Le blog de Maitre TEBOUL MAYER

Aux termes de l'article 7 du Règlement (CE) du 27 novembre 2003 (Bruxelles II bis), lorsqu'aucune juridiction d'un Etat membre n'est compétente en vertu des articles 3, 4 et 5 du Règlement, la compétence est, dans chaque Etat, réglée par la loi de cet Etat, et en droit français, par les articles 1070 du code de procédure civile et 14 du code civil.

Viole ces textes, la cour d'appel qui écarte la compétence de la juridiction française pour statuer sur une demande en divorce, alors que celle-ci, saisie par une demanderesse de nationalité française, était compétente en application de l'article 14 du code civil, qui s'applique lorsqu'aucun critère ordinaire n'est réalisé en France.

Dans cette espèce, Madame X... a quitté les Etats-Unis avec l'accord de son mari pour se rendre en France avec l'enfant commun, Emma, munie d'une autorisation de sortie du territoire de l'enfant mineure signée par Monsieur Y... le 9 novembre 2007 et valable du 11 novembre 2007 au 11 février 2008; qu'elle s'est ensuite maintenue sur le territoire français avec l'enfant sans informer son époux de ses véritables intentions ;

L'article 3 du règlement Bruxelles II bis, retient notamment la compétence des juridictions françaises en matière de divorce lorsque le demandeur réside sur le territoire français depuis au moins six mois avant l'introduction de la demande et qu'il est ressortissant français depuis une durée d'au moins six mois avant l'introduction de la demande.

Madame X..., de nationalité française mais résidant avec son mari et sa fille dans le Michigan depuis plusieurs années, a déposé sa requête en divorce le 15 février 2008 alors qu'elle séjournait en France depuis le 12 novembre 2007 ; qu'ainsi le juge français n'est pas compétent sur le fondement de l'article 3 du règlement susvisé ; que l'article 7 paragraphe 1er du même règlement dispose que lorsqu'aucune juridiction d'un Etat membre n'est compétente en vertu de l'article 3, la compétence est réglée par la loi de cet Etat ;

Qu'aux termes de l'article 1070 du Code de procédure civile le juge aux affaires familiales compétent est : le juge du lieu où se trouve la résidence de la famille ou, si les parents vivent séparément, le juge du lieu de résidence du parent avec lequel résident habituellement les enfants mineurs en cas d'exercice en commun de l'autorité parentale ou du lieu de résidence du parent qui exerce seul cette autorité et, dans les autres cas, le juge du lieu où réside celui qui n'a pas pris l'initiative de la procédure ; que la compétence territoriale est déterminée par la résidence au jour de la demande ou, en matière de divorce, au jour où la requête initiale est présentée.

Madame X... ne conteste d'ailleurs pas dans ses écritures que la résidence habituelle de la famille était établie depuis le mariage des époux en 2000, dans le Michigan; que dès lors la juridiction française est incompétente au regard de l'article 1070 du Code de procédure civile.

Madame X... invoquait aussi l'article 14 du Code civil du fait de sa nationalité française à l'appui de sa demande en déclaration de compétence du juge aux affaires familiales ;

La cour d'appel de Lyon a estimé toutefois, que le juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de Lyon était territorialement incompétent pour connaître de la demande en divorce formulée par Madame X....

Pour en décider ainsi, la Cour d'appel de Lyon avait considéré que l'article 14 du Code civil ne consacre qu'une compétence facultative de la juridiction française impropre à exclure la compétence d'un tribunal étranger, dès lors que le litige se rattache de manière caractérisée à l'Etat dont la juridiction est saisie et que le choix de la juridiction est frauduleux et qu'en l'espèce, le caractère frauduleux de la saisine du juge américain par Monsieur Y... n'est ni allégué, ni établi.

« Vu l'article 7 du Règlement (CE) du 27 novembre 2003 (Bruxelles II bis), ensemble les articles 1070 du code de procédure civile et 14 du code civil ;

Attendu que, selon le premier de ces textes, lorsqu'aucune juridiction d'un Etat membre n'est compétente en vertu des articles 3, 4 et 5 du Règlement, la compétence est, dans chaque Etat, réglée par la loi de cet Etat ; que cette compétence est, en droit français, énoncée aux articles 1070 du code de procédure civile et 14 du code civil ; que ce dernier texte, qui donne compétence à la juridiction française du demandeur de nationalité française, s'applique lorsqu'aucun critère ordinaire de compétence n'est réalisé en France ;

Attendu que Mme X..., de nationalité française, et M. Y..., de nationalité américaine, résidaient aux Etats-Unis ; qu'ils ont deux enfants, Emma, née le 12 janvier 2005 dans le Michigan, et Arthur ; né le 10 février 2008 à Lyon ; que Mme X... a quitté les Etats-Unis avec sa fille le 12 novembre 2007 ; qu'elle a déposé une requête en divorce le 15 février 2008 devant le tribunal de grande instance de Lyon ; que M. Y... a déposé une requête en divorce auprès du tribunal du comté d'Oakland (Michigan), le 13 mars 2008 ;

Attendu qu'après avoir constaté qu'aucune juridiction française n'était compétente en application des articles 3 du Règlement Bruxelles II bis et 1070 du code de procédure civile, la cour d'appel a écarté la compétence de la juridiction française fondée sur l'article 14 du code civil au motif que cet article ne consacre qu'une compétence facultative impropre à exclure la compétence du juge étranger, dès lors que le litige se rattache de manière caractérisée à l'Etat dont la juridiction est saisie et que le choix de celle-ci n'est pas frauduleux ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la juridiction française avait été valablement saisie en application de l'article 14 du code civil, la cour d'appel a violé les textes susvisés » (Cass Civ1, 30 septembre 2009 B n° 189).

