Le blog de Maitre TEBOUL MAYER

Depuis le 1er mars 2010, tout justiciable peut, au cours d'une instance judiciaire, invoquer l'inconstitutionnalité d'une disposition législative, au moyen d'une question prioritaire de constitutionnalité.

Cette question est transmise par le juge du fond à la Cour de cassation, puis au Conseil constitutionnel, lorsque les conditions posées par la loi organique du 10 décembre 2009 sont remplies.

La question doit porter sur une disposition législative applicable au litige ou à la procédure, ou constituant le fondement des poursuites ; la disposition contestée ne doit pas avoir déjà été déclarée conforme à la Constitution, sauf changement des circonstances.

Les articles 126-5 du code de procédure civile et R 49-26 du code de procédure pénale, résultant du décret n°2010-148 du 16 février 2010, prévoient que le juge n'est pas tenu de transmettre à la Cour de cassation une question prioritaire de constitutionnalité lorsque la Cour, ou le Conseil constitutionnel, est déjà saisi d'une question mettant en cause cette disposition législative par le même moyen.

Le justiciable qui souhaite poser une question prioritaire de constitutionnalité, doit au préalable vérifier que la disposition visée ne fait pas l'objet d'une question identique, déjà transmise à la Cour de cassation, en consultant les "Questions prioritaires en cours d'examen".

La cour de cassation vient de décider que la décision qui partage l'autorité parentale entre la mère et l'adoptante n'est pas contraire à l'ordre public international français.

L'acte de naissance américain d'un enfant déclarait l'adoptante, comme parent au même titre que la mère biologique.

Une Cour d'appel a refusé d'accorder l'exéquatur de la décision américaine en se fondant sur les dispositions de l'article 365 du Code civil, d'après lequel l'adoptante est seule investie de tous les droits d'autorité parentale, de sorte qu'il en résulte que la mère biologique est corrélativement privée de ses droits bien que vivant avec l'adoptante.

La Cour de cassation a censuré cet arrêt :

« Sur le moyen unique :

Vu l'article 509 du code de procédure civile, ensemble l'article 370-5 du code civil ;

que le refus d'exequatur fondé sur la contrariété à l'ordre public international français de la décision étrangère suppose que celle-ci comporte des dispositions qui heurtent des principes essentiels du droit français ; qu'il n'en est pas ainsi de la décision qui partage l'autorité parentale entre la mère et l'adoptante d'un enfant ;

que Mme X..., de nationalité française, et Mme Y..., de nationalité américaine, vivant aux Etats-Unis ont passé une convention de vie commune, dite "domestic partnership" ; que par décision du 10 juin 1999, la Cour supérieure du Comté de Dekalb (Etat de Georgie) a prononcé l'adoption par Mme X... de l'enfant A..., née en 1999 à ... après insémination par donneur anonyme de Mme Y... ; que l'acte de naissance de l'enfant mentionne Mme Y... comme mère et Mme X... comme "parent", l'une et l'autre exerçant l'autorité parentale sur l'enfant ;

que pour refuser d'accorder l'exequatur au jugement étranger d'adoption, l'arrêt se borne à énoncer que, selon les dispositions de l'article 365 du code civil, l'adoptante est seule investie de l'autorité parentale, de sorte qu'il en résulte que la mère biologique est corrélativement privée de ses droits bien que vivant avec l'adoptante ;

En quoi la cour d'appel a violé les textes susvisés, le premier par refus d'application, le second par fausse application ;

Et que la Cour de cassation peut mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée, conformément à l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 9 octobre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

ORDONNE l'exequatur de la décision rendue le 10 juin 1999, entre les parties, par la Cour suprême du Comté de Dekalb (Etat de Georgie, Etats-Unis d'Amérique) » (Cass Civ1, Arrêt n° 791 du 8 juillet 2010 (08-21.740).

Cette jurisprudence de la Cour suprême est directement contraire à sa jurisprudence classique qui refuse ce partage d'autorité parentale :

« qu'ayant relevé, d'une part, que la mère de l'enfant perdrait son autorité parentale en cas d'adoption de son enfant alors qu'elle présente toute aptitude à exercer cette autorité et ne manifeste aucun rejet à son égard, d'autre part, que ne prévoit le partage de l'autorité parentale que dans le cas de l'adoption de l'enfant du conjoint, et qu'en l'état de la législation française, les conjoints sont des personnes unies par les liens du mariage, la cour d'appel, qui n'a contredit aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme, a légalement justifié sa décision (Cass Civ1 19 déc 2007 B n°392).

S'agirait-il d'un revirement de jurisprudence ?

