Le blog de Maitre TEBOUL MAYER

Ce n'est pas parce qu'un mariage est célébré en Algérie, que les dispositions prévues par le droit local doivent être écartées: dès lors que les dispositions ne sont ni discriminatoires, ni contraires à l'ordre public international, elles doivent être appliquées.

Tel était précisément le cas en l'espèce, s'agisssant du régime matrimonial applicable:

"Attendu que M. Ali X... et Mme Y..., alors domiciliés en Algérie, se sont mariés sans contrat à une date incertaine (1952) mais en tout cas antérieure au 19 février 1960, date de la transcription de ce mariage dans les registres d'état civil, selon le rite religieux musulman devant le cadi de la Mahakma d'El Amra, (Algérie) ; que les époux ayant divorcé en 1997 alors que divers immeubles avaient été acquis pendant leur vie commune en France, Mme Y..., revendiquant l'application du régime légal français de la communauté de biens, a fait assigner les onze héritiers de son époux, décédé le 7 décembre 2005, en liquidation partage de la communauté ainsi alléguée ;

Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué (Nîmes, 5 mai 2010) de l'avoir déboutée de ses demandes tendant à voir constater son statut de "citoyen français" et à voir ordonner la liquidation de communauté de biens ayant existé entre elle et son mari, alors, selon le moyen :

1°/ que la détermination de la loi applicable au régime matrimonial d'époux mariés sans contrat avant la Convention de La Haye doit être faite en considération principalement de la fixation du premier domicile matrimonial ; que cette présomption de volonté peut cependant être détruite par tout autre élément traduisant la volonté des époux de soumettre leur régime matrimonial à un droit autre que celui de leur premier domicile ; qu'en l'espèce Mme Y... avait expressément fait valoir (conclusions d'appel signifiées le 19 février 2010) que les époux avaient conservé leur nationalité française après l'indépendance de l'Algérie en effectuant une déclaration recognitive, qu'ils s'étaient établis en France dès l'accession de l'Algérie à l'indépendance sans conserver aucun lien de rattachement avec l'Algérie et qu'ils avaient investi tous leurs intérêts pécuniaires et professionnels en France ; que pour retenir que la loi applicable aux époux X... était celle du droit local, la cour d'appel s'est bornée à retenir que les époux se sont mariés sans contrat en Algérie selon le rite musulman ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée, si les éléments invoqués par Mme Y... ne traduisaient pas la volonté des époux de se soumettre à la loi française pour la détermination de leur régime matrimonial, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 du code civil ;

2°/ que le juge ne saurait statuer par un motif dubitatif ; qu'en énonçant que "le régime applicable d'après le droit local (...) peut être considéré comme équivalent à celui de la séparation de biens" pour en déduire qu'il n'était pas discriminatoire, la cour d'appel s'est prononcée par un motif dubitatif et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°/ que les dispositions de la loi étrangère normalement compétente qui sont contraires à l'ordre public international et à la Convention européenne des droits de l'homme ne peuvent avoir d'efficacité en France ; qu'en l'espèce, Mme Y... avait soutenu (conclusions d'appel signifiées le 19 février 2010) que le droit musulman était en contradiction tant avec la Convention européenne des droits de l'homme en ce qu'il était discriminant et inégalitaire qu'avec l'ordre public français en ce qu'il imposait à l'épouse d'obtenir le consentement de son mari pour pouvoir exercer librement une profession et ne prévoyait aucune mesure pécuniaire de compensation du préjudice causé par la dissolution du mariage; qu'en se bornant à retenir que la règle de droit applicable "ne saurait être considérée comme discriminatoire à l'égard de l'épouse" par la seule considération qu'elle "consacre un régime de la séparation de biens prévu par le droit français" sans répondre aux conclusions de l'exposante invoquant le caractère inégalitaire du droit musulman, notamment au regard des conséquences de la dissolution du mariage, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu que la cour d'appel relève que les époux se sont mariés sans contrat en Algérie devant le cadi de la Mahakma d'El Amra selon le rite religieux musulman, qu'ils sont restés dans ce pays, où ils ont fixé leur premier domicile matrimonial et où sont nés leurs trois premiers enfants, jusqu'en 1962, date où ils se sont installés en France et ont opté pour la conservation de la nationalité française ; que, de ces appréciations souveraines, elle a pu déduire que le premier établissement des époux en Algérie, stable et durable, consacrait leur volonté, au moment de leur mariage, d'être régis par le droit local en vigueur sans que ne soit rapportée la preuve d'éléments postérieurs de nature à révéler leur volonté de soumettre leur régime matrimonial au droit commun français ; qu'ensuite, elle a exactement retenu, par un motif exempt de doute et sans être tenu de répondre à une argumentation inopérante, que ce droit local, dans la mesure où il consacrait une autonomie patrimoniale complète entre les époux, pouvait être considéré comme équivalent au régime de la séparation de biens de droit français et n'était, dès lors, ni discriminatoire, ni contraire à l'ordre public international ; que le moyen ne peut être accueilli " (Cass Civ1,26 oct 2011, pourvoi n°10-23298).