La Cour de cassation vient encore de rappeler qu'en ce qui concerne l'autorité parentale et la contribution à l'entretien de l'enfant, le pays le mieux à même de statuer est le pays où l'enfant a sa résidence, en reconnaissant la décision prononcée par le Juge américain, même si le Juge français était le Juge premier saisi.

« Attendu que M. X..., de nationalité française, et Mme Y..., de nationalité américaine, mariés à New York (Etats Unis d'Amérique) en janvier 2005, se sont établis en France ; qu'ayant quitté le territoire français le 18 novembre 2005, Mme Y... a accouché d'un garçon, le 19 janvier 2006, à New York ; que, saisi par le mari d'une requête en divorce et par la femme d'une exception de litispendance, la juridiction américaine ayant été saisie des questions d'autorité parentale et de contribution à l'entretien de l'enfant, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d'Evry, par ordonnance du 24 mai 2006, s'est déclaré compétent pour statuer sur le divorce et, accueillant l'exception de litispendance, s'est dessaisi pour le surplus au profit du juge de New York ; qu'en appel, Mme Y... ayant invoqué le caractère définitif des décisions américaines prises les 18 septembre 2006 et 12 juin 2006, M. X... a prétendu à une compétence française exclusive par application de l'article 14 du code civil ;

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt attaqué (Paris, 15 mai 2008) d'avoir déclaré ses demandes irrecevables, alors, selon le moyen, que l'article 14 du code civil ouvre au demandeur français un privilège de juridiction exclusif de toute compétence concurrente d'une juridiction étrangère lorsque la juridiction française est saisie en premier, dans la mesure où le bénéficiaire n'y a pas renoncé ou n'est pas écarté par un traité international ; qu'en statuant comme elle le fait, sans rechercher, comme elle y était pourtant expressément invitée par M. X... dans ses conclusions, si la juridiction française n'avait pas été saisie antérieurement à la juridiction américaine par requête du 12 décembre 2005, Mme Y... reconnaissant n'avoir saisi la juridiction américaine que le 28 février 2006, ce qui est constaté dans l'ordonnance du 24 mai 2006, la cour d'appel prive son arrêt de base légale au regard de l'article 14 du code civil ;

Mais attendu que l'arrêt retient, d'abord, que le litige relatif à l'autorité parentale et à la pension alimentaire se rattache de manière caractérisée aux Etats Unis, pays de la nationalité de Mme Y... où elle réside avec l'enfant commun, né à New York ; puis, que Mme Y... n'a pas saisi frauduleusement la juridiction américaine ; encore, que M. X... a été avisé des instances introduites devant le juge américain, a comparu et s'est défendu dans celle relative à la pension alimentaire et a choisi de ne pas comparaître dans celle concernant l'autorité parentale ; enfin, que le seul désaccord de M. X... sur le montant de la pension alimentaire ne suffisait pas à rendre la décision étrangère contraire à l'ordre public international de fond ; que, dès lors que l'article 14 du code civil n'ouvre au demandeur français qu'une simple faculté et n'édicte pas à son profit une compétence impérative, exclusive de la compétence indirecte d'un tribunal étranger dont le choix n'est pas frauduleux, la cour d'appel a pu en déduire que, la juridiction française fût-elle première saisie, les jugements des 18 septembre 2006 et 12 juin 2006 prononcés par le juge de New York devaient être reconnus en France, les demandes formées par M. X... en France, au titre de l'autorité parentale et de la pension alimentaire, étant, en conséquence, irrecevables ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé » (Cass Civ1 16 déc 2009, pourvoi n° 08-20305, sera publié au bulletin).

La loi du 24 mai modifiant le divorce, entrée en vigueur le 1er janvier 2005, a supprimé la possibilité pour l'époux ayant fait une donation déguisée d'en demander la nullité.

La question qui se posait était de connaitre le sort des donations déguisées consenties avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, mais jugées après le 1er janvier 2005 : la loi nouvelle les concernant était-elle applicable ou relevaient-elles de la loi ancienne ?

La Cour de cassation sanctionne la Cour d'appel qui refuse d'annuler la donation déguisée au motif que la loi nouvelle ne s'applique pas, n'étant pas rétroactive :

« Vu l'article 2 du code civil, ensemble l'article 1099, alinéa 2 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 ;

Attendu que la loi nouvelle ne s'applique pas, sauf rétroactivité expressément décidée par le législateur, aux actes juridiques conclus antérieurement à son entrée en vigueur ;

Attendu que, par acte notarié du 19 août 1988, M. X... a vendu à Mme Y..., moyennant un prix payé comptant, la moitié indivise d'un immeuble ; que les parties se sont mariées le 7 octobre 1988 ; qu'un jugement du 25 avril 2000 a prononcé leur divorce ; que, par acte du 6 septembre 2001, Mme Y... a demandé la vente aux enchères publiques de l'immeuble indivis ; que M. X..., soutenant que le prix de vente n'avait pas été réellement payé, a conclu à l'annulation de l'acte de vente s'analysant en une donation déguisée ;

Attendu que pour débouter M. X..., l'arrêt constate que sa demande reconventionnelle n'a plus de fondement juridique, l'article 1099, alinéa 2 du code civil qu'il invoque ayant été abrogé par la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 ;

Qu'en statuant ainsi, alors que, à défaut de mention expresse de rétroactivité, les dispositions de la loi du 26 mai 2004, abrogeant l'article 1099, alinéa 2 du code civil ne sont pas applicables aux donations visées par ce texte et conclues avant le 1er janvier 2005, la cour d'appel a violé les textes susvisés » (Cass Civ1, 9 déc 2009, pourvoi n° 08-20570, sera publié au Bulletin).