On ne peut l'affirmer dès lors que si la Cour de cassation appliquait cette jurisprudence à des nationaux, elle méconnaitrait sciemment les dispositions de l'article 365 du Code civil. La Cour de cassation a peut-être voulu inciter le législateur à changer la loi ?

On peut en tout cas affirmer, que du fait de cet arrêt du 8 juillet 2010, le régime n'est pas le même selon que les couples sont français ou non.

La Cour de cassation précise que la loi nouvelle ne s'applique pas, sauf rétroactivité expressément décidée par le législateur, aux actes juridiques conclus antérieurement à son entrée en vigueur.

Il en résulte que les dispositions de la loi du 26 mai 2004 qui ont abrogé l'alinéa 2 de l'article 1099 du Code civil, ne sont pas applicables aux donations visées par ce texte et conclues avant le 1er janvier 2005.

« Vu l'article 2 du code civil, ensemble l'article 1099, alinéa 2 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 ;

que la loi nouvelle ne s'applique pas, sauf rétroactivité expressément décidée par le législateur, aux actes juridiques conclus antérieurement à son entrée en vigueur ;

que, par acte notarié du 19 août 1988, M. X... a vendu à Mme Y..., moyennant un prix payé comptant, la moitié indivise d'un immeuble ; que les parties se sont mariées le 7 octobre 1988 ; qu'un jugement du 25 avril 2000 a prononcé leur divorce ; que, par acte du 6 septembre 2001, Mme Y... a demandé la vente aux enchères publiques de l'immeuble indivis ; que M. X..., soutenant que le prix de vente n'avait pas été réellement payé, a conclu à l'annulation de l'acte de vente s'analysant en une donation déguisée ;

que pour débouter M. X..., l'arrêt constate que sa demande reconventionnelle n'a plus de fondement juridique, l'article 1099, alinéa 2 du code civil qu'il invoque ayant été abrogé par la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 ;

Qu'en statuant ainsi, alors que, à défaut de mention expresse de rétroactivité, les dispositions de la loi du 26 mai 2004, abrogeant l'article 1099, alinéa 2 du code civil ne sont pas applicables aux donations visées par ce texte et conclues avant le 1er janvier 2005, la cour d'appel a violé les textes susvisés (Cass Civ1, 9 déc 2009 B n° 242).

Aux termes de l'article 7 du Règlement (CE) du 27 novembre 2003 (Bruxelles II bis), lorsqu'aucune juridiction d'un Etat membre n'est compétente en vertu des articles 3, 4 et 5 du Règlement, la compétence est, dans chaque Etat, réglée par la loi de cet Etat, et en droit français, par les articles 1070 du code de procédure civile et 14 du code civil.

Viole ces textes, la cour d'appel qui écarte la compétence de la juridiction française pour statuer sur une demande en divorce, alors que celle-ci, saisie par une demanderesse de nationalité française, était compétente en application de l'article 14 du code civil, qui s'applique lorsqu'aucun critère ordinaire n'est réalisé en France.

Dans cette espèce, Madame X... a quitté les Etats-Unis avec l'accord de son mari pour se rendre en France avec l'enfant commun, Emma, munie d'une autorisation de sortie du territoire de l'enfant mineure signée par Monsieur Y... le 9 novembre 2007 et valable du 11 novembre 2007 au 11 février 2008; qu'elle s'est ensuite maintenue sur le territoire français avec l'enfant sans informer son époux de ses véritables intentions ;

L'article 3 du règlement Bruxelles II bis, retient notamment la compétence des juridictions françaises en matière de divorce lorsque le demandeur réside sur le territoire français depuis au moins six mois avant l'introduction de la demande et qu'il est ressortissant français depuis une durée d'au moins six mois avant l'introduction de la demande.

Madame X..., de nationalité française mais résidant avec son mari et sa fille dans le Michigan depuis plusieurs années, a déposé sa requête en divorce le 15 février 2008 alors qu'elle séjournait en France depuis le 12 novembre 2007 ; qu'ainsi le juge français n'est pas compétent sur le fondement de l'article 3 du règlement susvisé ; que l'article 7 paragraphe 1er du même règlement dispose que lorsqu'aucune juridiction d'un Etat membre n'est compétente en vertu de l'article 3, la compétence est réglée par la loi de cet Etat ;

Qu'aux termes de l'article 1070 du Code de procédure civile le juge aux affaires familiales compétent est : le juge du lieu où se trouve la résidence de la famille ou, si les parents vivent séparément, le juge du lieu de résidence du parent avec lequel résident habituellement les enfants mineurs en cas d'exercice en commun de l'autorité parentale ou du lieu de résidence du parent qui exerce seul cette autorité et, dans les autres cas, le juge du lieu où réside celui qui n'a pas pris l'initiative de la procédure ; que la compétence territoriale est déterminée par la résidence au jour de la demande ou, en matière de divorce, au jour où la requête initiale est présentée.