La Cour de cassation reconnait la validité d'un divorce marocain et admet sa transcription à l'état civil, dès lors qu'il ressort des faits que ce divorce n'a pas été prononcé en fraude aux droits d'un époux et qu'il n'a pas été prononcé pour répudiation unilatérale du mari.

La Cour de cassation a considéré que ce jugement de divorce marocain n'était pas contraire à l'ordre public international français (Cass Civ 1 23 fév 2011, pourvoi n° 10-14760, sera publié au bulletin).

"Sur le moyen unique pris en ses trois branches :

Attendu que Mme X..., de nationalité marocaine et M. Y..., de nationalité franco-marocaine, mariés à Agadir (Maroc) le 16 septembre 2002, résident en France ; que Mme X... ayant saisi, le 6 octobre 2004, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Paris d'une demande de contribution aux charges du mariage, M. Y... a déposé, le 28 janvier 2005, devant le tribunal de grande instance d'Agadir une requête en divorce qui a été prononcé par jugement du 31 mai 2005 et retranscrit sur les registres de l'état civil français le 6 juin 2008 ;

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué (Rennes, 1er décembre 2009) de l'avoir déboutée de sa demande d'annulation de cette transcription, alors, selon le moyen :

1°/ que le juge français ne peut tenir compte que de la nationalité française des époux qui ont une double nationalité pour déterminer si la loi étrangère se reconnaît compétente pour régir le divorce ; qu'en se fondant, pour juger valide le jugement du tribunal d'Agadir ayant prononcé le divorce des époux Y...-X..., sur l'article 9, alinéa 1, de la convention franco-marocaine du 10 août 1981 qui prévoit la compétence de la loi marocaine pour prononcer la dissolution du mariage lorsque les deux époux sont de nationalité marocaine, après avoir pourtant constaté que M. Y... avait acquis la nationalité française et que les époux avaient leur domicile commun en France, ce dont il résultait que, par application de l'alinéa 2 de l'article 9 de cette convention, qui précise que la dissolution du mariage d'époux franco-marocain est prononcée selon la loi de l'Etat sur le territoire duquel ils ont leur dernier domicile commun, seule la loi française était compétente pour prononcer le divorce, la cour d'appel a violé les dispositions de la convention susvisée ;

2°/ que lorsque la règle française de solution des conflits de juridiction n'attribue pas compétence exclusive au juge français, la juridiction étrangère ne peut être reconnue compétente qu'à la condition que ce choix n'ait pas été frauduleux ; que la cour, en se fondant, pour juger que la juridiction d'Agadir était compétente pour prononcer le divorce des époux Y...-X..., sur la circonstance inopérante que M. Y... avait pu choisir valablement le tribunal étranger en application de l'article 11 de la convention franco-marocaine, après avoir pourtant constaté que ce dernier avait saisi la juridiction d'Agadir d'une demande en divorce deux jours avant l'audience du tribunal de grande instance de Paris ayant pour objet de statuer, à la demande de son épouse, sur la question de sa contribution aux charges du mariage puis qu'il avait, après avoir été condamné à la verser, sollicité du juge français la suppression de cette contribution en raison de la décision marocaine prononçant la dissolution du lien matrimonial et en avoir elle-même déduit que cette demande en divorce avait été faite dans le but de faire obstacle à celle formée par son épouse en contribution aux charges du mariage, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait que la juridiction marocaine avait été saisie frauduleusement et qu'elle était dès lors incompétente, et a ainsi violé l'article 11 de la convention franco-marocaine du 10 août 1981 ;

