Le blog de Maitre TEBOUL MAYER

En cas de présentation d'une demande principale en divorce pour faute et d'une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal, le rejet de la première emporte le prononcé du divorce du chef de la seconde.

C'est ce que vient de juger la Cour de Cassation par un arrêt de rejet:

Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt de prononcer son divorce pour altération définitive du lien conjugal sur le fondement de l'article 238, alinéa 2, du code civil, alors, selon le moyen :

1°/ que le juge ne peut prononcer le divorce pour altération définitive du lien conjugal sans constater que les époux vivent séparés depuis au moins deux ans lors de l'assignation en divorce ; qu'en l'espèce, par motifs expressément adoptés du premier juge, la cour d'appel s'est bornée à recueillir une déclaration de M. X... selon laquelle « aucune réconciliation ne peut intervenir du fait de la séparation depuis plusieurs mois », sans même procéder par elle-même à aucune constatation de nature à établir que les époux étaient séparés depuis plus de deux ans à compter de l'assignation ; qu'elle a ainsi privé sa décision de base légale au regard des dispositions combinées des articles 238, alinéas 1er et 2 et 246 alinéa 2 du code civil ;

2°/ qu'en présence d'une demande principale en divorce pour faute et d'une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal, le juge ne saurait faire droit à la demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal, en se fondant sur une simple déclaration du demandeur reconventionnel sans constater par lui-même une séparation significative, en précisant à quel moment a cessé la cohabitation ; qu'en l'espèce, il ressort des mentions du jugement de première instance que les deux époux étaient encore domiciliés, à la date du jugement, soit le 21 décembre 1997, à la même adresse, ... ; qu'à la date à laquelle la cour d'appel a statué, soit le 1er avril 2009, il n'existait même pas de séparation des époux égale à deux ans ; qu'en se bornant à faire état d'une simple déclaration du demandeur reconventionnel selon laquelle « aucune réconciliation ne peut intervenir du fait de la séparation depuis plusieurs mois », sans constater par elle-même une séparation significative, en précisant à quel moment avait cessé la cohabitation, la cour d'appel a, à nouveau, privé sa décision de base légale au regard des dispositions combinées des articles 238, alinéa 2 et 246 alinéa 2 du code civil ;

Mais attendu qu'en cas de présentation d'une demande principale en divorce pour faute et d'une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal, le rejet de la première emporte le prononcé du divorce du chef de la seconde " (Cass Civ1, 5 janvier 2012, Pourvoi n°10-16359, sera publié au Bulletin).

La cour d'appel d'Aix-en-Provence a confirmé une décision du juge aux affaires familiales de Nice qui, en janvier 2009, avait prononcé le divorce aux torts exclusifs de l'époux du fait de l'abstinence sexuelle de ce dernier. La femme, mariée depuis 1986 et mère de deux enfants, a obtenu 10.000 euros de dommages et intérêts pour «absence de relations sexuelles pendant plusieurs années». Pour les magistrats aixois, «les attentes de l'épouse étaient légitimes dans la mesure où les rapports sexuels entre époux sont notamment l'expression de l'affection qu'ils se portent mutuellement, tandis qu'ils s'inscrivent dans la continuité des devoirs découlant du mariage». Quant au mari, ils estiment qu'il «ne justifie pas de problèmes de santé le mettant dans l'incapacité totale d'avoir des relations intimes avec son épouse».

Les relations sexuelles constituent une obligation du mariage, leur absence constitue une faute; la particularité en l'espèce est le montant de la condamnation qui est particulièrement lourd.

Ce n'est pas parce qu'un mariage est célébré en Algérie, que les dispositions prévues par le droit local doivent être écartées: dès lors que les dispositions ne sont ni discriminatoires, ni contraires à l'ordre public international, elles doivent être appliquées.

Tel était précisément le cas en l'espèce, s'agisssant du régime matrimonial applicable:

"Attendu que M. Ali X... et Mme Y..., alors domiciliés en Algérie, se sont mariés sans contrat à une date incertaine (1952) mais en tout cas antérieure au 19 février 1960, date de la transcription de ce mariage dans les registres d'état civil, selon le rite religieux musulman devant le cadi de la Mahakma d'El Amra, (Algérie) ; que les époux ayant divorcé en 1997 alors que divers immeubles avaient été acquis pendant leur vie commune en France, Mme Y..., revendiquant l'application du régime légal français de la communauté de biens, a fait assigner les onze héritiers de son époux, décédé le 7 décembre 2005, en liquidation partage de la communauté ainsi alléguée ;

Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué (Nîmes, 5 mai 2010) de l'avoir déboutée de ses demandes tendant à voir constater son statut de "citoyen français" et à voir ordonner la liquidation de communauté de biens ayant existé entre elle et son mari, alors, selon le moyen :