Madame X... ne conteste d'ailleurs pas dans ses écritures que la résidence habituelle de la famille était établie depuis le mariage des époux en 2000, dans le Michigan; que dès lors la juridiction française est incompétente au regard de l'article 1070 du Code de procédure civile.

Madame X... invoquait aussi l'article 14 du Code civil du fait de sa nationalité française à l'appui de sa demande en déclaration de compétence du juge aux affaires familiales ;

La cour d'appel de Lyon a estimé toutefois, que le juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance de Lyon était territorialement incompétent pour connaître de la demande en divorce formulée par Madame X....

Pour en décider ainsi, la Cour d'appel de Lyon avait considéré que l'article 14 du Code civil ne consacre qu'une compétence facultative de la juridiction française impropre à exclure la compétence d'un tribunal étranger, dès lors que le litige se rattache de manière caractérisée à l'Etat dont la juridiction est saisie et que le choix de la juridiction est frauduleux et qu'en l'espèce, le caractère frauduleux de la saisine du juge américain par Monsieur Y... n'est ni allégué, ni établi.

« Vu l'article 7 du Règlement (CE) du 27 novembre 2003 (Bruxelles II bis), ensemble les articles 1070 du code de procédure civile et 14 du code civil ;

Attendu que, selon le premier de ces textes, lorsqu'aucune juridiction d'un Etat membre n'est compétente en vertu des articles 3, 4 et 5 du Règlement, la compétence est, dans chaque Etat, réglée par la loi de cet Etat ; que cette compétence est, en droit français, énoncée aux articles 1070 du code de procédure civile et 14 du code civil ; que ce dernier texte, qui donne compétence à la juridiction française du demandeur de nationalité française, s'applique lorsqu'aucun critère ordinaire de compétence n'est réalisé en France ;

Attendu que Mme X..., de nationalité française, et M. Y..., de nationalité américaine, résidaient aux Etats-Unis ; qu'ils ont deux enfants, Emma, née le 12 janvier 2005 dans le Michigan, et Arthur ; né le 10 février 2008 à Lyon ; que Mme X... a quitté les Etats-Unis avec sa fille le 12 novembre 2007 ; qu'elle a déposé une requête en divorce le 15 février 2008 devant le tribunal de grande instance de Lyon ; que M. Y... a déposé une requête en divorce auprès du tribunal du comté d'Oakland (Michigan), le 13 mars 2008 ;

Attendu qu'après avoir constaté qu'aucune juridiction française n'était compétente en application des articles 3 du Règlement Bruxelles II bis et 1070 du code de procédure civile, la cour d'appel a écarté la compétence de la juridiction française fondée sur l'article 14 du code civil au motif que cet article ne consacre qu'une compétence facultative impropre à exclure la compétence du juge étranger, dès lors que le litige se rattache de manière caractérisée à l'Etat dont la juridiction est saisie et que le choix de celle-ci n'est pas frauduleux ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la juridiction française avait été valablement saisie en application de l'article 14 du code civil, la cour d'appel a violé les textes susvisés » (Cass Civ1, 30 septembre 2009 B n° 189).

La Cour de cassation vient encore de rappeler qu'en ce qui concerne l'autorité parentale et la contribution à l'entretien de l'enfant, le pays le mieux à même de statuer est le pays où l'enfant a sa résidence, en reconnaissant la décision prononcée par le Juge américain, même si le Juge français était le Juge premier saisi.

« Attendu que M. X..., de nationalité française, et Mme Y..., de nationalité américaine, mariés à New York (Etats Unis d'Amérique) en janvier 2005, se sont établis en France ; qu'ayant quitté le territoire français le 18 novembre 2005, Mme Y... a accouché d'un garçon, le 19 janvier 2006, à New York ; que, saisi par le mari d'une requête en divorce et par la femme d'une exception de litispendance, la juridiction américaine ayant été saisie des questions d'autorité parentale et de contribution à l'entretien de l'enfant, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d'Evry, par ordonnance du 24 mai 2006, s'est déclaré compétent pour statuer sur le divorce et, accueillant l'exception de litispendance, s'est dessaisi pour le surplus au profit du juge de New York ; qu'en appel, Mme Y... ayant invoqué le caractère définitif des décisions américaines prises les 18 septembre 2006 et 12 juin 2006, M. X... a prétendu à une compétence française exclusive par application de l'article 14 du code civil ;