La Cour de cassation refuse de faire transcrire à l'état civil français, la filiation d'un enfant né d'une mère porteuse à l'étranger, application pure et simple du principe selon lequel la convention portant sur la gestation pour le compte d'autrui est nulle.

Pour qu'il en soit différemment, il faudrait une intervention du législateur qui supprimerait l'article 16-9 du Code civil : « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour autrui est nulle ».

« Vu l'article 423 du code de procédure civile, ensemble l'article 16-7 du code civil ;

Attendu qu'aux termes du premier de ces textes, le ministère public peut agir pour la défense de l'ordre public à l'occasion de faits portant atteinte à celui-ci ; que, selon le second, toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle ;

Attendu que par un jugement du 14 juillet 2000, la Cour suprême de Californie a conféré à M. X..., la qualité de père génétique et à Mme Y..., son épouse, celle de mère légale des enfants à naître, portés par Mme Z..., conformément à la loi de l'Etat de Californie qui autorise, sous contrôle judiciaire, la procédure de gestation pour autrui ; que le 25 octobre 2000 sont nées A... et B... à... ; que leurs actes de naissance ont été établis selon le droit californien indiquant comme père, M. X... et comme mère, Mme X... ; que M. X... a demandé, le 8 novembre 2000, la transcription des actes au Consulat de France à Los Angeles, ce qui lui a été refusé ; qu'à la demande du ministère public, les actes de naissance des enfants ont été transcrits, aux fins d'annulation, sur les registres de l'état civil de Nantes, le 25 novembre 2002 ; que le 4 avril 2003, le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Créteil a fait assigner les époux X... pour demander cette annulation ;

Attendu que, pour déclarer irrecevable l'action du ministère public fondée sur une contrariété à l'ordre public, la cour d'appel retient que le ministère public ne contestait ni l'opposabilité en France du jugement américain, ni la foi à accorder, au sens de l'article 47 du code civil, aux actes dressés en Californie, dans les formes usitées dans cet Etat ;

Qu'en se déterminant par ces motifs, alors qu'il ressort de ses propres constatations que les énonciations inscrites sur les actes d'état civil ne pouvaient résulter que d'une convention portant sur la gestation pour autrui, de sorte que le ministère public justifiait d'un intérêt à agir en nullité des transcriptions, la cour d'appel a violé les textes susvisés » (Cass Civ1, 17 décembre 2008 ; pourvoi n° 07-20.468, arrêt publié au Bulletin n° 289).

Les cotisations d'assurance vieillesse dues par un époux constituent une dette ménagère obligeant solidairement l'autre époux.

Ainsi en a décidé la Cour de cassation (Cass Civ1, 4 juin 2009 (pourvoi n° 07-13.122).

Une veuve s'est pourvue en cassation contre l'arrêt qui l'avait condamnée à payer à la Caisse autonome de retraite des médecins de France (CARMF) un arriéré de cotisations restant dû par son mari décédé, ainsi que des majorations de retard.

Dans son arrêt du 4 juin 2009, la Cour de cassation rejette le pourvoi rappelant que l'article 220 du code civil a vocation à s'appliquer à toute dette, même non contractuelle, ayant pour objet l'entretien du ménage ou l'éducation des enfants sans distinguer entre l'entretien actuel et futur du ménage.

Ainsi, "dès lors que le versement de cotisations dues par un époux au titre d'un régime légal obligatoire d'assurance vieillesse a pour objet de permettre au titulaire de la pension d'assurer, après la cessation de son activité professionnelle, l'entretien du ménage et que ce régime institue, à la date où les cotisations sont dues, le principe d'un droit à réversion au profit du conjoint survivant, ces cotisations constituent une dette ménagère obligeant solidairement l'autre époux".

La Cour de cassation, vient dans un arrêt de principe, admettre la production de SMS, comme preuve de l'adultère de l'un des époux.

Beaucoup de Juges du fond refusaient ce mode de preuve en estimant que les SMS « relèvent de la confidentialité et du secret des correspondances et que la lecture de ces courriers à l'insu de leur destinataire constitue une atteinte grave à l'intimité de la personne ».

La Cour de cassation a adopté une position inverse et c'est heureux, d'autant que dans beaucoup de procès, une partie faisait constater par huissier de justice, témoin particulièrement impartial, le relevé de certains SMS, après avoir pris le soin d'en relever l'expéditeur et le destinataire, moyen toujours efficace d'influencer un Juge, même s'il refusait d'appuyer sa décision sur ce constat d'huissier.

Il faut rappeler qu'en matière de divorce, la preuve est libre (article 259 du Code civil), avec pour restriction que l'élément obtenu par fraude ou violence sera écarté des débats (article 259-1 du même code).

Si les lettres missives qui appartiennent au destinataire, sont protégées par le secret de la correspondance et ne peuvent être produites aux débats, il existe en matière de divorce, une exception.

Ainsi, dès lors qu'une lettre missive n'a pas été obtenue par fraude ou violence, elle peut servir de preuve.

La Cour de cassation vient de faire application du même principe aux SMS : désormais, les SMS peuvent servir de preuve, dès lors que ceux-ci n'ont pas été obtenus par fraude ou violence.

Il s'agit d'une application pure et simple du droit positif, aux nouvelles méthodes de communication.

En juger autrement, comme cela était le cas jusqu'à présent, revenait à ignorer les nouvelles technologies, telles que les SMS et les e-mails ; or majorité des personnes communiquent désormais par SMS ou par e-mails, le droit ne pouvait continuer à ignorer ce fait et la Cour de cassation devait trancher.

C'est désormais chose faite.