3°/ que la décision d'une juridiction étrangère constatant une répudiation unilatérale par le mari sans donner d'effet juridique à l'opposition éventuelle de la femme et privant l'autorité compétente de tout pouvoir autre que celui d'aménager les conséquences financières de cette rupture du lien matrimonial, est contraire au principe d'égalité des époux lors de la dissolution du mariage, et donc à l'ordre public international ; qu'en retenant que le divorce des époux Y...-X... était conforme à l'ordre public international sans répondre au moyen soulevé par Mme X... qui faisait valoir que le divorce prononcé pour raison de discorde par le tribunal d'Agadir devait s'analyser en une répudiation unilatérale en ce qu'il n'était fondé que sur les déclarations de l'époux, qui n'étaient établies par aucune pièce et sur lesquelles l'épouse n'avait pas été contradictoirement entendue, ce qui était de nature à établir que cette décision n'avait donné aucun effet juridique à l'opposition éventuelle de la femme et partant qu'elle était contraire au principe d'égalité entre les époux, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant relevé, d'une part, que les deux époux ayant la nationalité marocaine, le mari pouvait saisir la juridiction marocaine d'une demande en divorce en application de l'article 11 de la convention franco-marocaine du 10 août 1981, d'autre part, que le divorce prononcé au Maroc était un divorce pour discorde en application de l'article 97 du code de la famille marocain, les époux vivant séparés depuis trois ans, ainsi que l'avocat de Mme A... l'avait lui-même indiqué au tribunal, la cour d'appel a pu en déduire que, même si M. Y... s'est opposé à la procédure de contribution aux charges du mariage, le jugement du tribunal d'Agadir n'avait pas été obtenu par fraude, M. Y... ayant pu légitimement souhaiter divorcer devant les juridictions marocaines, de sorte que cette décision qui ne constatait pas une répudiation unilatérale pouvait être transcrite sur les registres d'état civil ; que le moyen inopérant dans sa première branche, n'est pas fondé dans ses deuxième et troisième branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi".

Le Protocole de La Haye sera applicable à compter du 18 juin 2011 , d'après le Règlement n°4/2009 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions et la coopération en matière d'obligation alimentaire.

Actuellement, c'est le règlement Bruxelles I qui est applicable en ce qui concerne la compétence et la Convention de la Haye de 1973 qui est applicable en ce qui concerne la loi applicable.

A partir du 11 juin 2011, c'est le Protocole de la Haye qui s'appliquera au sein de l'Union européenne.

Hors de l'Union européenne, c'est la Convention de la Haye de 1973 qui reste applicable.

La Cour de cassation a rappelé qu'en matière de divorce, s'agissant de droits dont les parties n'ont pas la libre disposition puisqu'il touche à leur statut personnel, il doit impérativement être fait application des articles 3 et 309 du Code civil lorsque l'un des époux n'est pas français, c'est-à-dire que le juge français doit rechercher si une loi étrangère ne serait pas applicable.

Il résulte de l'article 3 du code civil qu'il incombe au juge français, s'agissant de droits dont les parties n'ont pas la libre disposition, de mettre en oeuvre, même d'office, la règle de conflit de lois et de rechercher, au besoin avec le concours des parties, la teneur du droit étranger applicable ; selon l'article 309 du même code, lorsque l'un et l'autre époux ne sont pas de nationalité française ou domiciliés en France et que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce, celui-ci est régi par la loi française lorsqu'aucune loi étrangère ne se reconnaît compétente.

En l'espèce, la Cour de cassation a sanctionné les juges français pour avoir appliqué la loi française, sans avoir recherché si la loi portugaise n'était pas applicable.

« Vu les articles 3 et 309 du code civil ;

qu'il résulte du premier de ces textes qu'il incombe au juge français, s'agissant de droits dont les parties n'ont pas la libre disposition, de mettre en oeuvre, même d'office, la règle de conflit de lois et de rechercher, au besoin avec le concours des parties, la teneur du droit étranger applicable ; que selon le second, lorsque l'un et l'autre époux ne sont pas de nationalité française ou domiciliés en France et que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce, celui-ci est régi par la loi française lorsqu'aucune loi étrangère ne se reconnaît compétente ;

que Mme X... a assigné son mari en divorce en France sur le fondement de l'article 242 du code civil ; que la cour d'appel a prononcé un divorce aux torts partagés et condamné M. Y... au versement d'une prestation compensatoire ;

Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la loi portugaise se reconnaissait compétente, alors que les deux époux étaient de nationalité portugaise et que l'épouse était, depuis 2000, domiciliée au Portugal, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée (Cass Civ1, 10 mars 2010, n° 52) ».