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt attaqué (Paris, 15 mai 2008) d'avoir déclaré ses demandes irrecevables, alors, selon le moyen, que l'article 14 du code civil ouvre au demandeur français un privilège de juridiction exclusif de toute compétence concurrente d'une juridiction étrangère lorsque la juridiction française est saisie en premier, dans la mesure où le bénéficiaire n'y a pas renoncé ou n'est pas écarté par un traité international ; qu'en statuant comme elle le fait, sans rechercher, comme elle y était pourtant expressément invitée par M. X... dans ses conclusions, si la juridiction française n'avait pas été saisie antérieurement à la juridiction américaine par requête du 12 décembre 2005, Mme Y... reconnaissant n'avoir saisi la juridiction américaine que le 28 février 2006, ce qui est constaté dans l'ordonnance du 24 mai 2006, la cour d'appel prive son arrêt de base légale au regard de l'article 14 du code civil ;

Mais attendu que l'arrêt retient, d'abord, que le litige relatif à l'autorité parentale et à la pension alimentaire se rattache de manière caractérisée aux Etats Unis, pays de la nationalité de Mme Y... où elle réside avec l'enfant commun, né à New York ; puis, que Mme Y... n'a pas saisi frauduleusement la juridiction américaine ; encore, que M. X... a été avisé des instances introduites devant le juge américain, a comparu et s'est défendu dans celle relative à la pension alimentaire et a choisi de ne pas comparaître dans celle concernant l'autorité parentale ; enfin, que le seul désaccord de M. X... sur le montant de la pension alimentaire ne suffisait pas à rendre la décision étrangère contraire à l'ordre public international de fond ; que, dès lors que l'article 14 du code civil n'ouvre au demandeur français qu'une simple faculté et n'édicte pas à son profit une compétence impérative, exclusive de la compétence indirecte d'un tribunal étranger dont le choix n'est pas frauduleux, la cour d'appel a pu en déduire que, la juridiction française fût-elle première saisie, les jugements des 18 septembre 2006 et 12 juin 2006 prononcés par le juge de New York devaient être reconnus en France, les demandes formées par M. X... en France, au titre de l'autorité parentale et de la pension alimentaire, étant, en conséquence, irrecevables ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé » (Cass Civ1 16 déc 2009, pourvoi n° 08-20305, sera publié au bulletin).

La loi du 24 mai modifiant le divorce, entrée en vigueur le 1er janvier 2005, a supprimé la possibilité pour l'époux ayant fait une donation déguisée d'en demander la nullité.

La question qui se posait était de connaitre le sort des donations déguisées consenties avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, mais jugées après le 1er janvier 2005 : la loi nouvelle les concernant était-elle applicable ou relevaient-elles de la loi ancienne ?

La Cour de cassation sanctionne la Cour d'appel qui refuse d'annuler la donation déguisée au motif que la loi nouvelle ne s'applique pas, n'étant pas rétroactive :

« Vu l'article 2 du code civil, ensemble l'article 1099, alinéa 2 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 ;

Attendu que la loi nouvelle ne s'applique pas, sauf rétroactivité expressément décidée par le législateur, aux actes juridiques conclus antérieurement à son entrée en vigueur ;

Attendu que, par acte notarié du 19 août 1988, M. X... a vendu à Mme Y..., moyennant un prix payé comptant, la moitié indivise d'un immeuble ; que les parties se sont mariées le 7 octobre 1988 ; qu'un jugement du 25 avril 2000 a prononcé leur divorce ; que, par acte du 6 septembre 2001, Mme Y... a demandé la vente aux enchères publiques de l'immeuble indivis ; que M. X..., soutenant que le prix de vente n'avait pas été réellement payé, a conclu à l'annulation de l'acte de vente s'analysant en une donation déguisée ;

Attendu que pour débouter M. X..., l'arrêt constate que sa demande reconventionnelle n'a plus de fondement juridique, l'article 1099, alinéa 2 du code civil qu'il invoque ayant été abrogé par la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 ;

Qu'en statuant ainsi, alors que, à défaut de mention expresse de rétroactivité, les dispositions de la loi du 26 mai 2004, abrogeant l'article 1099, alinéa 2 du code civil ne sont pas applicables aux donations visées par ce texte et conclues avant le 1er janvier 2005, la cour d'appel a violé les textes susvisés » (Cass Civ1, 9 déc 2009, pourvoi n° 08-20570, sera publié au Bulletin).

La Cour de cassation refuse de faire transcrire à l'état civil français, la filiation d'un enfant né d'une mère porteuse à l'étranger, application pure et simple du principe selon lequel la convention portant sur la gestation pour le compte d'autrui est nulle.

Pour qu'il en soit différemment, il faudrait une intervention du législateur qui supprimerait l'article 16-9 du Code civil : « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour autrui est nulle ».