1°/ que la détermination de la loi applicable au régime matrimonial d'époux mariés sans contrat avant la Convention de La Haye doit être faite en considération principalement de la fixation du premier domicile matrimonial ; que cette présomption de volonté peut cependant être détruite par tout autre élément traduisant la volonté des époux de soumettre leur régime matrimonial à un droit autre que celui de leur premier domicile ; qu'en l'espèce Mme Y... avait expressément fait valoir (conclusions d'appel signifiées le 19 février 2010) que les époux avaient conservé leur nationalité française après l'indépendance de l'Algérie en effectuant une déclaration recognitive, qu'ils s'étaient établis en France dès l'accession de l'Algérie à l'indépendance sans conserver aucun lien de rattachement avec l'Algérie et qu'ils avaient investi tous leurs intérêts pécuniaires et professionnels en France ; que pour retenir que la loi applicable aux époux X... était celle du droit local, la cour d'appel s'est bornée à retenir que les époux se sont mariés sans contrat en Algérie selon le rite musulman ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée, si les éléments invoqués par Mme Y... ne traduisaient pas la volonté des époux de se soumettre à la loi française pour la détermination de leur régime matrimonial, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 du code civil ;

2°/ que le juge ne saurait statuer par un motif dubitatif ; qu'en énonçant que "le régime applicable d'après le droit local (...) peut être considéré comme équivalent à celui de la séparation de biens" pour en déduire qu'il n'était pas discriminatoire, la cour d'appel s'est prononcée par un motif dubitatif et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°/ que les dispositions de la loi étrangère normalement compétente qui sont contraires à l'ordre public international et à la Convention européenne des droits de l'homme ne peuvent avoir d'efficacité en France ; qu'en l'espèce, Mme Y... avait soutenu (conclusions d'appel signifiées le 19 février 2010) que le droit musulman était en contradiction tant avec la Convention européenne des droits de l'homme en ce qu'il était discriminant et inégalitaire qu'avec l'ordre public français en ce qu'il imposait à l'épouse d'obtenir le consentement de son mari pour pouvoir exercer librement une profession et ne prévoyait aucune mesure pécuniaire de compensation du préjudice causé par la dissolution du mariage; qu'en se bornant à retenir que la règle de droit applicable "ne saurait être considérée comme discriminatoire à l'égard de l'épouse" par la seule considération qu'elle "consacre un régime de la séparation de biens prévu par le droit français" sans répondre aux conclusions de l'exposante invoquant le caractère inégalitaire du droit musulman, notamment au regard des conséquences de la dissolution du mariage, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu que la cour d'appel relève que les époux se sont mariés sans contrat en Algérie devant le cadi de la Mahakma d'El Amra selon le rite religieux musulman, qu'ils sont restés dans ce pays, où ils ont fixé leur premier domicile matrimonial et où sont nés leurs trois premiers enfants, jusqu'en 1962, date où ils se sont installés en France et ont opté pour la conservation de la nationalité française ; que, de ces appréciations souveraines, elle a pu déduire que le premier établissement des époux en Algérie, stable et durable, consacrait leur volonté, au moment de leur mariage, d'être régis par le droit local en vigueur sans que ne soit rapportée la preuve d'éléments postérieurs de nature à révéler leur volonté de soumettre leur régime matrimonial au droit commun français ; qu'ensuite, elle a exactement retenu, par un motif exempt de doute et sans être tenu de répondre à une argumentation inopérante, que ce droit local, dans la mesure où il consacrait une autonomie patrimoniale complète entre les époux, pouvait être considéré comme équivalent au régime de la séparation de biens de droit français et n'était, dès lors, ni discriminatoire, ni contraire à l'ordre public international ; que le moyen ne peut être accueilli " (Cass Civ1,26 oct 2011, pourvoi n°10-23298).

La Cour de cassation énonce clairement que le paiement des impôts ne constitue pas une charge du mariage:

"Vu l'article 1536 du code civil ;

Attendu que, pour dire que M. X... avait contribué à hauteur de 66 % aux charges du mariage, après avoir rappelé qu'il avait payé seul les impôts sur le revenu dus par les deux époux entre 1975 et 2005, l'arrêt énonce que les observations de Mme Y..., qui soutient que ce paiement a été intégré à tort dans la contribution de son époux aux charges du mariage, sont inopérantes dans la mesure où elle ne conteste pas qu'en tout état de cause, M. X... a toujours payé seul la totalité des impôts sur le revenu du couple ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'impôt sur le revenu, constituant une charge découlant directement des revenus personnels à chaque époux, ne figure pas au nombre des charges auxquelles chacun des époux doit contribuer, la cour d'appel a violé le texte susvisé" (Cass Civ1, 6 juill 2011, pourvoi n° 10-19283).

Le ministre de la Justice, après avoir rappelé que le mariage n'a pas d'effet sur le nom des époux, chacun conservant son nom de famille, précise qu'en insérant à l'article 264 du code civil une disposition selon laquelle "à la suite du divorce, chacun des époux perd l'usage du nom de son conjoint", l'article 16 de la loi du 26 mai 2004 relative au divorce a consacré la possibilité, pour chacun des époux, pendant le mariage, de prendre, à titre d'usage, le nom de son conjoint sans faire de distinction entre l'homme et la femme. Les époux peuvent ainsi adjoindre ou substituer à leur nom de famille celui de leur conjoint dont ils souhaitent faire usage.