L'ordonnance de non-conciliation a autorisé les époux à introduire la demande en divorce et a statué sur les mesures provisoires.

Le fait que l'un des époux habiterait désormais à l'étranger ne saurait en aucun cas modifier ni la compétence du juge français ni la loi applicable française pour statuer sur le divorce.

La juridiction étant saisie au jour de la requête en divorce, c'est à cette date qu'il convient d'apprécier le domicile des époux pour la mise en oeuvre de l'article 309-2 du Code civil désignant la loi française lorsque les époux sont l'un et l'autre domiciliés en France.

Lorsque la juridiction française saisie était compétente, elle reste compétente pour statuer sur le divorce peu importe que l'un des époux ait par la suite transféré son domicile à l'étranger.

De la même manière, la loi française reste applicable même si l'un des époux a par la suite transféré son domicile à l'étranger du fait que c'est au jour de la requête en divorce que se réglait la règle de conflit de loi en vertu de l'article 309-2 du Code civil.

C'est ce que vient de juger la Cour de cassation (Cass, Civ1, 8 juillet 2010, pourvoi n°09-66658, sera publié au Bulletin) :

Sur le moyen unique :

Attendu que M. X... , de nationalité française, et Mme Y... , de nationalité roumaine, se sont mariés en France en 2002 ; que Mme Y... a déposé une requête en divorce le 13 février 2006 devant le tribunal de grande instance de Lyon ; que Mme Y... a transféré son domicile en Italie ;

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt attaqué (Lyon, 15 mai 2008) d'avoir prononcé le divorce sur le fondement de l'article 233 du code civil, alors, selon le moyen, que s'agissant de droits dont les parties n'ont pas la libre disposition, il incombe au juge de mettre en oeuvre, même d'office, la règle de conflit de lois et de faire application de la loi étrangère désignée ; que le divorce de deux époux dont, au jour de l'introduction de l'instance, un seul est de nationalité française et est domicilié sur le territoire français est régi par la loi étrangère qui se reconnaît compétence ; qu'en faisant application de la loi française sans rechercher d'office la loi étrangère applicable au divorce d'entre les époux quand il ressortait des pièces de la procédure qu'au jour de la demande introductive d'instance, la femme, de nationalité roumaine, était domiciliée en Italie, la cour d'appel a violé les articles 3 et 309, alinéa 3, du code civil ;

Mais attendu que la juridiction étant saisie au jour de la requête en divorce, c'est à cette date qu'il convient d'apprécier le domicile des époux pour la mise en oeuvre de l'article 309-2 du code civil désignant la loi française lorsque les époux sont l'un et l'autre domiciliés en France ; que la requête en divorce produite par Mme Y... mentionnant que les époux étaient domiciliés à Lyon, à l'adresse de l'immeuble commun servant de domicile conjugal, la cour d'appel a, sans encourir les griefs du moyen, appliqué le droit français au divorce des époux ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Aux termes de l'article 7 du Règlement (CE) du 27 novembre 2003 (Bruxelles II bis), lorsqu'aucune juridiction d'un Etat membre n'est compétente en vertu des articles 3, 4 et 5 du Règlement, la compétence est, dans chaque Etat, réglée par la loi de cet Etat, et en droit français, par les articles 1070 du code de procédure civile et 14 du code civil.

Viole ces textes, la cour d'appel qui écarte la compétence de la juridiction française pour statuer sur une demande en divorce, alors que celle-ci, saisie par une demanderesse de nationalité française, était compétente en application de l'article 14 du code civil, qui s'applique lorsqu'aucun critère ordinaire n'est réalisé en France.

Dans cette espèce, Madame X... a quitté les Etats-Unis avec l'accord de son mari pour se rendre en France avec l'enfant commun, Emma, munie d'une autorisation de sortie du territoire de l'enfant mineure signée par Monsieur Y... le 9 novembre 2007 et valable du 11 novembre 2007 au 11 février 2008; qu'elle s'est ensuite maintenue sur le territoire français avec l'enfant sans informer son époux de ses véritables intentions ;

L'article 3 du règlement Bruxelles II bis, retient notamment la compétence des juridictions françaises en matière de divorce lorsque le demandeur réside sur le territoire français depuis au moins six mois avant l'introduction de la demande et qu'il est ressortissant français depuis une durée d'au moins six mois avant l'introduction de la demande.