« Vu l'article 423 du code de procédure civile, ensemble l'article 16-7 du code civil ;

Attendu qu'aux termes du premier de ces textes, le ministère public peut agir pour la défense de l'ordre public à l'occasion de faits portant atteinte à celui-ci ; que, selon le second, toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle ;

Attendu que par un jugement du 14 juillet 2000, la Cour suprême de Californie a conféré à M. X..., la qualité de père génétique et à Mme Y..., son épouse, celle de mère légale des enfants à naître, portés par Mme Z..., conformément à la loi de l'Etat de Californie qui autorise, sous contrôle judiciaire, la procédure de gestation pour autrui ; que le 25 octobre 2000 sont nées A... et B... à... ; que leurs actes de naissance ont été établis selon le droit californien indiquant comme père, M. X... et comme mère, Mme X... ; que M. X... a demandé, le 8 novembre 2000, la transcription des actes au Consulat de France à Los Angeles, ce qui lui a été refusé ; qu'à la demande du ministère public, les actes de naissance des enfants ont été transcrits, aux fins d'annulation, sur les registres de l'état civil de Nantes, le 25 novembre 2002 ; que le 4 avril 2003, le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Créteil a fait assigner les époux X... pour demander cette annulation ;

Attendu que, pour déclarer irrecevable l'action du ministère public fondée sur une contrariété à l'ordre public, la cour d'appel retient que le ministère public ne contestait ni l'opposabilité en France du jugement américain, ni la foi à accorder, au sens de l'article 47 du code civil, aux actes dressés en Californie, dans les formes usitées dans cet Etat ;

Qu'en se déterminant par ces motifs, alors qu'il ressort de ses propres constatations que les énonciations inscrites sur les actes d'état civil ne pouvaient résulter que d'une convention portant sur la gestation pour autrui, de sorte que le ministère public justifiait d'un intérêt à agir en nullité des transcriptions, la cour d'appel a violé les textes susvisés » (Cass Civ1, 17 décembre 2008 ; pourvoi n° 07-20.468, arrêt publié au Bulletin n° 289).

La Cour de cassation vient de rappeler dans un arrêt de principe, qui plus est, sur un moyen relevé d'office, que c'est la Convention de la Haye qui règle les conflits de lois en ce qui concerne les régimes matrimoniaux des époux mariés depuis le 1er septembre 1992.

« Vu l'article 2 de la Convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux entrée en vigueur le 1er septembre 1992 ;

Attendu que la Convention s'applique à tous les mariages célébrés après le 1er septembre 1992, même si la nationalité, la résidence habituelle des époux ou la loi applicable en vertu de cette convention ne sont pas celles d'un Etat contractant ;

Attendu que pour déterminer le régime matrimonial des époux X... Y... mariés en Syrie le 1er octobre 1995 et résidant en France, la cour d'appel a relevé qu'en l'absence de contrat de mariage, de convention franco syrienne applicable à la situation, et de ratification par la Syrie de la Convention de La Haye du 14 mars 1978, il convenait de rechercher en quel lieu les époux avaient eu la volonté de localiser leurs intérêts pécuniaires, au moment du mariage ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le régime matrimonial des époux devait être déterminé selon les règles de la Convention de La Haye de 1978, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qui concerne la détermination du régime matrimonial des époux... » (Cass Civ1, 12 novembre 2009, pourvoi n° 08-18343, sera publié au bulletin).

Les cotisations d'assurance vieillesse dues par un époux constituent une dette ménagère obligeant solidairement l'autre époux.

Ainsi en a décidé la Cour de cassation (Cass Civ1, 4 juin 2009 (pourvoi n° 07-13.122).

Une veuve s'est pourvue en cassation contre l'arrêt qui l'avait condamnée à payer à la Caisse autonome de retraite des médecins de France (CARMF) un arriéré de cotisations restant dû par son mari décédé, ainsi que des majorations de retard.

Dans son arrêt du 4 juin 2009, la Cour de cassation rejette le pourvoi rappelant que l'article 220 du code civil a vocation à s'appliquer à toute dette, même non contractuelle, ayant pour objet l'entretien du ménage ou l'éducation des enfants sans distinguer entre l'entretien actuel et futur du ménage.

Ainsi, "dès lors que le versement de cotisations dues par un époux au titre d'un régime légal obligatoire d'assurance vieillesse a pour objet de permettre au titulaire de la pension d'assurer, après la cessation de son activité professionnelle, l'entretien du ménage et que ce régime institue, à la date où les cotisations sont dues, le principe d'un droit à réversion au profit du conjoint survivant, ces cotisations constituent une dette ménagère obligeant solidairement l'autre époux".

