contrat à une date incertaine (1952) mais en tout cas antérieure au 19 février 1960, date de la transcription de ce mariage dans les registres d'état civil, selon le rite religieux musulman devant le cadi de la Mahakma d'El Amra, (Algérie) ; que les époux ayant divorcé en 1997 alors que divers immeubles avaient été acquis pendant leur vie commune en France, Mme Y..., revendiquant l'application du régime légal français de la communauté de biens, a fait assigner les onze héritiers de son époux, décédé le 7 décembre 2005, en liquidation partage de la communauté ainsi alléguée ;
Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué (Nîmes, 5 mai 2010) de l'avoir déboutée de ses demandes tendant à voir constater son statut de "citoyen français" et à voir ordonner la liquidation de communauté de biens ayant existé entre elle et son mari, alors, selon le moyen :
1°/ que la détermination de la loi applicable au régime matrimonial d'époux mariés sans contrat avant la Convention de La Haye doit être faite en considération principalement de la fixation du premier domicile matrimonial ; que cette présomption de volonté peut cependant être détruite par tout autre élément traduisant la volonté des époux de soumettre leur régime matrimonial à un droit autre que celui de leur premier domicile ; qu'en l'espèce Mme Y... avait expressément fait valoir (conclusions d'appel signifiées le 19 février 2010) que les époux avaient conservé leur nationalité française après l'indépendance de l'Algérie en effectuant une déclaration recognitive, qu'ils s'étaient établis en France dès l'accession de l'Algérie à l'indépendance sans conserver aucun lien de rattachement avec l'Algérie et qu'ils avaient investi tous leurs intérêts pécuniaires et professionnels en France ; que pour retenir que la loi applicable aux époux X... était celle du droit local, la cour d'appel s'est bornée à retenir que les époux se sont mariés sans contrat en Algérie selon le rite musulman ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée, si les éléments invoqués par Mme Y... ne traduisaient pas la volonté des époux de se soumettre à la loi française pour la détermination de leur régime matrimonial, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 du code civil ;
2°/ que le juge ne saurait statuer par un motif dubitatif ; qu'en énonçant que "le régime applicable d'après le droit local (...) peut être considéré comme équivalent à celui de la séparation de biens" pour en déduire qu'il n'était pas discriminatoire, la cour d'appel s'est prononcée par un motif dubitatif et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que les dispositions de la loi étrangère normalement compétente qui sont contraires à l'ordre public international et à la Convention européenne des droits de l'homme ne peuvent avoir d'efficacité en France ; qu'en l'espèce, Mme Y... avait soutenu (conclusions d'appel signifiées le 19 février 2010) que le droit musulman était en contradiction tant avec la Convention européenne des droits de l'homme en ce qu'il était discriminant et inégalitaire qu'avec l'ordre public français en ce qu'il imposait à l'épouse d'obtenir le consentement de son mari pour pouvoir exercer librement une profession et ne prévoyait aucune mesure pécuniaire de compensation du préjudice causé par la dissolution du mariage; qu'en se bornant à retenir que la règle de droit applicable "ne saurait être considérée comme discriminatoire à l'égard de l'épouse" par la seule considération qu'elle "consacre un régime de la séparation de biens prévu par le droit français" sans répondre aux conclusions de l'exposante invoquant le caractère inégalitaire du droit musulman, notamment au regard des conséquences de la dissolution du mariage, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la cour d'appel relève que les époux se sont mariés sans contrat en Algérie devant le cadi de la Mahakma d'El Amra selon le rite religieux musulman, qu'ils sont restés dans ce pays, où ils ont fixé leur premier domicile matrimonial et où sont nés leurs trois premiers enfants, jusqu'en 1962, date où ils se sont installés en France et ont opté pour la conservation de la nationalité française ; que, de ces appréciations souveraines, elle a pu déduire que le premier établissement des époux en Algérie, stable et durable, consacrait leur volonté, au moment de leur mariage, d'être régis par le droit local en vigueur sans que ne soit rapportée la preuve d'éléments postérieurs de nature à révéler leur volonté de soumettre leur régime matrimonial au droit commun français ; qu'ensuite, elle a exactement retenu, par un motif exempt de doute et sans être tenu de répondre à une argumentation inopérante, que ce droit local, dans la mesure où il consacrait une autonomie patrimoniale complète entre les époux, pouvait être considéré comme équivalent au régime de la séparation de biens de droit français et n'était, dès lors, ni discriminatoire, ni contraire à l'ordre public international ; que le moyen ne peut être accueilli " (Cass Civ1,26 oct 2011, pourvoi n°10-23298).
Cette Convention, a vocation à remplacer la Convention de la Haye de 1961 qui portait sur la protection des mineurs.
Cette Convention signée en 2003, a pour but de renforcer la protection des enfants dans les situations à caractère international; elle a été ratifiée à l'automne par la plupart des pays de l'union européenne.
Elle est entrée en vigueur le 1er février 2011: ce texte s'appliquera pour toute question relative à l'autorité parentale.
Néanmoins, elle ne s'applique pas au sein de l'Union européenne, où c'est le règlement Bruxelles II bis qui a vocation à s'appliquer.
Par exemple, elle s'appliquera entre la France et la Suisse.