Madame X..., de nationalité française mais résidant avec son mari et sa fille dans le Michigan depuis plusieurs années, a déposé sa requête en divorce le 15 février 2008 alors qu'elle séjournait en France depuis le 12 novembre 2007 ; qu'ainsi le juge français n'est pas compétent sur le fondement de l'article 3 du règlement susvisé ; que l'article 7 paragraphe 1er du même règlement dispose que lorsqu'aucune juridiction d'un Etat membre n'est compétente en vertu de l'article 3, la compétence est réglée par la loi de cet Etat ;

Qu'aux termes de l'article 1070 du Code de procédure civile le juge aux affaires familiales compétent est : le juge du lieu où se trouve la résidence de la famille ou, si les parents vivent séparément, le juge du lieu de résidence du parent avec lequel résident habituellement les enfants mineurs en cas d'exercice en commun de l'autorité parentale ou du lieu de résidence du parent qui exerce seul cette autorité et, dans les autres cas, le juge du lieu où réside celui qui n'a pas pris l'initiative de la procédure ; que la compétence territoriale est déterminée par la résidence au jour de la demande ou, en matière de divorce, au jour où la requête initiale est présentée.

Madame X... ne conteste d'ailleurs pas dans ses écritures que la résidence habituelle de la famille était établie depuis le mariage des époux en 2000, dans le Michigan; que dès lors la juridiction française est incompétente au regard de l'article 1070 du Code de procédure civile.

Madame X... invoquait aussi l'article 14 du Code civil du fait de sa nationalité française à l'appui de sa demande en déclaration de compétence du juge aux affaires familiales ;

La cour d'appel de Lyon a estimé toutefois, que le juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de Lyon était territorialement incompétent pour connaître de la demande en divorce formulée par Madame X....

Pour en décider ainsi, la Cour d'appel de Lyon avait considéré que l'article 14 du Code civil ne consacre qu'une compétence facultative de la juridiction française impropre à exclure la compétence d'un tribunal étranger, dès lors que le litige se rattache de manière caractérisée à l'Etat dont la juridiction est saisie et que le choix de la juridiction est frauduleux et qu'en l'espèce, le caractère frauduleux de la saisine du juge américain par Monsieur Y... n'est ni allégué, ni établi.

« Vu l'article 7 du Règlement (CE) du 27 novembre 2003 (Bruxelles II bis), ensemble les articles 1070 du code de procédure civile et 14 du code civil ;

Attendu que, selon le premier de ces textes, lorsqu'aucune juridiction d'un Etat membre n'est compétente en vertu des articles 3, 4 et 5 du Règlement, la compétence est, dans chaque Etat, réglée par la loi de cet Etat ; que cette compétence est, en droit français, énoncée aux articles 1070 du code de procédure civile et 14 du code civil ; que ce dernier texte, qui donne compétence à la juridiction française du demandeur de nationalité française, s'applique lorsqu'aucun critère ordinaire de compétence n'est réalisé en France ;

Attendu que Mme X..., de nationalité française, et M. Y..., de nationalité américaine, résidaient aux Etats-Unis ; qu'ils ont deux enfants, Emma, née le 12 janvier 2005 dans le Michigan, et Arthur ; né le 10 février 2008 à Lyon ; que Mme X... a quitté les Etats-Unis avec sa fille le 12 novembre 2007 ; qu'elle a déposé une requête en divorce le 15 février 2008 devant le tribunal de grande instance de Lyon ; que M. Y... a déposé une requête en divorce auprès du tribunal du comté d'Oakland (Michigan), le 13 mars 2008 ;

Attendu qu'après avoir constaté qu'aucune juridiction française n'était compétente en application des articles 3 du Règlement Bruxelles II bis et 1070 du code de procédure civile, la cour d'appel a écarté la compétence de la juridiction française fondée sur l'article 14 du code civil au motif que cet article ne consacre qu'une compétence facultative impropre à exclure la compétence du juge étranger, dès lors que le litige se rattache de manière caractérisée à l'Etat dont la juridiction est saisie et que le choix de celle-ci n'est pas frauduleux ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la juridiction française avait été valablement saisie en application de l'article 14 du code civil, la cour d'appel a violé les textes susvisés » (Cass Civ1, 30 septembre 2009 B n° 189).