On ajoutera d'ailleurs que la preuve de la violence ou de la fraude incombe à celui qui l'invoque : on comprend comme elle sera difficile à rapporter, surtout en matière familiale...

L'arrêt de la Cour de cassation est le suivant :

« Vu les articles 259 et 259-1 du code civil ;

Attendu qu'en matière de divorce, la preuve se fait par tous moyens ; que le juge ne peut écarter des débats un élément de preuve que s'il a été obtenu par violence ou fraude ;

Attendu qu'un jugement du 12 janvier 2006 a prononcé à leurs torts partagés le divorce des époux X... - Y..., mariés en 1995 ; que, devant la cour d'appel, Mme Y... a produit, pour démontrer le grief d'adultère reproché à M. X..., des minimessages, dits "SMS", reçus sur le téléphone portable professionnel de son conjoint, dont la teneur était rapportée dans un procès-verbal dressé à sa demande par un huissier de justice ;

Attendu que, pour débouter Mme Y... de sa demande reconventionnelle et prononcer le divorce à ses torts exclusifs, la cour d'appel énonce que les courriers électroniques adressés par le biais de téléphone portable sous la forme de courts messages relèvent de la confidentialité et du secret des correspondances et que la lecture de ces courriers à l'insu de leur destinataire constitue une atteinte grave à l'intimité de la personne ;

Qu'en statuant ainsi, sans constater que les minimessages avaient été obtenus par violence ou fraude, la cour d'appel a violé les textes susvisés » (Cass Civ1 17 juin 2009, n° de pourvoi: 07-21796 , sera Publié au bulletin).

Un ex-époux peut-il former un recours en révision partielle de la convention de divorce en invoquant par exemple la fraude de son ex-conjoint ou une circonstance nouvelle?

Tel avait été le cas en l'espèce, mais la Cour de cassation ne l'a pas admis.

Ce recours est rejeté au nom de l'indissociabilité de la convention de divorce : l'accord porte sur tous les points, on ne peut pas y revenir.

Une décision classique à laquelle est attachée la Cour de cassation.

« que le divorce de M. X... et de Mme Y... ayant été prononcé, sur leur demande conjointe, par un jugement homologuant leur convention définitive portant règlement des effets du divorce, Mme Y... a formé un recours en révision contre ce jugement en ce qu'il avait homologué la convention des parties ;

que Mme Y... fait grief à l'arrêt attaqué (Angers, 28 février 2007) d'avoir déclaré irrecevable son recours en révision partielle, alors, selon le moyen, que si la révision n'est justifiée que contre un chef de jugement, ce chef seul est révisé ; que la révision limitée à la convention définitive de divorce sur requête conjointe est possible ; qu'en déclarant irrecevable la demande en révision partielle de Mme Y... du jugement de divorce sur requête conjointe du chef de l'homologation de la convention définitive, la cour d'appel a violé les articles 593 et 602 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant retenu à bon droit que le prononcé du divorce et l'homologation de la convention définitive ont un caractère indissociable, la cour d'appel en a exactement déduit l'irrecevabilité du recours en révision partielle du jugement prononçant le divorce sur requête conjointe en ses seules dispositions relatives au partage des biens ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ».

(Cass Civ1 5 nov 2008 pourvoi: 07-14439 , sera publié au Bulletin).

Après 21 ans de vie commune, des concubins décident de se marier, puis 5 ans plus tard ils divorcent.

L'épouse déçue du montant de la prestation compensatoire qui lui a été accordé, forme un pourvoi en cassation.

Son pourvoi est rejeté (Cass Civ1 16 avril 2008, pourvoi n° 07-12814, arrêt qui sera publié au Bulletin) :

« que Mme Z... fait grief à l'arrêt attaqué de statuer ainsi, alors, selon le moyen ;

1°/ que les juges du fond peuvent tenir compte, dans la détermination des besoins et des ressources des époux, d'éléments d'appréciation non prévus par l'article 272 (ancien) du code civil comme la durée du concubinage ayant précédé le mariage ; qu'en se refusant à tenir compte, pour apprécier la prestation compensatoire allouée à Mme Z..., de la durée du concubinage ayant précédé son mariage avec M. Y..., la cour d'appel a violé l'article 272 (ancien) du code civil ;

2°/ qu'en statuant de cette façon, sans répondre aux conclusions circonstanciées (page 4 et 5) de Mme Z... qui établissaient non seulement qu'elle avait noué une relation stable et continue avec M. Y... depuis 1978 mais aussi qu'elle avait partagé avec ce dernier la même adresse à compter de cette date, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais que les juges du fond n'ont pas à tenir compte de la vie commune antérieure au mariage pour déterminer les besoins et les ressources des époux en vue de la fixation de la prestation compensatoire ; que le moyen n'est pas fondé ».

Une décision classique.

Des sénateurs (Michèle André, Alain Million et Henri de Richemont) ont proposé de légaliser la maternité pour autrui, ou maternité de substitution, c'est-à-dire les mères porteuses.

De quoi s'agit-il ?

Une femme accepte d'être inséminée avec le sperme d'un homme dont la femme est stérile et s'engage à accoucher dans l'anonymat et à remettre l'enfant au couple.

L'homme reconnaît l'enfant et la femme l'adopte.

Jusqu'à présent, il s'agit d'un procédé strictement prohibé en droit français, même s'il est autorisé par certains autres pays.

Les lois du 29 juillet 1994 ont règlementé la filiation par procréation médicalement assistée (PMA).

La loi du 6 août 2004 a fixé une énumération limitative afin de limiter le recours à la PMA avec tiers donneur.

Cette interdiction des mères porteuses a été affirmée avec force par l'article 16-7 du Code civil issu de la loi du 29 juillet 1994 : « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle ».