Cette convention a été ratifiée par des pays comme l'Ukraine ou le Maroc.
L'Angleterre ne l'a pas encore ratifiée.
La cour de cassation vient de décider que la décision qui partage l'autorité parentale entre la mère et l'adoptante n'est pas contraire à l'ordre public international français.
L'acte de naissance américain d'un enfant déclarait l'adoptante, comme parent au même titre que la mère biologique.
Une Cour d'appel a refusé d'accorder l'exéquatur de la décision américaine en se fondant sur les dispositions de l'article 365 du Code civil, d'après lequel l'adoptante est seule investie de tous les droits d'autorité parentale, de sorte qu'il en résulte que la mère biologique est corrélativement privée de ses droits bien que vivant avec l'adoptante.
La Cour de cassation a censuré cet arrêt :
« Sur le moyen unique :
Vu l'article 509 du code de procédure civile, ensemble l'article 370-5 du code civil ;
que le refus d'exequatur fondé sur la contrariété à l'ordre public international français de la décision étrangère suppose que celle-ci comporte des dispositions qui heurtent des principes essentiels du droit français ; qu'il n'en est pas ainsi de la décision qui partage l'autorité parentale entre la mère et l'adoptante d'un enfant ;
que Mme X..., de nationalité française, et Mme Y..., de nationalité américaine, vivant aux Etats-Unis ont passé une convention de vie commune, dite "domestic partnership" ; que par décision du 10 juin 1999, la Cour supérieure du Comté de Dekalb (Etat de Georgie) a prononcé l'adoption par Mme X... de l'enfant A..., née en 1999 à ... après insémination par donneur anonyme de Mme Y... ; que l'acte de naissance de l'enfant mentionne Mme Y... comme mère et Mme X... comme "parent", l'une et l'autre exerçant l'autorité parentale sur l'enfant ;
que pour refuser d'accorder l'exequatur au jugement étranger d'adoption, l'arrêt se borne à énoncer que, selon les dispositions de l'article 365 du code civil, l'adoptante est seule investie de l'autorité parentale, de sorte qu'il en résulte que la mère biologique est corrélativement privée de ses droits bien que vivant avec l'adoptante ;
En quoi la cour d'appel a violé les textes susvisés, le premier par refus d'application, le second par fausse application ;
Et que la Cour de cassation peut mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée, conformément à l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 9 octobre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
ORDONNE l'exequatur de la décision rendue le 10 juin 1999, entre les parties, par la Cour suprême du Comté de Dekalb (Etat de Georgie, Etats-Unis d'Amérique) » (Cass Civ1, Arrêt n° 791 du 8 juillet 2010 (08-21.740).
Cette jurisprudence de la Cour suprême est directement contraire à sa jurisprudence classique qui refuse ce partage d'autorité parentale :
« qu'ayant relevé, d'une part, que la mère de l'enfant perdrait son autorité parentale en cas d'adoption de son enfant alors qu'elle présente toute aptitude à exercer cette autorité et ne manifeste aucun rejet à son égard, d'autre part, que ne prévoit le partage de l'autorité parentale que dans le cas de l'adoption de l'enfant du conjoint, et qu'en l'état de la législation française, les conjoints sont des personnes unies par les liens du mariage, la cour d'appel, qui n'a contredit aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme, a légalement justifié sa décision (Cass Civ1 19 déc 2007 B n°392).
S'agirait-il d'un revirement de jurisprudence ?
On ne peut l'affirmer dès lors que si la Cour de cassation appliquait cette jurisprudence à des nationaux, elle méconnaitrait sciemment les dispositions de l'article 365 du Code civil. La Cour de cassation a peut-être voulu inciter le législateur à changer la loi ?
On peut en tout cas affirmer, que du fait de cet arrêt du 8 juillet 2010, le régime n'est pas le même selon que les couples sont français ou non.
Aux termes de l'article 7 du Règlement (CE) du 27 novembre 2003 (Bruxelles II bis), lorsqu'aucune juridiction d'un Etat membre n'est compétente en vertu des articles 3, 4 et 5 du Règlement, la compétence est, dans chaque Etat, réglée par la loi de cet Etat, et en droit français, par les articles 1070 du code de procédure civile et 14 du code civil.
Viole ces textes, la cour d'appel qui écarte la compétence de la juridiction française pour statuer sur une demande en divorce, alors que celle-ci, saisie par une demanderesse de nationalité française, était compétente en application de l'article 14 du code civil, qui s'applique lorsqu'aucun critère ordinaire n'est réalisé en France.
Dans cette espèce, Madame X... a quitté les Etats-Unis avec l'accord de son mari pour se rendre en France avec l'enfant commun, Emma, munie d'une autorisation de sortie du territoire de l'enfant mineure signée par Monsieur Y... le 9 novembre 2007 et valable du 11 novembre 2007 au 11 février 2008; qu'elle s'est ensuite maintenue sur le territoire français avec l'enfant sans informer son époux de ses véritables intentions ;
L'article 3 du règlement Bruxelles II bis, retient notamment la compétence des juridictions françaises en matière de divorce lorsque le demandeur réside sur le territoire français depuis au moins six mois avant l'introduction de la demande et qu'il est ressortissant français depuis une durée d'au moins six mois avant l'introduction de la demande.