La Cour de cassation considère que le caractère mixte de la prestation compensatoire, à la fois alimentaire et indemnitaire, fait obstacle à l'octroi de délais de paiement.

"Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt attaqué (Paris, 11 février 2010) de l'avoir débouté de sa demande de mainlevée de la saisie-attribution et de sa demande de délai de grâce, alors, selon le moyen :

1°/ que présentant une nature essentiellement indemnitaire, la prestation compensatoire peut faire l'objet d'un délai de grâce, indépendamment du pouvoir reconnu au juge du divorce de fixer les modalités de paiement ; qu'en considérant que M. Y... ne pouvait solliciter le bénéfice d'un tel délai pour s'acquitter du capital de 10 000 euros correspondant à la prestation compensatoire due à Mme X..., la cour d'appel a violé par refus d'application l'article 1244-1 du code civil".

2°/ qu'en tout état de cause M. Y... sollicitait un délai de grâce dans le cadre du paiement de la somme totale de 15 934,59 euros comprenant, outre la prestation compensatoire d'un montant de 10 000 euros, les sommes dues au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les intérêts ; qu'en refusant de faire droit à cette demande au prétexte de la nature hybride de la prestation compensatoire, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision pour la fraction de la dette comprise entre 10 000 euros et le total dû et minoré du montant des sommes saisies, soit 12 968,04 euros, et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 1244-1 du code civil ;

Mais attendu d'abord, que la cour d'appel a exactement retenu que le caractère mixte de la prestation compensatoire, à la fois alimentaire et indemnitaire, faisait obstacle à l'octroi de délais de paiement sur le fondement de l'article 1244-1 du code civil ; qu'ensuite, M. Y... n'ayant pas soutenu devant la cour d'appel qu'une fraction de la dette, déduction faite des sommes saisies, correspondait à des intérêts et des frais ne présentant pas un caractère alimentaire, le moyen nouveau et mélangé de fait, est irrecevable en sa seconde branche et mal fondé pour le surplus (Cass Civ1, 29 juin 2011, pourvoi n° 10-16096, sera publié au Bulletin).

Cette décision se justifie pour deux raisons:

-l'article 1244-1 alinéa 4 exclut de son champ d'application les dettes d'aliment ; or, la prestation compensatoire revêt au moins partiellement un caractère alimentaire ;

- les modalités de règlement de la prestation compensatoire relèvent de l'appréciation exclusive du juge du divorce par application des articles 274 et 275 du Code civil ; l'article 275 prévoit ainsi expressément qu'en cas de versements échelonnés, les règles d'indexation des pensions alimentaires sont applicables ; accorder des délais de paiement non prévus pour une prestation compensatoire aboutirait à déroger à ce principe.

La Cour de cassation considère que le fait pour les époux d'avoir cessé de cohabiter, fait présumer la cessation de la collaboration, qu'ainsi, le divorce pourra prendre effet, dans les rapports patrimoniaux des époux, à la date de la cessation de leur collaboration.

Pour la Cour suprême, le remboursement d'emprunts communs par un époux, qui résulte d'une obligation découlant du régime matrimonial, ne constitue pas un fait de collaboration.

"Vu l'article 262-1, alinéa 2, du code civil dans sa rédaction issue de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 ;

Attendu que, lorsqu'il est prononcé pour acceptation du principe de la rupture du mariage, le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre époux, en ce qui concerne leurs biens, à la date de l'ordonnance de non-conciliation ; qu'à la demande de l'un des époux, le juge peut fixer les effets du jugement à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer ; que la cessation de la cohabitation fait présumer la cessation de la collaboration ;

Attendu qu'après avoir constaté que les époux étaient séparés de fait depuis le 1er janvier 1998, la cour d'appel a rejeté la demande de M. X... tendant au report des effets du divorce à cette date aux motifs qu'aucun élément n'est fourni par les époux quant à leur absence de collaboration durant les années écoulées depuis cette date jusqu'à l'ordonnance de non conciliation du 9 février 2006, que les faits invoqués par le mari relatifs au conflit conjugal existant entre lui et son épouse, et notamment le refus de celle-ci de vendre la maison commune et leur difficulté à régler leur divorce, ou le paiement par ses soins des échéances des crédits immobiliers, à défaut d'informations sur les usages du couple en la matière au cours de la vie conjugale, sont inopérants à caractériser l'absence de collaboration entre eux, qu'il n'invoque aucune circonstance précise se rapportant à sa demande, le fait de payer les mensualités du prêt immobilier de la maison et de l'étang communs pouvant être considéré au contraire, comme un élément de collaboration, que la gestion exacte du patrimoine des époux est ignorée ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la cessation de la cohabitation fait présumer la cessation de la collaboration et que le remboursement d'emprunts communs par un époux, qui résulte d'une obligation découlant du régime matrimonial, ne constitue pas un fait de collaboration, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision".