Et la Cour de cassation a considéré que la mère porteuse peut donc garder l'enfant en invoquant la nullité absolue du contrat qui l'unit au couple (Cass Civ1 9 déc 2003 B n° 252).

Mais avant même cet article 16-7 du Code civil interdisant formellement la maternité de substitution, la Cour de cassation avait interdit les mères porteuses en en déduisant le caractère illicite, des principes généraux du Code civil.

-La Cour de cassation a tout d'abord considéré que les associations crées pour favoriser la rencontre entre les mères porteuses et les couples demandeurs sont illicites par leur objet (Cass Civ1 13 déc 1989 B n° 387).

- Puis, le 31 mai 1991, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation (B n° 4), a prohibé l'adoption plénière de l'enfant issu d'une mère porteuse par le couple, au motif « que la convention par laquelle une femme s'engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l'abandonner à la naissance contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain ainsi qu'à celui de l'indisponibilité des personnes, ...que cette adoption n'était que l'ultime phase d'un processus...tendant à l'abandon d'un enfant par sa mère, et que portant atteinte aux principes de l'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes, ce processus constituait un détournement de l'institution de l'adoption ».

Les principes généraux du Code civil cités par la Cour de cassation étaient les suivants :

« Vu les articles 6 et 1128 du Code civil, ensemble l'article 353 du même Code :

« que la convention par laquelle une femme s'engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l'abandonner à la naissance contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité des personnes.

-l'article 6 : « on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs »,

-l'article 1128 : « il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet de conventions »,

-l'article 353 : l'adoption qui a pour but de donner une famille à un enfant qui en est dépourvu.

Il est vrai que la Cour d'appel de Paris a au mois d'octobre 2007, bravé le tabou en validant la transcription sur les registres de l'état civil français des actes de naissance américains de jumelles nées en Californie d'une mère porteuse.

Mais si les Etats-Unis, le Canada, certains pays européens comme la Belgique autorisent la maternité de substitution et les mères porteuses, la France, pour s'aligner sur ces pays, devrait envoyer par-dessus les moulins un grand nombre de principes fondamentaux du Code civil,

La question qui se pose est l'intérêt de l'enfant :

Peut-on invoquer l'article 12 de la Convention européenne des Droits de l'homme qui protège le droit de fonder une famille ?

La question est délicate de savoir s'il faut faire venir au monde un enfant dont l'état ne correspondra pas à sa filiation réelle au moyen d'une renonciation et d'une cession des droits reconnus par la loi à la future mère.

la Cour d'appel de Rennes, le 1er mars 2005 (BICC n° 435), a estimé que l'intérêt supérieur de l'enfant est de demeurer avec la mère apparente d'une convention de mère porteuse plutôt que sa mère biologique considérée par l'enfant comme sa marraine.

Faut-il en arriver comme aux Etats-Unis, où le Cour de l'Ontario, au mois de janvier 2007, puis la Cour de Pennsylvanie au mois d'avril 2007, ont admis qu'un enfant pouvait avoir trois parents? (cf: New York Time, 16 juillet 2007).

Le Tribunal de grande instance de Lille a annulé un mariage de deux jeunes musulmans aux motifs que la mariée n'était pas vierge.

Pour le Tribunal de grande instance de Lille il y a eu "erreur sur les qualités essentielles du conjoint" au regard de l'article 180 du Code civil.

Cette décision fait grand bruit.

Parmi les associations et les politiques de droite ou de gauche, de nombreuses voix se sont élevées, au nom du droit des femmes, pour dénoncer la décision du Tribunal de grande instance de Lille.

Valérie Létard, secrétaire d'Etat à la solidarité chargée du droit des femmes s'est dite "consternée" de voir que certaines interprétations du code civil puissent conduire "à une régression du statut de la femme", Fadela Amara, secrétaire d'Etat à la politique de la Ville et ancienne Présidente de l'association "Ni putes ni soumises", a parlé de "fatwa contre l'émancipation des femmes".

"J'ai cru que l'on parlait d'un verdict rendu à Kandahar", a dit Fadela Amara.

Seule Madame le garde des Sceaux Rachida Dati approuve cette décision.

En tant que praticienne du contentieux de l'annulation de mariage, cette décision du Tribunal est à mon sens, une juste application de l'article 180 du Code civil.

En effet, les « qualités essentielles » d'un conjoint peuvent être appréciées de deux manières : in abstracto ou in concreto.

L'appréciation in abstracto, c'est-à-dire l'appréciation objective, consiste à apprécier les « qualités essentielles" que l'on peut attendre d'un « conjoint-type », d'un « conjoint-modèle » ; et naturellement l'idée que l'on peut se faire de ce « conjoint-type », de ce « conjoint-modèle »peut varier en fonction de l'évolution des mœurs.

L'autre méthode est l'appréciation in concreto, c'est-à-dire non plus l'appréciation du conjoint, par rapport à un modèle standard en général, mais par rapport au cas d'espèce, à l'idée subjective de la qualité essentielle en cause que se faisait le conjoint qui contractait mariage.

Le Tribunal de Lille a incontestablement choisi cette seconde interprétation et a apprécié in concreto la qualité essentielle en cause.

En l'espèce, il s'agissait de musulmans, pour qui la virginité de la jeune épousée est encore une qualité essentielle.

Pour le marié, s'il avait su que la jeune fille n'était pas vierge, il n'aurait pas contracté mariage, pour lui cette question de virginité était déterminante.

Cette question de virginité pourrait d'ailleurs se poser de la même manière chez certains catholiques : n'oublions pas que l'Eglise catholique prohibe les relations sexuelles avant le mariage.