Madame X..., de nationalité française mais résidant avec son mari et sa fille dans le Michigan depuis plusieurs années, a déposé sa requête en divorce le 15 février 2008 alors qu'elle séjournait en France depuis le 12 novembre 2007 ; qu'ainsi le juge français n'est pas compétent sur le fondement de l'article 3 du règlement susvisé ; que l'article 7 paragraphe 1er du même règlement dispose que lorsqu'aucune juridiction d'un Etat membre n'est compétente en vertu de l'article 3, la compétence est réglée par la loi de cet Etat ;
Qu'aux termes de l'article 1070 du Code de procédure civile le juge aux affaires familiales compétent est : le juge du lieu où se trouve la résidence de la famille ou, si les parents vivent séparément, le juge du lieu de résidence du parent avec lequel résident habituellement les enfants mineurs en cas d'exercice en commun de l'autorité parentale ou du lieu de résidence du parent qui exerce seul cette autorité et, dans les autres cas, le juge du lieu où réside celui qui n'a pas pris l'initiative de la procédure ; que la compétence territoriale est déterminée par la résidence au jour de la demande ou, en matière de divorce, au jour où la requête initiale est présentée.
Madame X... ne conteste d'ailleurs pas dans ses écritures que la résidence habituelle de la famille était établie depuis le mariage des époux en 2000, dans le Michigan; que dès lors la juridiction française est incompétente au regard de l'article 1070 du Code de procédure civile.
Madame X... invoquait aussi l'article 14 du Code civil du fait de sa nationalité française à l'appui de sa demande en déclaration de compétence du juge aux affaires familiales ;
La cour d'appel de Lyon a estimé toutefois, que le juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de Lyon était territorialement incompétent pour connaître de la demande en divorce formulée par Madame X....
Pour en décider ainsi, la Cour d'appel de Lyon avait considéré que l'article 14 du Code civil ne consacre qu'une compétence facultative de la juridiction française impropre à exclure la compétence d'un tribunal étranger, dès lors que le litige se rattache de manière caractérisée à l'Etat dont la juridiction est saisie et que le choix de la juridiction est frauduleux et qu'en l'espèce, le caractère frauduleux de la saisine du juge américain par Monsieur Y... n'est ni allégué, ni établi.
« Vu l'article 7 du Règlement (CE) du 27 novembre 2003 (Bruxelles II bis), ensemble les articles 1070 du code de procédure civile et 14 du code civil ;
Attendu que, selon le premier de ces textes, lorsqu'aucune juridiction d'un Etat membre n'est compétente en vertu des articles 3, 4 et 5 du Règlement, la compétence est, dans chaque Etat, réglée par la loi de cet Etat ; que cette compétence est, en droit français, énoncée aux articles 1070 du code de procédure civile et 14 du code civil ; que ce dernier texte, qui donne compétence à la juridiction française du demandeur de nationalité française, s'applique lorsqu'aucun critère ordinaire de compétence n'est réalisé en France ;
Attendu que Mme X..., de nationalité française, et M. Y..., de nationalité américaine, résidaient aux Etats-Unis ; qu'ils ont deux enfants, Emma, née le 12 janvier 2005 dans le Michigan, et Arthur ; né le 10 février 2008 à Lyon ; que Mme X... a quitté les Etats-Unis avec sa fille le 12 novembre 2007 ; qu'elle a déposé une requête en divorce le 15 février 2008 devant le tribunal de grande instance de Lyon ; que M. Y... a déposé une requête en divorce auprès du tribunal du comté d'Oakland (Michigan), le 13 mars 2008 ;
Attendu qu'après avoir constaté qu'aucune juridiction française n'était compétente en application des articles 3 du Règlement Bruxelles II bis et 1070 du code de procédure civile, la cour d'appel a écarté la compétence de la juridiction française fondée sur l'article 14 du code civil au motif que cet article ne consacre qu'une compétence facultative impropre à exclure la compétence du juge étranger, dès lors que le litige se rattache de manière caractérisée à l'Etat dont la juridiction est saisie et que le choix de celle-ci n'est pas frauduleux ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la juridiction française avait été valablement saisie en application de l'article 14 du code civil, la cour d'appel a violé les textes susvisés » (Cass Civ1, 30 septembre 2009 B n° 189).
La Cour de cassation refuse de faire transcrire à l'état civil français, la filiation d'un enfant né d'une mère porteuse à l'étranger, application pure et simple du principe selon lequel la convention portant sur la gestation pour le compte d'autrui est nulle.
Pour qu'il en soit différemment, il faudrait une intervention du législateur qui supprimerait l'article 16-9 du Code civil : « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour autrui est nulle ».