La Cour de cassation vient de sanctionner un arrêt qui avait pris en considération la différence de revenus existant avant le mariage:

"Vu les articles 270 et 271 du code civil ;

Attendu que, pour rejeter la demande de prestation compensatoire de Mme X..., l'arrêt énonce que, s'il existe entre les époux une différence sensible de revenus, il ressort néanmoins que celle-ci préexistait au mariage et qu'en aucune façon elle ne résulte des choix opérés en commun par les conjoints ;

Qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel qui, d'une part, s'est fondée sur des circonstances antérieures au prononcé du divorce pour apprécier l'existence du droit de l'un des époux à bénéficier d'une prestation compensatoire et, d'autre part, a ajouté une condition non prévue par la loi, a violé les textes susvisés" (Cass Civ1, 18 mai 2011, pourvoi n° 10-17445, sera publié au Bulletin).

Cet arrêt est un rappel à l'ordre de la Cour de cassation: la prestation compensatoire a pour but de compenser la disparité résultant de la rupture du mariage dans les conditions de vie respectives des époux. Pendant la durée du mariage, toute disparité résultant notamment d'une différence de revenus des époux est neutralisée par l'exercice du devoir de secours ; La prestation compensatoire a pour but de compenser la disparité créée par la disparition du devoir de secours au moment du divorce. Il en résulte que les juges du fond n'ont pas à prendre en compte les différences de revenus existant antérieurement au prononcé du divorce mais seulement la situation des époux au moment du divorce.

La Cour de cassation, par un moyen de pur droit substitué à toute l'argumentation soutenue sur le recel, considère que sous le régime de la participation aux acquêts, les biens acquis par les époux, au cours du mariage, constituent des biens qui leur sont personnels et non des biens communs, chacun d'eux ne pouvant prétendre, à la dissolution du régime, qu'à une créance de participation et qu'il en résulte que les dispositions de l'article 1477 applicable au recel d'un bien de la communauté, n'est pas applicable à ce régime.

"Attendu que le divorce de M. X... et de Mme Y..., mariés sous le régime de la participation aux acquêts, ayant été prononcé par un jugement du 1er septembre 1993 homologuant leur convention définitive portant règlement des effets du divorce qui précisait que la liquidation des droits patrimoniaux des époux était sans objet dès lors que ceux-ci n'avaient pas acquis de "biens communs", Mme Y... a, en 2006, demandé la liquidation de sa créance de participation et l'application de la sanction du recel de communauté à l'encontre de son ex-époux ;

Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt attaqué (Rennes, 24 février 2009) d'avoir déclaré l'action irrecevable comme se heurtant à l'autorité de la chose jugée et à la prescription de l'article 1578 du code civil, le recel n'étant pas démontré et, en conséquence, de l'avoir déboutée de la totalité de ses demandes, alors, selon le moyen :

1°/ que le recel suppose, en plus d'un élément matériel consistant en tout procédé tendant à priver un époux de sa part de communauté, un élément intentionnel résidant dans la volonté délibérée de porter atteinte à l'égalité du partage ; qu'en se bornant, pour écarter le recel des actions Ekip international, Immocean et Oceanthal, après avoir constaté leur omission matérielle, à relever que Mme Y... connaissait l'existence de ces sociétés et qu'il lui appartenait en conséquence, compte tenu de son diplôme d'école supérieure de commerce, de se renseigner sur la qualité d'actionnaire de ces sociétés revêtue par son mari, la cour n'a pas recherché, comme elle y était invitée, l'existence de l'intention de M. X... de dissimuler, au moment du divorce, sa qualité d'associé de ces sociétés et, partant, a privé sa décision d'un manque de base légale au regard de l'article 1477 du code civil ;

2°/ que l'élément intentionnel du recel réside dans la volonté délibérée de porter atteinte à l'égalité du partage ; qu'en se bornant à regarder comme une simple erreur de plume ou une simple inexactitude du notaire ayant dressé ces actes, la mention répétée d'une situation ou d'un régime matrimonial sans rapport avec la réalité, dans plusieurs actes relatifs à six sociétés, Thalabaule, Immocean, Oceanthal, Espace tonic, Labiomer et Prospective et finance, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'abstention répétée de M. X... à demander de rectifier ces mentions, qu'il savait erronées, caractérisait une intention de dissimuler les actions de ces sociétés, la cour a privé de base légale sa décision au regard de l'article 1477 du code civil ;

3°/ que l'élément intentionnel du recel d'actions de sociétés s'apprécie société par société ; qu'en déduisant de la déclaration par M. X..., au titre des revenus de 1991 du foyer fiscal composé alors de Mme Y... et de leur fils, des souscriptions d'actions des sociétés X... consultant et Ekip international, créées avant 1991, la preuve de l'absence d'intention de dissimuler la propriété matériellement omise des actions des sociétés Prospective et finance, Thalabaule et Espace tonic, créées à compter du 1er janvier 1991, la cour a violé par fausse application l'article 1477 du code civil ;

Mais attendu que l'article 1477 du code civil édicte une sanction à l'encontre de l'époux commun en biens coupable d'un recel des effets de la communauté ; que, sous le régime de la participation aux acquêts, les biens acquis par les époux, au cours du mariage, constituent des biens qui leur sont personnels et non des biens communs, chacun d'eux ne pouvant prétendre, à la dissolution du régime, qu'à une créance de participation ; qu'il en résulte que les dispositions du texte précité ne leur sont pas applicables ; que, par ce motif de pur droit, substitué, dans les conditions de l'article 1015 du code de procédure civile, à ceux critiqués, la décision déférée se trouve légalement justifiée ; que le moyen ne peut donc être accueilli " (Cass Civ1, 4 mai 2011, pourvoi n°10-15787 , sera publié au Bulletin).