L'annulation pourrait de la même manière être demandée au Juge par un catholique convaincu, à la condition qu'il rapporte la preuve de croyances et de pratiques religieuses certaines.

Un autre exemple d'erreur sur les qualités essentielles : la qualité de divorcé.

Alors que si la qualité de divorcé n'est pas contraire à l'institution du mariage, son ignorance a été jugée comme déterminante du consentement du demandeur catholique, du fait de ses convictions religieuses (Cass Civ1 12 déc 1997 dt famille 1998, com 35).

Ainsi, au regard de l'article 180 du Code civil, pour apprécier l'erreur sur les « qualités essentielles », il faut incontestablement rechercher si pour le demandeur (et non pas pour un conjoint standard) si la qualité en cause était ou non déterminante, c'est-à-dire s'il aurait ou non contracté le mariage s'il avait su que la personne n'avait pas ladite qualité.

Et à mon sens c'est à tort que pour critiquer la décision du Tribunal de Lille, le concept de laïcité est brandi.

Le mariage est par essence une sphère intime où la laïcité n'y a pas sa place.

La Convention Européenne des Droits de l'Homme dans son article 12 protège la liberté de se marier, et naturellement ce mariage doit être libre et librement consenti.

Lorsqu'il y a erreur sur une des « qualités essentielles », le mariage n'est plus librement consenti.

En l'espèce, l'erreur sur la virginité faisait que le mariage n'a pas été librement consenti.

La véritable question semble être la suivante :

Ce que l'on reproche au Juge, ne serait-ce pas en vérité l'appréciation in concreto du litige ; le juge n'aurait-il pas dû plutôt apprécier la « qualité essentielle », au regard d'un « conjoint-type » et ne pas prendre en considération le contexte ?

Et au regard du « conjoint-type », la virginité de nos jours, n'est pas ou n'est plus une « qualité essentielle », compte tenu notamment de l'évolution des mœurs et de l'égalité homme femme.

Le juge au regard de ce « conjoint-type », aurait du refuser de considérer qu'il s'agissait d'une « qualité essentielle ».

Adopter une telle position semble dangereuse, comme l'immixtion intolérable dans la sphère par essence privée du mariage, du libre choix du conjoint, du grand principe selon lequel le consentement donné au mariage doit être libre.

Imposer au Juge une appréciation in abstacto au lieu d'une appréciation in concreto qui est garante du consentement donné serait indigne de la patrie des Droits de l'Homme.

C'est la raison pour laquelle, d'un point de vue purement juridique, habituée à ce contentieux de l'annulation, je partage pour une fois (d'habitude, ses positions me fâchent), la position de Madame Rachida Dati.

« Vu l'article 2 du Règlement (CE) n° 1347/2000 du 29 mai 2000, entré en vigueur le 1er mars 2001, alors applicable ;

Attendu qu'aux termes de ce texte, sont compétentes pour statuer sur les questions relatives au divorce, à la séparation de corps et à l'annulation du mariage, les juridictions de l'Etat membre de la dernière résidence habituelle des époux dans la mesure où l'un d'eux y réside encore ainsi que celles, dans certaines conditions, de la résidence habituelle du demandeur ;

Attendu que M. X... et Mme Y..., bénéficiant tous deux de la nationalité algérienne, se sont mariés en Algérie et ont vécu en France avant le retour en Algérie du mari ; que, saisie par l'épouse d'une demande d'annulation du mariage et, par le mari, d'une exception d'incompétence des juridictions françaises, l'arrêt attaqué retient qu'une juridiction algérienne, saisie la première d'une demande de réintégration par la femme du domicile conjugal, s'étant déclarée compétente sur la base du statut personnel des époux et de la loi du mariage et en déduit que les juridictions françaises étaient incompétentes pour statuer sur la demande en nullité du mariage ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'assignation ayant été délivrée le 7 juin 2002, le règlement du 29 mai 2000 était applicable et que la dernière résidence des époux se trouvait en France où la demanderesse résidait, la cour d'appel a violé le texte susvisé ».

La Cour de cassation sanctionne la Cour d'appel qui a considéré que le juge français n'était pas compétent pour statuer sur la nullité de mariage et ce en s'appuyant sur le règlement européen applicable en matière de divorce, mais également en matière de nullité de mariage.

Quant à l'action introduite en Algérie : réintégration du domicile conjugal, il s'agissait là d'une action ayant une cause différente de celle relative à l'annulation du mariage.

"Blanchiment: le Conseil d'Etat fait prévaloir le secret professionnel de l'avocat.

Le Conseil d'Etat, dans sa décision du 10 avril 2008, a fait droit au recours de la profession d'avocat en annulant partiellement le décret du 26 juin 2006 pris en application de la loi du 11 février 2004 transposant la deuxième directive blanchiment du 4 décembre 2001.

Il a fait prévaloir le respect du secret professionnel que l'avocat doit à son client sur les obligations imposées aux avocats par le dispositif européen de lutte contre le blanchiment de capitaux.

En premier lieu, il censure la disposition prévoyant que Tracfin pouvait directement demander à l'avocat de lui communiquer des informations sans mettre en œuvre le filtre du bâtonnier (article R. 562-2-2 CMF). Le Conseil d'Etat conforte donc le rôle du bâtonnier et protège la relation de confiance entre l'avocat et son client.

En second lieu, il annule la disposition du décret du 26 juin 2006 qui compromettait le respect du secret professionnel dans le cadre d'une consultation juridique (article R. 563-4 CMF).

Le Conseil d'Etat a jugé que la directive du 4 décembre 2001 devait être interprétée comme obligeant les États à exonérer les avocats des obligations de vigilance et déclaratives qu'elle prévoit lorsqu'ils exercent leurs missions de conseil ou de consultation juridique ainsi que de défense et de représentation en justice qui sont couvertes par le secret professionnel.