« Vu l'article 423 du code de procédure civile, ensemble l'article 16-7 du code civil ;
Attendu qu'aux termes du premier de ces textes, le ministère public peut agir pour la défense de l'ordre public à l'occasion de faits portant atteinte à celui-ci ; que, selon le second, toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle ;
Attendu que par un jugement du 14 juillet 2000, la Cour suprême de Californie a conféré à M. X..., la qualité de père génétique et à Mme Y..., son épouse, celle de mère légale des enfants à naître, portés par Mme Z..., conformément à la loi de l'Etat de Californie qui autorise, sous contrôle judiciaire, la procédure de gestation pour autrui ; que le 25 octobre 2000 sont nées A... et B... à... ; que leurs actes de naissance ont été établis selon le droit californien indiquant comme père, M. X... et comme mère, Mme X... ; que M. X... a demandé, le 8 novembre 2000, la transcription des actes au Consulat de France à Los Angeles, ce qui lui a été refusé ; qu'à la demande du ministère public, les actes de naissance des enfants ont été transcrits, aux fins d'annulation, sur les registres de l'état civil de Nantes, le 25 novembre 2002 ; que le 4 avril 2003, le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Créteil a fait assigner les époux X... pour demander cette annulation ;
Attendu que, pour déclarer irrecevable l'action du ministère public fondée sur une contrariété à l'ordre public, la cour d'appel retient que le ministère public ne contestait ni l'opposabilité en France du jugement américain, ni la foi à accorder, au sens de l'article 47 du code civil, aux actes dressés en Californie, dans les formes usitées dans cet Etat ;
Qu'en se déterminant par ces motifs, alors qu'il ressort de ses propres constatations que les énonciations inscrites sur les actes d'état civil ne pouvaient résulter que d'une convention portant sur la gestation pour autrui, de sorte que le ministère public justifiait d'un intérêt à agir en nullité des transcriptions, la cour d'appel a violé les textes susvisés » (Cass Civ1, 17 décembre 2008 ; pourvoi n° 07-20.468, arrêt publié au Bulletin n° 289).
La Cour de cassation vient de rappeler dans un arrêt de principe, qui plus est, sur un moyen relevé d'office, que c'est la Convention de la Haye qui règle les conflits de lois en ce qui concerne les régimes matrimoniaux des époux mariés depuis le 1er septembre 1992.
« Vu l'article 2 de la Convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux entrée en vigueur le 1er septembre 1992 ;
Attendu que la Convention s'applique à tous les mariages célébrés après le 1er septembre 1992, même si la nationalité, la résidence habituelle des époux ou la loi applicable en vertu de cette convention ne sont pas celles d'un Etat contractant ;
Attendu que pour déterminer le régime matrimonial des époux X... Y... mariés en Syrie le 1er octobre 1995 et résidant en France, la cour d'appel a relevé qu'en l'absence de contrat de mariage, de convention franco syrienne applicable à la situation, et de ratification par la Syrie de la Convention de La Haye du 14 mars 1978, il convenait de rechercher en quel lieu les époux avaient eu la volonté de localiser leurs intérêts pécuniaires, au moment du mariage ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le régime matrimonial des époux devait être déterminé selon les règles de la Convention de La Haye de 1978, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qui concerne la détermination du régime matrimonial des époux... » (Cass Civ1, 12 novembre 2009, pourvoi n° 08-18343, sera publié au bulletin).
Mme Isabelle X... et M. Marc Y... se sont mariés le 19 décembre 1998 ; trois enfants sont nés de cette union ; les époux ont établi leur résidence en Belgique ; les juridictions belges et françaises ont été saisies de demandes en divorce et relatives à la responsabilité parentale ; par arrêt du 11 juillet 2006 (1re Civ., Bull, n° 375), il a été jugé que la juridiction française, première saisie par la requête en divorce déposée par Mme X... le 9 juillet 2004, était compétente ; par ordonnance de non-conciliation du 24 octobre 2006, le juge aux affaires familiales a autorisé les époux X...-Y... à introduire l'instance en divorce ; qu'admettant sa compétence quant au divorce, il s'est déclaré incompétent pour statuer sur la responsabilité parentale relativement aux enfants résidant avec leur père en Belgique ;
Sur le moyen unique, pris en ses sept branches :
Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que le juge aux affaires familiales était incompétent pour statuer sur la responsabilité parentale, alors, selon le moyen :
......que en toute hypothèse l'article 3 du règlement communautaire n° 1347 / 2000 attribue compétence en matière de responsabilité parentale aux juridictions de l'Etat membre compétentes pour connaître du divorce des parents lorsque l'enfant a sa résidence habituelle dans cet Etat membre ou, à défaut de résidence habituelle dans l'Etat membre, lorsque l'un des époux au moins exerce l'autorité parentale à l'égard de l'enfant et que la compétence de ces juridictions a été acceptée par les époux et est dans l'intérêt supérieur de l'enfant ; qu'en jugeant, par motifs propres et adoptés, que les juridictions belges étaient compétentes pour connaître du litige relatif à la responsabilité parentale opposant Mme X... à M. Y..., bien que les juridictions belges de l'Etat de résidence habituelle des enfants ne soient pas compétentes pour connaître du divorce et qu'ainsi ces juridictions ne puissent connaître de la responsabilité parentale, aucun chef de compétence résultant de ce règlement ne donnant par ailleurs compétence aux juridictions de l'un des Etats membres de l'Union européenne, la cour d'appel a violé les dispositions de ce règlement communautaire n° 1347 / 2000 ;
....Mais attendu qu'aucune disposition du droit français n'imposant au juge français, saisi du divorce, de statuer en matière d'autorité parentale, la cour d'appel qui a constaté que les enfants résidaient en Belgique, Etat n'ayant pas ratifié la Convention de la Haye du 5 octobre 1961 relative à la compétence et à la loi applicable en matière de protection des mineurs, a pu décider que le juge belge était mieux placé pour statuer ; que le grief est inopérant ; (Cass Civ1 3 déc 2008 pourvoi n°07-19657).