La Cour de cassation vient encore de rappeler qu'en ce qui concerne l'autorité parentale et la contribution à l'entretien de l'enfant, le pays le mieux à même de statuer est le pays où l'enfant a sa résidence, en reconnaissant la décision prononcée par le Juge américain, même si le Juge français était le Juge premier saisi.

« Attendu que M. X..., de nationalité française, et Mme Y..., de nationalité américaine, mariés à New York (Etats Unis d'Amérique) en janvier 2005, se sont établis en France ; qu'ayant quitté le territoire français le 18 novembre 2005, Mme Y... a accouché d'un garçon, le 19 janvier 2006, à New York ; que, saisi par le mari d'une requête en divorce et par la femme d'une exception de litispendance, la juridiction américaine ayant été saisie des questions d'autorité parentale et de contribution à l'entretien de l'enfant, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d'Evry, par ordonnance du 24 mai 2006, s'est déclaré compétent pour statuer sur le divorce et, accueillant l'exception de litispendance, s'est dessaisi pour le surplus au profit du juge de New York ; qu'en appel, Mme Y... ayant invoqué le caractère définitif des décisions américaines prises les 18 septembre 2006 et 12 juin 2006, M. X... a prétendu à une compétence française exclusive par application de l'article 14 du code civil ;

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt attaqué (Paris, 15 mai 2008) d'avoir déclaré ses demandes irrecevables, alors, selon le moyen, que l'article 14 du code civil ouvre au demandeur français un privilège de juridiction exclusif de toute compétence concurrente d'une juridiction étrangère lorsque la juridiction française est saisie en premier, dans la mesure où le bénéficiaire n'y a pas renoncé ou n'est pas écarté par un traité international ; qu'en statuant comme elle le fait, sans rechercher, comme elle y était pourtant expressément invitée par M. X... dans ses conclusions, si la juridiction française n'avait pas été saisie antérieurement à la juridiction américaine par requête du 12 décembre 2005, Mme Y... reconnaissant n'avoir saisi la juridiction américaine que le 28 février 2006, ce qui est constaté dans l'ordonnance du 24 mai 2006, la cour d'appel prive son arrêt de base légale au regard de l'article 14 du code civil ;

Mais attendu que l'arrêt retient, d'abord, que le litige relatif à l'autorité parentale et à la pension alimentaire se rattache de manière caractérisée aux Etats Unis, pays de la nationalité de Mme Y... où elle réside avec l'enfant commun, né à New York ; puis, que Mme Y... n'a pas saisi frauduleusement la juridiction américaine ; encore, que M. X... a été avisé des instances introduites devant le juge américain, a comparu et s'est défendu dans celle relative à la pension alimentaire et a choisi de ne pas comparaître dans celle concernant l'autorité parentale ; enfin, que le seul désaccord de M. X... sur le montant de la pension alimentaire ne suffisait pas à rendre la décision étrangère contraire à l'ordre public international de fond ; que, dès lors que l'article 14 du code civil n'ouvre au demandeur français qu'une simple faculté et n'édicte pas à son profit une compétence impérative, exclusive de la compétence indirecte d'un tribunal étranger dont le choix n'est pas frauduleux, la cour d'appel a pu en déduire que, la juridiction française fût-elle première saisie, les jugements des 18 septembre 2006 et 12 juin 2006 prononcés par le juge de New York devaient être reconnus en France, les demandes formées par M. X... en France, au titre de l'autorité parentale et de la pension alimentaire, étant, en conséquence, irrecevables ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé » (Cass Civ1 16 déc 2009, pourvoi n° 08-20305, sera publié au bulletin).

La Cour de cassation vient de rappeler dans un arrêt de principe, qui plus est, sur un moyen relevé d'office, que c'est la Convention de la Haye qui règle les conflits de lois en ce qui concerne les régimes matrimoniaux des époux mariés depuis le 1er septembre 1992.