La Cour de Cassation a rendu l'arrêt suivant: (Cass, Civ1, 17 fév 2010, B n°37)

"Sur le moyen unique pris en ses trois dernières branches :

Vu l'article 3 § 1 b du Règlement (CE) n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 (Bruxelles II bis) ;

Attendu que, selon ce texte, sont compétentes pour statuer sur les questions relatives au divorce, à la séparation de corps et à l'annulation du mariage des époux, notamment les juridictions de l'Etat membre de la nationalité commune des deux époux, ou dans le cas du Royaume-Uni et de l'Irlande, du "domicile commun" ;

Attendu que M. Iaszlo X... et Mme Csilla Marta Y..., de nationalité hongroise, mariés en Hongrie en 1979, se sont établis en France en 1980 et ont été naturalisés en 1985 ; que M. X... ayant formé une requête en divorce le 23 février 2002, le divorce a été prononcé par jugement définitif du tribunal de Pest (Hongrie) le 4 mai 2004 ; que Mme Y... ayant introduit une action en divorce en France le 19 février 2003, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Meaux a déclaré sa demande irrecevable ; que la cour d'appel a infirmé le jugement, considérant que la décision étrangère ne remplissait pas les conditions de régularité internationale ; que par arrêt du 16 avril 2008, la première chambre civile de la Cour de cassation, a saisi la Cour de justice des communautés européennes d'une question préjudicielle ;

Attendu que la Cour de justice des communautés a dit pour droit (CJCE, 16 juillet 2009, affaire C-168/08) que lorsque les époux possèdent chacun la nationalité de deux Etats membres, l'article 3, paragraphe 1, sous b, du Règlement n° 2201/2003 s'oppose à ce que la compétence des juridictions de l'un de ces Etats membres soit écartée au motif que le demandeur ne présente pas d'autres liens de rattachement avec cet Etat, qu'au contraire , les juridictions des Etats membres dont les époux possèdent la nationalité sont compétentes en vertu de cette disposition, ces derniers pouvant saisir, selon leur choix, la juridiction de l'Etat membre devant laquelle le litige sera porté ;

Attendu que pour déclarer recevable en France la demande en divorce formée par Mme Y... et dire inopposable le jugement de divorce du tribunal de Pest (Hongrie) du 23 février 2002, la cour d'appel relève que la compétence du tribunal de Pest est en réalité très fragile et que le litige ne présente pas de lien suffisant avec la juridiction hongroise ;

Qu'en statuant ainsi alors qu'elle ne pouvait écarter la décision étrangère pour un tel motif et qu'elle devait contrôler les autres conditions de régularité internationale du jugement du tribunal de Pest, la cour d'appel a violé le texte susvisé ".

Ainsi, lorsque des époux possèdent chacun la nationalité de deux Etats membres, les juridictions de l'un et l'autre Etats Membres sont compétentes, sans que d'autres considérations ne soient recherchées.

Conformément à la litispendance internationale, ce sera donc la première juridiction saisie qui sera compétente.

La Cour de cassation reconnait la validité d'un divorce marocain et admet sa transcription à l'état civil, dès lors qu'il ressort des faits que ce divorce n'a pas été prononcé en fraude aux droits d'un époux et qu'il n'a pas été prononcé pour répudiation unilatérale du mari.

La Cour de cassation a considéré que ce jugement de divorce marocain n'était pas contraire à l'ordre public international français (Cass Civ 1 23 fév 2011, pourvoi n° 10-14760, sera publié au bulletin).

"Sur le moyen unique pris en ses trois branches :

Attendu que Mme X..., de nationalité marocaine et M. Y..., de nationalité franco-marocaine, mariés à Agadir (Maroc) le 16 septembre 2002, résident en France ; que Mme X... ayant saisi, le 6 octobre 2004, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Paris d'une demande de contribution aux charges du mariage, M. Y... a déposé, le 28 janvier 2005, devant le tribunal de grande instance d'Agadir une requête en divorce qui a été prononcé par jugement du 31 mai 2005 et retranscrit sur les registres de l'état civil français le 6 juin 2008 ;

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué (Rennes, 1er décembre 2009) de l'avoir déboutée de sa demande d'annulation de cette transcription, alors, selon le moyen :