La cour de cassation relève expressément qu'aucune disposition du droit français n'impose au juge français saisi du divorce de statuer en matière d'autorité parentale.
Cette décision est conforme à l'article 8 du règlement n° 2201 :2003 du 27 novembre 2003, dit « Bruxelles II Bis » la compétence du Juge de la résidence habituelle des enfants, sauf si es époux sont d'accord pour que le Juge saisi du divorce soit saisi également de la question de l'autorité parentale.
La burqua est un vêtement couvrant la femme des pieds à la tête, laissant parfois voir les yeux, parfois couvrant les yeux, :il s'agit de l'aliénation et de la soumission de la femme par excellence, né dans le courant salafiste, marginal qui n'a rien à voir avec l'islam traditionnel.
Le 27 juin 2008 (n° 286798 mentionné dans les tables du recueil Lebon) le Conseil d'Etat a refusé d'accorder la nationalité à une marocaine portant la burqua :
« qu'aux termes de l'article 21-2 du code civil, dans sa rédaction en vigueur à la date de la décision attaquée : « L'étranger... qui contracte mariage avec un conjoint de nationalité française peut, après un délai de deux ans à compter du mariage, acquérir la nationalité française par déclaration à condition qu'à la date de cette déclaration, la communauté de vie n'ait pas cessé entre les époux et que le conjoint français ait conservé sa nationalité » ; qu'aux termes de l'article 21-4 du même code : « Le Gouvernement peut s'opposer, par décret en Conseil d'Etat, pour... défaut d'assimilation, autre que linguistique, à l'acquisition de la nationalité française par le conjoint étranger dans un délai d'un an à compter de la date du récépissé prévu au deuxième alinéa de l'article 26.. » ; qu'enfin, aux termes de l'article 32 du décret du 30 décembre 1993 relatif aux déclarations de nationalité, aux décisions de naturalisation, de réintégration, de perte, de déchéance et de retrait de la nationalité : « Lorsque le Gouvernement veut s'opposer par décret en Conseil d'Etat, pour indignité ou défaut d'assimilation autre que linguistique, à l'acquisition de la nationalité française par le conjoint étranger d'un conjoint de nationalité française, le ministre chargé des naturalisations notifie les motifs de fait et de droit qui justifient l'intention de faire opposition... » ;
qu'il ressort des pièces du dossier que Mme A a reçu communication le 10 mars 2005 des motifs de fait et de droit justifiant l'intention du ministre de l'emploi, du travail et de la cohésion sociale de faire opposition à son acquisition de la nationalité française conformément aux dispositions précitées de l'article 32 du décret du 30 mars 1992 ; qu'elle n'est donc pas fondée à soutenir que le principe du contradictoire aurait été méconnu ;
qu'il ressort des pièces du dossier que, si Mme A possède une bonne maîtrise de la langue française, elle a cependant adopté une pratique radicale de sa religion, incompatible avec les valeurs essentielles de la communauté française, et notamment avec le principe d'égalité des sexes ; qu'ainsi, elle ne remplit pas la condition d'assimilation posée par l'article 21-4 précité du code civil ; que, par conséquent, le gouvernement a pu légalement fonder sur ce motif une opposition à l'acquisition par mariage de la nationalité française de Mme A ;
que le décret attaqué du 16 mai 2005 n'a ni pour objet ni pour effet de porter atteinte à la liberté religieuse de l'intéressée ; que, par suite, il ne méconnaît ni le principe constitutionnel de liberté d'expression religieuse, ni les stipulations de l'article 9 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
qu'il résulte de ce qui précède que Mme A n'est pas fondée à demander l'annulation du décret du 16 mai 2005 lui refusant l'acquisition de la nationalité française ».
Que penser de cette décision ?
D'après l'article 21-2 du Code civil, l'étranger marié à un français peut au bout maintenant de 4 ans de mariage, obtenir la nationalité française.
L'article 21-4 du même Code, prévoit que le gouvernement peut s'opposer par décret à l'acquisition de la nationalité française pour indignité ou défaut d'assimilation.
Par exemple, le Conseil d'Etat s'était déjà opposé à l'acquisition de la nationalité française pour des personnes répandant des thèses extrémistes ou manifestant un rejet des valeurs essentielles de la société française.
En l'espèce, pour demander au Conseil d'Etat d'annuler le décret refusant sa demande pour défaut d'assimilation, la marocaine invoquait le principe de liberté religieuse garanti tant par la Constitution, que par l'article 9 de la Convention européenne des droits de l'homme.
Cette marocaine prétendait n'avoir jamais cherché depuis son arrivée en France à remettre en cause les valeurs fondamentales de la République.
On peut penser que cela est faux : son attitude vestimentaire avec tout ce qu'il représente (l'humiliation de la femme, la soumission de la femme à l'homme, la femme qui ne vote pas, etc...) constitue un refus délibéré et clairement affiché des valeurs élémentaires de notre société, au même titre que si elle remettait en cause les valeurs fondamentales de la République.