La Cour de cassation, vient dans un arrêt de principe, admettre la production de SMS, comme preuve de l'adultère de l'un des époux.

Beaucoup de Juges du fond refusaient ce mode de preuve en estimant que les SMS « relèvent de la confidentialité et du secret des correspondances et que la lecture de ces courriers à l'insu de leur destinataire constitue une atteinte grave à l'intimité de la personne ».

La Cour de cassation a adopté une position inverse et c'est heureux, d'autant que dans beaucoup de procès, une partie faisait constater par huissier de justice, témoin particulièrement impartial, le relevé de certains SMS, après avoir pris le soin d'en relever l'expéditeur et le destinataire, moyen toujours efficace d'influencer un Juge, même s'il refusait d'appuyer sa décision sur ce constat d'huissier.

Il faut rappeler qu'en matière de divorce, la preuve est libre (article 259 du Code civil), avec pour restriction que l'élément obtenu par fraude ou violence sera écarté des débats (article 259-1 du même code).

Si les lettres missives qui appartiennent au destinataire, sont protégées par le secret de la correspondance et ne peuvent être produites aux débats, il existe en matière de divorce, une exception.

Ainsi, dès lors qu'une lettre missive n'a pas été obtenue par fraude ou violence, elle peut servir de preuve.

La Cour de cassation vient de faire application du même principe aux SMS : désormais, les SMS peuvent servir de preuve, dès lors que ceux-ci n'ont pas été obtenus par fraude ou violence.

Il s'agit d'une application pure et simple du droit positif, aux nouvelles méthodes de communication.

En juger autrement, comme cela était le cas jusqu'à présent, revenait à ignorer les nouvelles technologies, telles que les SMS et les e-mails ; or majorité des personnes communiquent désormais par SMS ou par e-mails, le droit ne pouvait continuer à ignorer ce fait et la Cour de cassation devait trancher.

C'est désormais chose faite.

On ajoutera d'ailleurs que la preuve de la violence ou de la fraude incombe à celui qui l'invoque : on comprend comme elle sera difficile à rapporter, surtout en matière familiale...

L'arrêt de la Cour de cassation est le suivant :

« Vu les articles 259 et 259-1 du code civil ;

Attendu qu'en matière de divorce, la preuve se fait par tous moyens ; que le juge ne peut écarter des débats un élément de preuve que s'il a été obtenu par violence ou fraude ;

Attendu qu'un jugement du 12 janvier 2006 a prononcé à leurs torts partagés le divorce des époux X... - Y..., mariés en 1995 ; que, devant la cour d'appel, Mme Y... a produit, pour démontrer le grief d'adultère reproché à M. X..., des minimessages, dits "SMS", reçus sur le téléphone portable professionnel de son conjoint, dont la teneur était rapportée dans un procès-verbal dressé à sa demande par un huissier de justice ;

Attendu que, pour débouter Mme Y... de sa demande reconventionnelle et prononcer le divorce à ses torts exclusifs, la cour d'appel énonce que les courriers électroniques adressés par le biais de téléphone portable sous la forme de courts messages relèvent de la confidentialité et du secret des correspondances et que la lecture de ces courriers à l'insu de leur destinataire constitue une atteinte grave à l'intimité de la personne ;

Qu'en statuant ainsi, sans constater que les minimessages avaient été obtenus par violence ou fraude, la cour d'appel a violé les textes susvisés » (Cass Civ1 17 juin 2009, n° de pourvoi: 07-21796 , sera Publié au bulletin).

Mme Isabelle X... et M. Marc Y... se sont mariés le 19 décembre 1998 ; trois enfants sont nés de cette union ; les époux ont établi leur résidence en Belgique ; les juridictions belges et françaises ont été saisies de demandes en divorce et relatives à la responsabilité parentale ; par arrêt du 11 juillet 2006 (1re Civ., Bull, n° 375), il a été jugé que la juridiction française, première saisie par la requête en divorce déposée par Mme X... le 9 juillet 2004, était compétente ; par ordonnance de non-conciliation du 24 octobre 2006, le juge aux affaires familiales a autorisé les époux X...-Y... à introduire l'instance en divorce ; qu'admettant sa compétence quant au divorce, il s'est déclaré incompétent pour statuer sur la responsabilité parentale relativement aux enfants résidant avec leur père en Belgique ;

Sur le moyen unique, pris en ses sept branches :

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que le juge aux affaires familiales était incompétent pour statuer sur la responsabilité parentale, alors, selon le moyen :