Pour autant, lorsque l'avocat prend lui-même part à des activités de blanchiment de capitaux et lorsque sa consultation juridique est fournie à des fins de blanchiment ou qu'il sait que son client souhaite obtenir des conseils juridiques aux fins de blanchiment, les dispositions de la directive du 4 décembre 2001 continueront à s'appliquer. Ces dispositions n'étaient pas contestées.

Cet arrêt, qui fait application des principes européens, est fondamental en ce qu'il définit la portée du secret professionnel de l'avocat en tant que droit absolu de chaque citoyen.

Il fait prévaloir le secret professionnel sur les obligations liées à la lutte contre le blanchiment dans le cadre des activités de consultation juridique et de représentation en justice de l'avocat.

Le Conseil National des Barreaux, à l'occasion du vade-mecum publié en septembre 2007 qui donne des conseils de vigilance et de procédures internes destinés à prévenir l'utilisation de la profession d'avocat aux fins de blanchiment, avait pris le risque d'anticiper cette interprétation qui est donc validée par le Conseil d'Etat.

Le législateur, lors de la transposition de la troisième directive blanchiment du 26 octobre 2005, devra tenir compte des principes fondamentaux rappelés par la décision du Conseil d'Etat du 10 avril 2008".

Cette décision du Conseil d'Etat est heureuse, et reste conforme à l'idée du secret professionnel ancré dans notre droit.

Le juge français a l'obligation, dans les matières où le droit est indisponible, de rechercher la loi étrangère.

Une épouse française demandant l'annulation de son mariage avec son époux tunisien, les juges du fond auraient dû rechercher si selon le droit tunisien, un mariage pouvait être annulé pour défaut d'intention matrimoniale et seulement si tel était le cas, prononcer l'annulation du mariage.

A défaut de cette recherche de la loi tunisienne, les règles de droit international privé étaient méconnues.

« Vu l'article 3 du code civil

que selon ce texte, il incombe au juge français, pour les droits indisponibles, de mettre en oeuvre la règle de conflit de lois et de rechercher le droit désigné par cette règle ;

que M. X... de nationalité tunisienne et Mme Y... de nationalité française, se sont mariés en Tunisie le 3 août 2002 ; que M. X... qui vivait en Tunisie a rejoint son épouse en France le 31 août 2003 ; que Mme Y... a formé une demande en nullité de mariage sur le fondement des articles 146 et 180 du code civil français pour défaut d'intention matrimoniale de M. X... ; que l'arrêt attaqué a accueilli sa demande ;

Qu'en statuant ainsi, alors que les conditions de fond du mariage étant régies par la loi nationale de chacun des époux, la loi tunisienne était applicable pour apprécier le consentement de M. X..., la cour d'appel a violé le texte susvisé ».

Si les juges du fond avaient pris la peine de procéder à la recherche litigieuse, ils auraient constaté que le droit tunisien, tout comme le droit français prévoyait l'annulation du mariage pour défaut d'intention matrimoniale.

La Cour de justice des Communautés européennes a rendu, le 1er avril 2008, un arrêt confirmant que le survivant d'un partenaire homosexuel peut prétendre à une pension de survie au même titre qu'un veuf, à condition que l'union ait le même statut juridique qu'un mariage (Tadao Maruko/Versorgunganstalt der deutschen Bühen, aff. C-267/06).

La Cour a considéré que le refus d'octroyer la pension de survie au partenaire de vie enregistré constitue une violation des règles relatives à la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle.

Par ces motifs, la Cour (grande chambre) dit pour droit:

« 1) Une prestation de survie octroyée dans le cadre d'un régime de prévoyance professionnelle tel que celui géré par la Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen entre dans le champ d'application de la directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail.

2) Les dispositions combinées des articles 1er et 2 de la directive 2000/78 s'opposent à une réglementation telle que celle en cause au principal en vertu de laquelle, après le décès de son partenaire de vie, le partenaire survivant ne perçoit pas une prestation de survie équivalente à celle octroyée à un époux survivant, alors que, en droit national, le partenariat de vie placerait les personnes de même sexe dans une situation comparable à celle des époux pour ce qui concerne ladite prestation de survie. Il incombe à la juridiction de renvoi de vérifier si un partenaire de vie survivant est dans une situation comparable à celle d'un époux bénéficiaire de la prestation de survie prévue par le régime de prévoyance professionnelle géré par la Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen ».

La Cour européenne des droits de l'homme condamne la France pour avoir refusé l'agrément à une candidate à l'adoption, refus qui était fondé sur l'homosexualité de la requérante.

Ainsi, la considère que « l'influence de l'homosexualité déclarée de la requérante sur l'appréciation de sa demande est avérée..ca qui « constituait une discrimination au regard de la Convention européenne des droits de l'homme ». (CEDH 22 janvier 2008, requête n 43546-02).

Il s'agit là d'un revirement manifeste de la Cour européenne des droits de l'homme par rapport à sa position adoptée le 26 février 2002, dans la célèbre affaire Fretté/ France.

Dans l'affaire Fretté, la Cour européenne des droits de l'homme avait alors estimé que le refus de l'agrément n'était pas discriminatoire, mais poursuivait un but légitime, à savoir la protection de l'enfant.

En fait la protection de l'enfant est appréciée en sens contraire à 6 ans d'écart.

L'explication semble résulter d'une évolution de la société, d'une libération profonde des mœurs.

Que de chemin parcouru quant on pense que jusqu'en 1992, l'homosexualité était considérée comme une maladie mentale par l'Union mondiale de la santé et un délit jusqu'au 27 juillet 1982.