Au lieu de le faire de manière active, elle le fait de manière passive.
Son attitude passive est aussi éloquente que si elle criait partout son rejet des valeurs françaises.
Le port de cette burqua, qui isole complètement la femme, constitue une provocation qui n'a aucune cause dans la Charia et rien à voir avec l'islam et ne doit surtout pas être comparé au foulard islamique.
D'ailleurs à maintes reprises, le conseil d'Etat s'était prononcé en ce sens que le port du foulard islamique ne saurait constituer un défaut d'assimilation et par conséquent une cause de refus d'octroi de la nationalité.
C'est donc à mon sens à juste titre que le conseil d'Etat a refusé d'octroyer la nationalité française à cette marocaine du fait du port de la burqua, pour défaut d'assimilation.
« Vu l'article 2 du Règlement (CE) n° 1347/2000 du 29 mai 2000, entré en vigueur le 1er mars 2001, alors applicable ;
Attendu qu'aux termes de ce texte, sont compétentes pour statuer sur les questions relatives au divorce, à la séparation de corps et à l'annulation du mariage, les juridictions de l'Etat membre de la dernière résidence habituelle des époux dans la mesure où l'un d'eux y réside encore ainsi que celles, dans certaines conditions, de la résidence habituelle du demandeur ;
Attendu que M. X... et Mme Y..., bénéficiant tous deux de la nationalité algérienne, se sont mariés en Algérie et ont vécu en France avant le retour en Algérie du mari ; que, saisie par l'épouse d'une demande d'annulation du mariage et, par le mari, d'une exception d'incompétence des juridictions françaises, l'arrêt attaqué retient qu'une juridiction algérienne, saisie la première d'une demande de réintégration par la femme du domicile conjugal, s'étant déclarée compétente sur la base du statut personnel des époux et de la loi du mariage et en déduit que les juridictions françaises étaient incompétentes pour statuer sur la demande en nullité du mariage ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'assignation ayant été délivrée le 7 juin 2002, le règlement du 29 mai 2000 était applicable et que la dernière résidence des époux se trouvait en France où la demanderesse résidait, la cour d'appel a violé le texte susvisé ».
La Cour de cassation sanctionne la Cour d'appel qui a considéré que le juge français n'était pas compétent pour statuer sur la nullité de mariage et ce en s'appuyant sur le règlement européen applicable en matière de divorce, mais également en matière de nullité de mariage.
Quant à l'action introduite en Algérie : réintégration du domicile conjugal, il s'agissait là d'une action ayant une cause différente de celle relative à l'annulation du mariage.
Le juge français a l'obligation, dans les matières où le droit est indisponible, de rechercher la loi étrangère.
Une épouse française demandant l'annulation de son mariage avec son époux tunisien, les juges du fond auraient dû rechercher si selon le droit tunisien, un mariage pouvait être annulé pour défaut d'intention matrimoniale et seulement si tel était le cas, prononcer l'annulation du mariage.
A défaut de cette recherche de la loi tunisienne, les règles de droit international privé étaient méconnues.
« Vu l'article 3 du code civil
que selon ce texte, il incombe au juge français, pour les droits indisponibles, de mettre en oeuvre la règle de conflit de lois et de rechercher le droit désigné par cette règle ;
que M. X... de nationalité tunisienne et Mme Y... de nationalité française, se sont mariés en Tunisie le 3 août 2002 ; que M. X... qui vivait en Tunisie a rejoint son épouse en France le 31 août 2003 ; que Mme Y... a formé une demande en nullité de mariage sur le fondement des articles 146 et 180 du code civil français pour défaut d'intention matrimoniale de M. X... ; que l'arrêt attaqué a accueilli sa demande ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les conditions de fond du mariage étant régies par la loi nationale de chacun des époux, la loi tunisienne était applicable pour apprécier le consentement de M. X..., la cour d'appel a violé le texte susvisé ».
Si les juges du fond avaient pris la peine de procéder à la recherche litigieuse, ils auraient constaté que le droit tunisien, tout comme le droit français prévoyait l'annulation du mariage pour défaut d'intention matrimoniale.
La Cour de justice des Communautés européennes a rendu, le 1er avril 2008, un arrêt confirmant que le survivant d'un partenaire homosexuel peut prétendre à une pension de survie au même titre qu'un veuf, à condition que l'union ait le même statut juridique qu'un mariage (Tadao Maruko/Versorgunganstalt der deutschen Bühen, aff. C-267/06).
La Cour a considéré que le refus d'octroyer la pension de survie au partenaire de vie enregistré constitue une violation des règles relatives à la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle.
Par ces motifs, la Cour (grande chambre) dit pour droit:
« 1) Une prestation de survie octroyée dans le cadre d'un régime de prévoyance professionnelle tel que celui géré par la Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen entre dans le champ d'application de la directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail.
2) Les dispositions combinées des articles 1er et 2 de la directive 2000/78 s'opposent à une réglementation telle que celle en cause au principal en vertu de laquelle, après le décès de son partenaire de vie, le partenaire survivant ne perçoit pas une prestation de survie équivalente à celle octroyée à un époux survivant, alors que, en droit national, le partenariat de vie placerait les personnes de même sexe dans une situation comparable à celle des époux pour ce qui concerne ladite prestation de survie. Il incombe à la juridiction de renvoi de vérifier si un partenaire de vie survivant est dans une situation comparable à celle d'un époux bénéficiaire de la prestation de survie prévue par le régime de prévoyance professionnelle géré par la Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen ».