......que en toute hypothèse l'article 3 du règlement communautaire n° 1347 / 2000 attribue compétence en matière de responsabilité parentale aux juridictions de l'Etat membre compétentes pour connaître du divorce des parents lorsque l'enfant a sa résidence habituelle dans cet Etat membre ou, à défaut de résidence habituelle dans l'Etat membre, lorsque l'un des époux au moins exerce l'autorité parentale à l'égard de l'enfant et que la compétence de ces juridictions a été acceptée par les époux et est dans l'intérêt supérieur de l'enfant ; qu'en jugeant, par motifs propres et adoptés, que les juridictions belges étaient compétentes pour connaître du litige relatif à la responsabilité parentale opposant Mme X... à M. Y..., bien que les juridictions belges de l'Etat de résidence habituelle des enfants ne soient pas compétentes pour connaître du divorce et qu'ainsi ces juridictions ne puissent connaître de la responsabilité parentale, aucun chef de compétence résultant de ce règlement ne donnant par ailleurs compétence aux juridictions de l'un des Etats membres de l'Union européenne, la cour d'appel a violé les dispositions de ce règlement communautaire n° 1347 / 2000 ;

....Mais attendu qu'aucune disposition du droit français n'imposant au juge français, saisi du divorce, de statuer en matière d'autorité parentale, la cour d'appel qui a constaté que les enfants résidaient en Belgique, Etat n'ayant pas ratifié la Convention de la Haye du 5 octobre 1961 relative à la compétence et à la loi applicable en matière de protection des mineurs, a pu décider que le juge belge était mieux placé pour statuer ; que le grief est inopérant ; (Cass Civ1 3 déc 2008 pourvoi n°07-19657).

La cour de cassation relève expressément qu'aucune disposition du droit français n'impose au juge français saisi du divorce de statuer en matière d'autorité parentale.

Cette décision est conforme à l'article 8 du règlement n° 2201 :2003 du 27 novembre 2003, dit « Bruxelles II Bis » la compétence du Juge de la résidence habituelle des enfants, sauf si es époux sont d'accord pour que le Juge saisi du divorce soit saisi également de la question de l'autorité parentale.

La Cour de cassation estime que lorsqu'un juge auditionne un enfant en vertu de l'article 388-1 du Code civil, toutes les parties doivent en être informées, notamment ses parents et leurs conseils :

Vu l'article 388-1 du code civil, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007, ensemble les articles 16 et 338-5 du code de procédure civile ;

que lorsque le juge décide même d'office de l'audition d'un enfant sur le fondement du premier texte, le secrétariat de la juridiction doit, en vertu des derniers, en aviser les défenseurs des parties ou à défaut les parties elle-mêmes ;

que l'arrêt attaqué, statuant après divorce sur les modalités des droits de visite de M. X... sur ses deux fils mineurs, énonce que la cour d'appel a estimé nécessaire de faire entendre par un de ses membres, en cours de délibéré, Abderrahmane né en 1990 et Salahéddine, né en 1995, assistés d'un avocat ;

Qu'en statuant ainsi, sans qu'il ressorte de la décision attaquée ou du dossier de procédure que les parents des enfants ou leurs conseils eussent été avisés de cette audition, la cour d'appel a violé les textes susvisés (Cass Civ1 3 déc 2008, pourvoi n° 07-11552, sera publié au Bulletin).

Cette décision rappelle l'intérêt supérieur de l'enfant ne doit pas faire perdre de vue le principe du contradictoire.

Le conjoint d'un français ne peut résider en France qu'en prouvant pendant une durée de 3 années, une communauté de vie, à défaut de quoi, son titre de séjour ne sera pas renouvelé.

Il y a une exception à ce principe, en cas de violences conjugales : prévoit le maintien et le renouvellement du titre de séjour du conjoint étranger marié à un français, s'il est victime de violences conjugales.

Cependant, il y a une exception à cette exception : lorsque le conjoint étranger est de nationalité algérienne.

Dans cette dernière hypothèse, l'article L 313-12 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile n'est pas applicable, au profit du traité international conclu entre la France et l'Algérie, la convention du 27 décembre 1968.

Comme la convention franco-algérienne ne permet pas la possibilité pour le conjoint victime de violences conjugales d'avoir son titre de séjour maintenu ou renouvelé, le conjoint algérien victime de la part de son conjoint français de violences, ne pourra pas bénéficier des dispositions protectrices litigieuses.

C'est ce qu'a jugé le Tribunal administratif de Bordeaux (10 juillet 2008, n° 335-01-03 C).