Par trois arrêts du 6 février 2008, qui tous seront publiés au Bulletin, la Cour de cassation vient d'admettre, ce qui n'était pas le cas jusqu'alors, qu'un fœtus mort à la naissance pouvait être inscrit à l'état civil, quel que soit son degré de développement.

« Vu l'article 79-1, alinéa 2, du code civil ;

Attendu qu'il résulte de ce texte que lorsqu'un enfant est décédé avant que sa naissance ait été déclarée à l'état civil et à défaut de production d'un certificat médical indiquant que l'enfant est né vivant et viable, l'officier de l'état civil établit un acte d'enfant sans vie qui énonce les jour, heure et lieu de l'accouchement ; que cet acte est inscrit à sa date sur les registres de décès ;

Attendu que le 20 mars 1996, Mme Y, épouse X est accouchée d'un foetus sans vie de sexe masculin, pesant 400 grammes, après vingt et une semaines d'aménorrhée ; que n'ayant pu effectuer aucune déclaration à l'état civil, les époux X ont, par requête du 13 mai 2003, saisi le tribunal de grande instance aux fins qu'il soit ordonné à l'officier d'état civil d'établir un acte d'enfant sans vie conformément aux dispositions du deuxième alinéa de l'article 79-1 du code civil, en précisant que l'enfant se prénommait Z et se nommait X ; que par jugement du 9 décembre 2003, les époux X ont été déboutés de leur demande ;

Attendu que pour confirmer cette décision, l'arrêt attaqué énonce qu'il s'évince de l'article 79-1 du code civil que pour qu'un acte d'enfant sans vie puisse être dressé, il faut reconnaître à l'être dont on doit ainsi déplorer la perte, un stade de développement suffisant pour pouvoir être reconnu comme un enfant, ce qui ne peut se décréter mais doit se constater à l'aune de l'espoir raisonnable de vie autonome présenté par le foetus avant son extinction, qu'en l'état actuel des données de la science, il y a lieu de retenir, comme l'a fait l'officier d'état civil, le seuil de viabilité défini par l'Organisation mondiale de la santé qui est de vingt-deux semaines d'aménorrhée ou d'un poids du foetus de 500 grammes et qu'en l'espèce ces seuils n'étaient pas atteints ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'article 79-1, alinéa 2, du code civil ne subordonne l'établissement d'un acte d'enfant sans vie ni au poids du foetus, ni à la durée de la grossesse, la cour d'appel, qui a ajouté au texte des conditions qu'il ne prévoit pas, l'a violé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt n° 253 RG 04/00192 rendu le 17 mai 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Nïmes ».

Que penser de ses décisions ?

Apporteront-elles un apaisement aux malheureux parents ou au contraire seront-elles source de davantage de douleur ?

La Cour européenne des droits de l'homme vient du juger le 10 janvier 2008, qu'en cas d'accouchement anonyme, le délai de rétractation de deux mois par la mère pour demander la restitution de son enfant est raisonnable.

En effet, en cas d'accouchement sous X, l'enfant est recueilli par l'Aide sociale à l'enfance et déclaré pupille de l'Etat à titre provisoire. Pendant ce délai de deux mois, la mère peut récupérer son enfant et l'enfant ne peut pas être placé en vue de son adoption.

Passé ce délai, l'enfant est déclaré pupille de l'Etat et peut alors être placé en vue de son adoption, la mère qui voudrait reprendre son enfant ne le peut plus.

Une jeune femme avait accouché sous X le 18 février 2002 et avait voulu reprendre son enfant le 25 juillet 2002, alors que le délai de rétractation était expiré.

Elle s'était heurtée à un refus et l'action qu'elle avait intentée devant d'abord le Tribunal, puis la Cour d'appel et enfin devant la Cour de cassation, avait été vaine.

Devant la Cour européenne des droits de l'homme, la requérante avait prétendu que la décision des juridictions françaises était contraire à l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme qui protège le droit au respect à la vie privée et familiale.

Mais son recours a été rejeté, la Cour européenne considérant que « ...le délai prévu par la juridiction française vise à atteindre un équilibre et une proportionnalité suffisants entre les intérêts en cause.. »

Sous l'influence de la Convention Européenne, les droits de la défense et le caractère contradictoire de la procédure doivent être respectées dans ces procédures qui jusqu'à présent étaient souvent plutôt obscures.

C'est ce que ne manque pas de rappeler la Cour de cassation :

« Vu l'article 6-1 de la convention européenne des droits de l'homme, ensemble les articles 16 et 1250, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile ;

Attendu que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue contradictoirement ; que cette exigence implique que chaque partie ait la faculté de prendre connaissance et de discuter de toute pièce présentée au juge ;

Attendu que pour rejeter le recours formé par Mme X... à l'encontre d'une décision la plaçant sous le régime de la curatelle renforcée, qui invoquait la nullité de la procédure en raison de l'absence de notification de la possibilité de consulter le dossier au greffe conformément aux dispositions de l'article 1250, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile, le jugement énonce que celle-ci a pu faire valoir ses droits puisque le juge des tutelles a procédé à son audition, qu'elle a été avisée par lettre simple de la date d'audience, qu'aucune formalité supplémentaire n'est exigée par le code de procédure civile et qu'elle ne justifie d'aucun grief ;

Qu'en statuant ainsi alors que le jugement avait été rendu au vu d'une expertise médicale et que Mme X... avait été privée de la possibilité de connaître et de discuter les conclusions de l'expert, de sorte que la procédure était dépourvue de caractère contradictoire, le tribunal a violé les textes susvisés ». (Cass Civ1 28 nov 2006 B n° 526).