La Cour européenne des droits de l'homme condamne la France pour avoir refusé l'agrément à une candidate à l'adoption, refus qui était fondé sur l'homosexualité de la requérante.
Ainsi, la considère que « l'influence de l'homosexualité déclarée de la requérante sur l'appréciation de sa demande est avérée..ca qui « constituait une discrimination au regard de la Convention européenne des droits de l'homme ». (CEDH 22 janvier 2008, requête n 43546-02).
Il s'agit là d'un revirement manifeste de la Cour européenne des droits de l'homme par rapport à sa position adoptée le 26 février 2002, dans la célèbre affaire Fretté/ France.
Dans l'affaire Fretté, la Cour européenne des droits de l'homme avait alors estimé que le refus de l'agrément n'était pas discriminatoire, mais poursuivait un but légitime, à savoir la protection de l'enfant.
En fait la protection de l'enfant est appréciée en sens contraire à 6 ans d'écart.
L'explication semble résulter d'une évolution de la société, d'une libération profonde des mœurs.
Que de chemin parcouru quant on pense que jusqu'en 1992, l'homosexualité était considérée comme une maladie mentale par l'Union mondiale de la santé et un délit jusqu'au 27 juillet 1982.
La Cour européenne des droits de l'homme vient du juger le 10 janvier 2008, qu'en cas d'accouchement anonyme, le délai de rétractation de deux mois par la mère pour demander la restitution de son enfant est raisonnable.
En effet, en cas d'accouchement sous X, l'enfant est recueilli par l'Aide sociale à l'enfance et déclaré pupille de l'Etat à titre provisoire. Pendant ce délai de deux mois, la mère peut récupérer son enfant et l'enfant ne peut pas être placé en vue de son adoption.
Passé ce délai, l'enfant est déclaré pupille de l'Etat et peut alors être placé en vue de son adoption, la mère qui voudrait reprendre son enfant ne le peut plus.
Une jeune femme avait accouché sous X le 18 février 2002 et avait voulu reprendre son enfant le 25 juillet 2002, alors que le délai de rétractation était expiré.
Elle s'était heurtée à un refus et l'action qu'elle avait intentée devant d'abord le Tribunal, puis la Cour d'appel et enfin devant la Cour de cassation, avait été vaine.
Devant la Cour européenne des droits de l'homme, la requérante avait prétendu que la décision des juridictions françaises était contraire à l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme qui protège le droit au respect à la vie privée et familiale.
Mais son recours a été rejeté, la Cour européenne considérant que « ...le délai prévu par la juridiction française vise à atteindre un équilibre et une proportionnalité suffisants entre les intérêts en cause.. »
Sous l'influence de la Convention Européenne, les droits de la défense et le caractère contradictoire de la procédure doivent être respectées dans ces procédures qui jusqu'à présent étaient souvent plutôt obscures.
C'est ce que ne manque pas de rappeler la Cour de cassation :
« Vu l'article 6-1 de la convention européenne des droits de l'homme, ensemble les articles 16 et 1250, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile ;
Attendu que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue contradictoirement ; que cette exigence implique que chaque partie ait la faculté de prendre connaissance et de discuter de toute pièce présentée au juge ;
Attendu que pour rejeter le recours formé par Mme X... à l'encontre d'une décision la plaçant sous le régime de la curatelle renforcée, qui invoquait la nullité de la procédure en raison de l'absence de notification de la possibilité de consulter le dossier au greffe conformément aux dispositions de l'article 1250, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile, le jugement énonce que celle-ci a pu faire valoir ses droits puisque le juge des tutelles a procédé à son audition, qu'elle a été avisée par lettre simple de la date d'audience, qu'aucune formalité supplémentaire n'est exigée par le code de procédure civile et qu'elle ne justifie d'aucun grief ;
Qu'en statuant ainsi alors que le jugement avait été rendu au vu d'une expertise médicale et que Mme X... avait été privée de la possibilité de connaître et de discuter les conclusions de l'expert, de sorte que la procédure était dépourvue de caractère contradictoire, le tribunal a violé les textes susvisés ». (Cass Civ1 28 nov 2006 B n° 526).
Le juge aux affaires familiales, comme tout juge, a le pouvoir de se prononcer sur la régularité d'un jugement étranger.
C'est ce que vient de rappeler la Cour de cassation (Cass Civ1 pourvoi n° 06-12.476) :
« Vu l'article 509 du nouveau code de procédure civile ;
Attendu que le contrôle à titre incident de la régularité internationale d'un jugement étranger peut être opéré par tout juge devant lequel ce jugement est invoqué pour contester son pouvoir du juger ;
Attendu que Mme X... a saisi le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Mulhouse d'une requête en divorce pour faute ;
Attendu que pour annuler l'ordonnance de non-conciliation du 26 mars 2003 qui avait rejeté la fin de non-recevoir soulevée par M. Y... et tirée d'un jugement de divorce prononcé par le tribunal de première instance d'Ain Chock (Maroc) le 24 mai 2001, l'arrêt retient que le juge aux affaires familiales n'a pas le pouvoir de statuer sur une fin de non-recevoir opposée à une requête en divorce pour faute ;
Qu'en statuant ainsi alors que le juge aux affaires familiales avait le pouvoir de se prononcer, à charge d'appel, sur la régularité du jugement étranger ; la cour d'appel a violé le texte sus visé ».