1°/ que le juge français ne peut tenir compte que de la nationalité française des époux qui ont une double nationalité pour déterminer si la loi étrangère se reconnaît compétente pour régir le divorce ; qu'en se fondant, pour juger valide le jugement du tribunal d'Agadir ayant prononcé le divorce des époux Y...-X..., sur l'article 9, alinéa 1, de la convention franco-marocaine du 10 août 1981 qui prévoit la compétence de la loi marocaine pour prononcer la dissolution du mariage lorsque les deux époux sont de nationalité marocaine, après avoir pourtant constaté que M. Y... avait acquis la nationalité française et que les époux avaient leur domicile commun en France, ce dont il résultait que, par application de l'alinéa 2 de l'article 9 de cette convention, qui précise que la dissolution du mariage d'époux franco-marocain est prononcée selon la loi de l'Etat sur le territoire duquel ils ont leur dernier domicile commun, seule la loi française était compétente pour prononcer le divorce, la cour d'appel a violé les dispositions de la convention susvisée ;

2°/ que lorsque la règle française de solution des conflits de juridiction n'attribue pas compétence exclusive au juge français, la juridiction étrangère ne peut être reconnue compétente qu'à la condition que ce choix n'ait pas été frauduleux ; que la cour, en se fondant, pour juger que la juridiction d'Agadir était compétente pour prononcer le divorce des époux Y...-X..., sur la circonstance inopérante que M. Y... avait pu choisir valablement le tribunal étranger en application de l'article 11 de la convention franco-marocaine, après avoir pourtant constaté que ce dernier avait saisi la juridiction d'Agadir d'une demande en divorce deux jours avant l'audience du tribunal de grande instance de Paris ayant pour objet de statuer, à la demande de son épouse, sur la question de sa contribution aux charges du mariage puis qu'il avait, après avoir été condamné à la verser, sollicité du juge français la suppression de cette contribution en raison de la décision marocaine prononçant la dissolution du lien matrimonial et en avoir elle-même déduit que cette demande en divorce avait été faite dans le but de faire obstacle à celle formée par son épouse en contribution aux charges du mariage, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait que la juridiction marocaine avait été saisie frauduleusement et qu'elle était dès lors incompétente, et a ainsi violé l'article 11 de la convention franco-marocaine du 10 août 1981 ;

3°/ que la décision d'une juridiction étrangère constatant une répudiation unilatérale par le mari sans donner d'effet juridique à l'opposition éventuelle de la femme et privant l'autorité compétente de tout pouvoir autre que celui d'aménager les conséquences financières de cette rupture du lien matrimonial, est contraire au principe d'égalité des époux lors de la dissolution du mariage, et donc à l'ordre public international ; qu'en retenant que le divorce des époux Y...-X... était conforme à l'ordre public international sans répondre au moyen soulevé par Mme X... qui faisait valoir que le divorce prononcé pour raison de discorde par le tribunal d'Agadir devait s'analyser en une répudiation unilatérale en ce qu'il n'était fondé que sur les déclarations de l'époux, qui n'étaient établies par aucune pièce et sur lesquelles l'épouse n'avait pas été contradictoirement entendue, ce qui était de nature à établir que cette décision n'avait donné aucun effet juridique à l'opposition éventuelle de la femme et partant qu'elle était contraire au principe d'égalité entre les époux, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant relevé, d'une part, que les deux époux ayant la nationalité marocaine, le mari pouvait saisir la juridiction marocaine d'une demande en divorce en application de l'article 11 de la convention franco-marocaine du 10 août 1981, d'autre part, que le divorce prononcé au Maroc était un divorce pour discorde en application de l'article 97 du code de la famille marocain, les époux vivant séparés depuis trois ans, ainsi que l'avocat de Mme A... l'avait lui-même indiqué au tribunal, la cour d'appel a pu en déduire que, même si M. Y... s'est opposé à la procédure de contribution aux charges du mariage, le jugement du tribunal d'Agadir n'avait pas été obtenu par fraude, M. Y... ayant pu légitimement souhaiter divorcer devant les juridictions marocaines, de sorte que cette décision qui ne constatait pas une répudiation unilatérale pouvait être transcrite sur les registres d'état civil ; que le moyen inopérant dans sa première branche, n'est pas fondé dans ses deuxième et troisième branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi".

La Cour de cassation, en cassant l'arrêt de la Cour d'appel, rappelle que pour qu'il y ait une société crée de fait, il faut que les concubins aient l'intention de s'associer et que cette intention soit distincte de la mise en commun d'intérêts inhérents au concubinage.

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu l'article 1832 du code civil ;

Attendu que l'existence d'une société créée de fait entre concubins, qui exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société, nécessite l'existence d'apports, l'intention de collaborer sur un pied d'égalité à la réalisation d'un projet commun et l'intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu'aux pertes éventuelles pouvant en résulter ; que ces éléments cumulatifs doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres ;

Attendu que M. X... et Mme Y... ont vécu en concubinage et ont eu ensemble un enfant né en 1977 ; que le 13 novembre 1990, M. X... a acquis un terrain situé à Schoelcher ; qu'ils ont, en qualité de co-emprunteurs, souscrit un emprunt pour financer la construction d'un pavillon sur ce terrain ; que M X... a vendu ce bien en 1999 ; que le 12 octobre 1999, Mme Y..., invoquant l'existence d'une société créée de fait, a assigné M. X... en paiement de la moitié du produit de la vente du pavillon ;