« Vu l'article 2 de la Convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux entrée en vigueur le 1er septembre 1992 ;

Attendu que la Convention s'applique à tous les mariages célébrés après le 1er septembre 1992, même si la nationalité, la résidence habituelle des époux ou la loi applicable en vertu de cette convention ne sont pas celles d'un Etat contractant ;

Attendu que pour déterminer le régime matrimonial des époux X... Y... mariés en Syrie le 1er octobre 1995 et résidant en France, la cour d'appel a relevé qu'en l'absence de contrat de mariage, de convention franco syrienne applicable à la situation, et de ratification par la Syrie de la Convention de La Haye du 14 mars 1978, il convenait de rechercher en quel lieu les époux avaient eu la volonté de localiser leurs intérêts pécuniaires, au moment du mariage ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le régime matrimonial des époux devait être déterminé selon les règles de la Convention de La Haye de 1978, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qui concerne la détermination du régime matrimonial des époux... » (Cass Civ1, 12 novembre 2009, pourvoi n° 08-18343, sera publié au bulletin).

Le juge aux affaires familiales, comme tout juge, a le pouvoir de se prononcer sur la régularité d'un jugement étranger.

C'est ce que vient de rappeler la Cour de cassation (Cass Civ1 pourvoi n° 06-12.476) :

« Vu l'article 509 du nouveau code de procédure civile ;

Attendu que le contrôle à titre incident de la régularité internationale d'un jugement étranger peut être opéré par tout juge devant lequel ce jugement est invoqué pour contester son pouvoir du juger ;

Attendu que Mme X... a saisi le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Mulhouse d'une requête en divorce pour faute ;

Attendu que pour annuler l'ordonnance de non-conciliation du 26 mars 2003 qui avait rejeté la fin de non-recevoir soulevée par M. Y... et tirée d'un jugement de divorce prononcé par le tribunal de première instance d'Ain Chock (Maroc) le 24 mai 2001, l'arrêt retient que le juge aux affaires familiales n'a pas le pouvoir de statuer sur une fin de non-recevoir opposée à une requête en divorce pour faute ;

Qu'en statuant ainsi alors que le juge aux affaires familiales avait le pouvoir de se prononcer, à charge d'appel, sur la régularité du jugement étranger ; la cour d'appel a violé le texte sus visé ».

La cour de cassation relève d'office le moyen tiré de la contrariété à l'ordre public de la décision de répudiation.

La Cour de cassation confirme ses précédentes décisions en refusant de reconnaître un jugement algérien qui avait admis la répudiation de l'épouse par son mari, lorsque les époux sont domiciliés en France : le jugement de répudiation obtenu est contraire à l'ordre public international français.

(Cass Civ1 20 sept 2006 B n°406 et 407).

La cour de cassation rappelle la règle selon laquelle l'encaissement de deniers propres par la communauté fait présumer le droit à récompense, sans avoir à démontrer l'existence du profit.

(cass Civ1 28 nov 2006 B n°515).

Il s'agit là d'un rappel de l'article 1433 du Code civil d'après lequel "la communauté doit récompense à l'époux propriétaire toutes les fois qu'elle a tire profit des biens propres".

Ayant souverainement estimé que la loi marocaine alors applicable ne permet pas d'accorder à l'épouse une allocation suffisante après le divorce, la cour d'appel en déduit exactement qu'elle est, sur ce point, contraire à l'ordre public international français.

(Cass Civ1 28 nov 2006 B n°524).

La Cour de cassation rappelle qu'une loi étrangère peut être écartée lorsqu'elle est contraire à l'ordre public international français, ainsi en est-il en l'espèce d'une loi qui ne permet pas d'allouer à l'épouse après divorce une prestation compensatoire.

Selon l'article 3 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite lorsqu'il a eu lieu en violation d'un droit de garde, exercé de façon effective ou qui aurait pu l'être, attribué par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement et que ce droit de garde peut résulter d'une décision judiciaire ou administrative, d'une attribution de plein droit ou d'un accord en vigueur selon le droit de cet Etat.

« qu'ayant retenu, d'une part que, l'exercice de l'autorité parentale étant conjoint et la mère ne disposant pas d'un droit de garde exclusif, celle-ci n'avait pu modifier unilatéralement, en l'absence de consentement du père, le lieu de la résidence habituelle de l'enfant fixé au Québec, d'autre part, que l'accord intervenu entre les parents le 25 novembre 2005 et homologué par la juridiction canadienne, avait pour seul objet de régir les relations entre les parties dans l'attente d'une décision sur le fond, la cour d'appel a décidé, à bon droit, que le déplacement de l'enfant était illicite ; que dès lors, l'intérêt de l'enfant étant de regagner l'Etat de sa résidence habituelle dans l'attente de la décision au fond sur l'autorité parentale, la cour d'appel a ordonné à juste titre son retour au Canada ».