La Cour de cassation refuse de valider les jugements qui ne respectent pas les droits de la défense (ordre public procédural).
Le propre d'un jugement par consentement mutuel, c'est de constater l'accord des époux.
Or dans l'arrêt du 20 janvier 1987 (Cass Civ1 B n°17), la Cour de cassation a relevé que le jugement marocain avait relevé que la femme s'y opposait, elle ne pouvait que déclarer ce jugement contraire à la conception française de l'ordre public international.
En ce qui concerne l'ordre public international pour considérer une prestation compensatoire insuffisante, c'est toute la question de l'ordre public alimentaire, lié aux modalités de la répudiation islamique (maintenant condamnée par la Cour de cassation, mais ce qui n'avait pas toujours été le cas).
Elles varient certes d'un pays musulman à l'autre, mais n'en partagent pas moins les mêmes traits caractéristiques principaux (voir notamment, El-Husseini Begdache R., Le droit international privé français et la répudiation islamique, préf. Foyer J., LGDJ, 2002, résumé de l'auteur in Rev. crit. DIP 1999, p. 427 ; Mezghani A., Le juge français et les institutions du droit musulman, JDI (Clunet) 3-2003, p. 721, spéc. p. 747-754). La répudiation est une prérogative exclusivement maritale : seul le mari en est titulaire, la femme ne peut pas répudier son époux.
La jurisprudence nous enseigne en effet que les sommes allouées par les juges étrangers aux épouses abandonnées sont dérisoires et ponctuelles. L'arrêt Douibi en témoigne, qui traitait d'une répudiation pour laquelle le montant de l'ensemble des indemnités et autres pensions accordées à l'épouse, à la suite d'une rupture reconnue comme étant abusive, n'atteignait pas les 40 000 dinars algériens, soit à peine 4 000 francs, alors même que l'épouse vivait en France avec ses enfants, étant précisé que la pension alimentaire devait cesser d'être versée dès le prononcé du jugement. (Cass. 1re civ. 3 juill. 2001, no 00-11.968, Bull. civ. I, no 199, Rev. crit. DIP 2001, p. 704, note Gannagé L., JDI (Clunet) 2002, p. 181, obs. Kahn Ph. ;
Voir aussi l'excellent article de Gwendoline LARDEUX, Professeur à l'Université de Paris XIII, Lamy 2004, juin 2004 Bulletin d'actualité n° 6).
Le recours à une mère porteuse vient d'être reconnu par la Cour d'appel de Paris le 25 octobre 2007.
La Cour d'appel a reconnu comme parents légitimes un couple ayant eu recours à une mère porteuse américaine.
Pourtant cette décision est directement contraire à l'article 16-7 du Code civil, d'après lequel « toute convention portant sur la procréation ou la gestation sur le compte d'autrui est nulle ».
Cette décision est également contraire à la position de la Cour de cassation qui avait jugé que « la convention par laquelle une femme s'engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité de l'état des personnes » (Cass Ass Plén, 31 mai 1991).
La cour de cassation relève d'office le moyen tiré de la contrariété à l'ordre public de la décision de répudiation.
La Cour de cassation confirme ses précédentes décisions en refusant de reconnaître un jugement algérien qui avait admis la répudiation de l'épouse par son mari, lorsque les époux sont domiciliés en France : le jugement de répudiation obtenu est contraire à l'ordre public international français.
(Cass Civ1 20 sept 2006 B n°406 et 407).
La Cour européenne des droits de l'homme a sanctionné la République tchèque pour avoir mis 15 ans pour statuer sur l'autorité parentale.
La Cour conclut à l'unanimité à la violation de l'article 6 du fait de la durée excessive de la procédure.
(CEDH , 26 avr 2007, requête n° 25326/03).
En matière de garde d'enfant, les affaires doivent être traitées rapidement.
Il résulte de l'article 2 du Règlement (CE) n° 1347/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs, entré en vigueur le 1er mars 2001, que sont compétentes pour statuer sur les questions relatives au divorce, à la séparation de corps et à l'annulation du mariage des époux, les juridictions de l'Etat membre sur le territoire duquel se trouve la résidence habituelle des époux.
Viole ce texte, la cour d'appel qui, pour dire la juridiction française incompétente pour connaître de leur divorce, retient qu'en raison de la nationalité commune algérienne des époux, le litige se rattache de manière caractérisé à l'Algérie, alors qu'elle a constaté qu'ils avaient leur résidence habituelle en France .
(Cass Civ1 12 déc 2006 B n°539).
La Cour de cassation veille au respect de l'application du règlement européen, fixant la compétence internationale des juridictions.
Surtout, il n'existe aucune possibilité en droit français, pur un juge saisi et compétent, de décliner sa compétence au profit d'un juge étranger saisi, même s'il estime que ce dernier est mieux placé pour connaître du litige.