Attendu que pour dire qu'il a existé une société de fait entre M. X... et Mme Y... et que celle-ci devait supporter la moitié des charges et recevoir la moitié des produits de la vente de la maison, l'arrêt retient que la construction a été financée par un emprunt de 756 000 francs souscrit par les concubins en qualité de co-emprunteurs, remboursé à concurrence de 4 379, 64 francs par mois par Mme Y... et 4 500 francs par mois par M. X... ; que ceux-ci, en prenant la décision d'effectuer un emprunt pour financer un projet commun de construction d'une maison ont témoigné d'une affectio societatis, leur but étant de partager une vie de famille stable puisqu'ils avaient un enfant commun ; qu'il n'est pas contesté que Mme Y... a assuré l'entretien et les charges de l'immeuble ainsi que les impôts et taxes et que ces éléments établissent la volonté des concubins de participer aux bénéfices et avantages tirés de la jouissance du bien et aux pertes ;

Qu'en se déterminant ainsi alors que l'intention de s'associer en vue d'une entreprise commune ne peut se déduire de la participation financière à la réalisation d'un projet immobilier et est distincte de la mise en commun d'intérêts inhérents au concubinage, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu entre les parties le 16 août 2007 et rectifié le 25 janvier 2008, par la cour d'appel de Fort de France ; remet en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant devant la cour d'appel de Fort-de-France, autrement composée (Cass Civ1 20 janv 2010 B n° 11).

La loi n°2010-769 du 9 juillet 2010, a renforcé l'interdiction de toute sortie du territoire français à l'enfant sans l'accord des deux parents qui était dépourvue d'effet en prévoyant que désormais, la décision d'interdiction de sortie du territoire ordonnée par le Juge sera transmise au Procureur de la République aux fins d'inscription de cette interdiction sur le fichier des personnes recherchées.

En effet, l'ancienne mesure d'interdiction de sortie du territoire était inefficace depuis le décret du 30 décembre 2005, d'après lequel le mineur doit avoir son propre passeport, puisque l'interdiction ne visait que l'inscription de l'interdiction sur le passeport des parents. En outre, dans le cas dans le cas d'un passeport étranger, le juge n'avait pas le pouvoir d'ordonner l'apposition de ladite mention.

Les nouvelles mesures devraient aider à lutter plus efficacement contre les enlèvements d'enfants.

La loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010, a crée l'ordonnance de protection en cas de danger grave et imminent pour la sécurité d'une personne au sein d'un couple.

Les violences commises (physiques ou psychologiques) ne sont plus limitées au sein d'un couple marié, mais visent aussi les couples pacsés, en concubinage, antérieurement ou postérieurement à la séparation.

Ces dispositions sont même applicables dans le cas d'une personne menacée de mariage forcé.

Le décret n° 2010-1134 du 29 septembre 2010, précise que le Juge aux affaires familiales peut être saisi par voie d'assignation, mais aussi par requête, et qu'il s'agit d'une procédure orale qui peut être dispensée d'avocat.

La procédure d'ordonnance de protection et la procédure de divorce ne sont pas incompatibles, mais il y aura alors double procédure.

Les époux mariés sous le régime de la communauté, non encore divorcés et imposés séparément, sont-ils solidaires du paiement des impôts ?

On pouvait le penser, jusqu'à un arrêt récent où la Cour de cassation, par un moyen relevé d'office, casse un arrêt qui avait considéré que les impositions établies au nom d'un seul époux constituaient une dette de la communauté.

Simplement, il ne faut pas en tirer trop vite la conséquence que les impositions séparées suffiraient à échapper à la solidarité.

En effet, il s'agit d'un moyen relevé d'office où la Cour de cassation ne dit rien de tel, elle rappelle simplement qu'une telle décision appartient au juge administratif.

« Sur le moyen relevé d'office, après avis donné aux parties :

Vu la loi du 16 août 1790 sur l'organisation judiciaire et les articles L. 199 et L. 281 du livre des procédures fiscales, 49 et 620, alinéa 2, du code de procédure civile ;

Attendu que le juge administratif est seul compétent pour statuer sur la question de l'imposition commune ou séparée des époux à l'impôt sur le revenu ainsi que sur celle de la décharge de la solidarité du conjoint au titre de l'article 1685 du code général des impôts alors applicable ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le divorce par consentement mutuel de M. X... et Mme Y... a été prononcé par jugement du 11 juin 2004 ; qu'en garantie d'impôts sur le revenu et de contributions sociales dus par M. X... au titre des années 2002 et 2003, le trésorier de Livry-Gargan a inscrit le 13 juillet 2006 une hypothèque légale du Trésor sur un bien immobilier attribué à Mme Y... lors du divorce ;

Attendu que pour débouter cette dernière de sa demande d'annulation de cette inscription, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que l'établissement, avant le divorce, d'avis distincts d'impôt sur le revenu au titre des années 2002 et 2003 n'était pas de nature à exonérer les époux de la solidarité prévue par l'article 1685-2 du code général des impôts dès lors qu'ils ne se trouvaient pas dans un des cas prévus par l'article 6-4° du même code sur l'imposition distincte obligatoire et que, même si la solidarité était écartée, Mme Y... resterait débitrice de la moitié des impôts sur le revenu et contributions sociales dus par M. X... en application de l'article 1483 du code civil ;

Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés » (Cass Com 9 nov 2010, pourvoi n°09-69316, sera publié au Bulletin).