(Cass Civ1, 10 juillet 2007, pourvoi n° 07-10190).

Il résulte de l'article 2 du Règlement (CE) n° 1347/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs, entré en vigueur le 1er mars 2001, que sont compétentes pour statuer sur les questions relatives au divorce, à la séparation de corps et à l'annulation du mariage des époux, les juridictions de l'Etat membre sur le territoire duquel se trouve la résidence habituelle des époux.

Viole ce texte, la cour d'appel qui, pour dire la juridiction française incompétente pour connaître de leur divorce, retient qu'en raison de la nationalité commune algérienne des époux, le litige se rattache de manière caractérisé à l'Algérie, alors qu'elle a constaté qu'ils avaient leur résidence habituelle en France.

(Cass Civ1 12 déc 2006 B n° 539).

En application de l'article 5 § 2 du Règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000, relatif à la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile, le tribunal compétent pour statuer sur la dissolution du lien matrimonial est également compétent pour connaître de la demande de pension alimentaire accessoire.

(Cass Civ1 16 déc 2006 B n° 538).

Et c'est le Tribunal saisi le premier qui a compétence :

« dès lors que Mme Y... avait indiqué qu'elle avait à nouveau saisi le tribunal de Siegburg d'une demande en divorce, et que M. de X... soutenait que le tribunal français avait été saisi auparavant, la cour d'appel sans dénaturer un jugement qu'elle n'a pas examiné, et sans violer le principe de la contradiction, a justement retenu sans avoir à effectuer d'autres recherches que ces constatations rendaient inopérantes, que le tribunal de Siegburg, avait été saisi en second, et a rejeté à bon droit l'exception de litispendance ».

L'article 377, alinéa 1er, du Code civil ne s'oppose pas à ce qu'une mère seule titulaire de l'autorité parentale en délègue tout ou partie de l'exercice à la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, dès lors que les circonstances l'exigent et que la mesure est conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant.

« qu'ayant relevé que Camille et Lou étaient décrites comme des enfants épanouies, équilibrées et heureuses, bénéficiant de l'amour, du respect, de l'autorité et de la sérénité nécessaires à leur développement, que la relation unissant Mme X... et Mme Y... était stable depuis de nombreuses années et considérée comme harmonieuse et fondée sur un respect de leur rôle auprès des enfants et que l'absence de filiation paternelle laissait craindre qu'en cas d'événement accidentel plaçant la mère, astreinte professionnellement à de longs trajets quotidiens, dans l'incapacité d'exprimer sa volonté, Mme Y... ne se heurtât à une impossibilité juridique de tenir le rôle éducatif qu'elle avait toujours eu aux yeux de Camille et de Lou, la cour d'appel a pu décider qu'il était de l'intérêt des enfants de déléguer partiellement à Mme Y... l'exercice de l'autorité parentale dont Mme X... est seule titulaire et de le partager entre elles ».

(Cass Civ1 24 fév 2006 B n°101).

Pour la Cour de cassation, « la résidence habituelle, notion autonome du droit communautaire, se définit comme le lieu où l'intéressé a fixé, avec la volonté de lui conférer un caractère stable, le centre permanent ou habituel de ses intérêts » :

« qu'ayant souverainement relevé, d'une part, que le séjour en France de Mme Mc Y, dans la résidence secondaire de la famille, était temporaire et avait pour but principal d'aider l'enfant commun à poursuivre momentanément sa scolarité en France et, d'autre part, qu'il ne ressortait pas des pièces produites, notamment par l'épouse, que celle-ci ait eu la volonté de transférer en France le centre habituel et permanent de ses intérêts, la cour d'appel en a exactement déduit, sans méconnaître l'article 2 du règlement CE n° 1347 du 29 mai 2000 alors applicable, que le juge aux affaires familiales français était incompétent pour connaître de l'action en divorce ».

(Cass Civ1 14 déc 2005, B n°506).

Cette décision semble particulièrement exigeante en ce qui concerne la durée requise:

La preuve est exigée de la volonté de séjourner durablement dans le lieu considéré.

En l'espèce, la mère et la fille se trouvaient pourtant en France depuis quinze mois au jour de l'introduction de la demande en divorce et l'enfant était scolarisé en France, mais ces éléments sont jugés insuffisants pour d'établir la preuve de l'intention de l'épouse de fixer sa résidence habituelle en France.