Il était admis classiquement que les allocations familiales sont destinées à bénéficier aux enfants et non à procurer des revenus aux parents et qu'ainsi, ces allocations n'ont pas à être incluses dans les revenus du parent qui les perçoit, dans la fixation du montant de la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants.

La Cour de cassation semble décider le contraire.

« Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt attaqué (Rouen, 2 octobre 2008) d'avoir confirmé le jugement ayant fixé le montant de la contribution de M. Y... à l'entretien et à l'éducation des enfants alors, selon le moyen, que l'aide versée à la famille, sous forme d'allocations familiales, est destinée à bénéficier aux enfants et non à procurer des revenus à celui des parents qui la reçoit ; qu'en statuant comme ils l'ont fait en incluant les «prestations familiales et sociales» dans les revenus de Mme X..., pour en conclure qu'elle disposait d'un revenu disponible de 917 euros, parts contributives à l'entretien et l'éducation des enfants non comprises, quand M. Y... disposait d'un solde de 926 euros avant paiement des parts contributives à l'entretien et à l'éducation des enfants, les juges du fond ont violé les articles 203, 208 et 371-2 du code civil ;

Mais attendu que, pour la détermination de la contribution de chacun des parents à l'entretien et à l'éducation des enfants, les allocations familiales peuvent être prises en compte au titre des ressources dont chacun d'eux dispose ; que le moyen n'est pas fondé » (Cass, Civ1, 17 novembre 2010, pourvoi n°09-12621).

La Cour de cassation a rappelé le caractère propre d'une indemnité réparant un dommage corporel ou moral:

"Vu l'article 1404, alinéa 1er, du code civil ;

Attendu que, pour décider que la somme versée par l'assureur constitue un bien commun et non un bien propre du mari, l'arrêt attaqué énonce que le capital garanti au titre de l'invalidité permanente et totale a été calculé en fonction de ses traitements et de sa situation de famille, qu'ainsi ont été pris en compte pour le calcul de ce capital, d'une part, le montant de son salaire annuel, d'autre part, sa situation d'homme marié ayant trois enfants à charge, que le capital versé n'était nullement forfaitaire mais calculé en fonction de ses revenus dont il était destiné à compenser la perte et qu'il ne s'agissait pas en l'espèce d'une indemnité destinée à réparer un dommage corporel ou moral, mais d'un capital se substituant au salaire ;

Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, alors que le capital versé au bénéficiaire au titre d'un contrat d'assurance garantissant le risque invalidité a, réparant une atteinte à l'intégrité physique, un caractère personnel de sorte qu'il constitue un bien propre par nature, la cour d'appel a violé le texte susvisé".

La Cour de cassation a rappelé qu'en matière de divorce, s'agissant de droits dont les parties n'ont pas la libre disposition puisqu'il touche à leur statut personnel, il doit impérativement être fait application des articles 3 et 309 du Code civil lorsque l'un des époux n'est pas français, c'est-à-dire que le juge français doit rechercher si une loi étrangère ne serait pas applicable.

Il résulte de l'article 3 du code civil qu'il incombe au juge français, s'agissant de droits dont les parties n'ont pas la libre disposition, de mettre en oeuvre, même d'office, la règle de conflit de lois et de rechercher, au besoin avec le concours des parties, la teneur du droit étranger applicable ; selon l'article 309 du même code, lorsque l'un et l'autre époux ne sont pas de nationalité française ou domiciliés en France et que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce, celui-ci est régi par la loi française lorsqu'aucune loi étrangère ne se reconnaît compétente.

En l'espèce, la Cour de cassation a sanctionné les juges français pour avoir appliqué la loi française, sans avoir recherché si la loi portugaise n'était pas applicable.

« Vu les articles 3 et 309 du code civil ;

qu'il résulte du premier de ces textes qu'il incombe au juge français, s'agissant de droits dont les parties n'ont pas la libre disposition, de mettre en oeuvre, même d'office, la règle de conflit de lois et de rechercher, au besoin avec le concours des parties, la teneur du droit étranger applicable ; que selon le second, lorsque l'un et l'autre époux ne sont pas de nationalité française ou domiciliés en France et que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce, celui-ci est régi par la loi française lorsqu'aucune loi étrangère ne se reconnaît compétente ;

que Mme X... a assigné son mari en divorce en France sur le fondement de l'article 242 du code civil ; que la cour d'appel a prononcé un divorce aux torts partagés et condamné M. Y... au versement d'une prestation compensatoire ;

Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la loi portugaise se reconnaissait compétente, alors que les deux époux étaient de nationalité portugaise et que l'épouse était, depuis 2000, domiciliée au Portugal, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée (Cass Civ1, 10 mars 2010, n° 52) ».