« Considérant que l'accord franco-algérien du 27 décembre 1968 modifié régit d'une manière complète les conditions dans lesquelles les ressortissants algériens peuvent être admis à séjourner en France....qu'il résulte de ce qui précède que les dispositions de l'article L 313-12 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne sont pas applicables aux ressortissants algériens ; que par suite, la circonstance que la vie commune aurait été rompue à la suite de violences conjugales exercées sur M....par son épouse, est en tout état de cause, sans incidence sur la légalité de la décision attaquée ».

Cette décision, si elle est irréprochable en droit pur du fait de la supériorité de la norme internationale sur la norme nationale, est totalement inique en ce qu'elle introduit une discrimination entre les conjoints étrangers : les conjoints algériens de français seront moins bien traités que les autres lorsqu'ils seront victimes de violences conjugales.

Un ex-époux peut-il former un recours en révision partielle de la convention de divorce en invoquant par exemple la fraude de son ex-conjoint ou une circonstance nouvelle?

Tel avait été le cas en l'espèce, mais la Cour de cassation ne l'a pas admis.

Ce recours est rejeté au nom de l'indissociabilité de la convention de divorce : l'accord porte sur tous les points, on ne peut pas y revenir.

Une décision classique à laquelle est attachée la Cour de cassation.

« que le divorce de M. X... et de Mme Y... ayant été prononcé, sur leur demande conjointe, par un jugement homologuant leur convention définitive portant règlement des effets du divorce, Mme Y... a formé un recours en révision contre ce jugement en ce qu'il avait homologué la convention des parties ;

que Mme Y... fait grief à l'arrêt attaqué (Angers, 28 février 2007) d'avoir déclaré irrecevable son recours en révision partielle, alors, selon le moyen, que si la révision n'est justifiée que contre un chef de jugement, ce chef seul est révisé ; que la révision limitée à la convention définitive de divorce sur requête conjointe est possible ; qu'en déclarant irrecevable la demande en révision partielle de Mme Y... du jugement de divorce sur requête conjointe du chef de l'homologation de la convention définitive, la cour d'appel a violé les articles 593 et 602 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant retenu à bon droit que le prononcé du divorce et l'homologation de la convention définitive ont un caractère indissociable, la cour d'appel en a exactement déduit l'irrecevabilité du recours en révision partielle du jugement prononçant le divorce sur requête conjointe en ses seules dispositions relatives au partage des biens ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ».

(Cass Civ1 5 nov 2008 pourvoi: 07-14439 , sera publié au Bulletin).

Le Tribunal de grande instance de Lille avait le 1er avril 2008, prononcé la nullité du mariage pour cause de non-virginité.

Décision très médiatisée qui avait entraîné un fort tollé parmi de nombreuses personnalités qui avaient estimé notamment que cette décision ne respectait pas l'égalité des sexes.

Cette décision vient d'être infirmée par la Cour d'appel de Douai, le 17 novembre 2008, la Cour d'appel ayant jugé à l'inverse du Tribunal qu'il ne s'agirait pas là d'une cause de nullité.

Cette décision est à mon sens hautement contestable.

Il est vrai que le mensonge sur la virginité ne peut pas être une cause de nullité, du fait que le mensonge constitue un dol et que le dol n'est pas une cause de nullité au regard de l'article 180 du Code civil.

C'est d'ailleurs l'adage bien connu de Loisel « en mariage trompe qui peut ».

Cependant, la nullité du mariage pouvait (et aurait dû) être prononcée sur un autre terrain, celui de l'erreur sur une qualité essentielle de la personne.

Cette erreur sur une qualité essentielle de la personne avait consisté en l'espèce, pour le conjoint à épouser une femme qui n'était pas vierge et il est bien certain que pour lui, s'il avait connu cet élément, il n'aurait pas contracté mariage.

En effet, ainsi que je l'avais indiqué lors mon commentaire relatif au jugement précité du Tribunal de Lille, les « qualités essentielles » d'un conjoint peuvent être appréciées de deux manières : in abstracto ou in concreto.

L'appréciation in abstracto, c'est-à-dire l'appréciation objective, consiste à apprécier les « qualités essentielles » que l'on peut attendre d'un « conjoint-type », d'un « conjoint-modèle » ; et naturellement l'idée que l'on peut se faire de ce « conjoint-type », de ce « conjoint-modèle » peut varier en fonction de l'évolution des mœurs.

L'autre méthode est l'appréciation in concreto, c'est-à-dire non plus l'appréciation du conjoint, par rapport à un modèle standard en général, mais par rapport au cas d'espèce, à l'idée subjective de la qualité essentielle en cause que se faisait le conjoint qui contractait mariage.

Le Tribunal de Lille avait incontestablement choisi cette seconde interprétation et avait apprécié in concreto la qualité essentielle en cause.

En l'espèce, il s'agissait de musulmans, pour qui la virginité de la jeune épousée est encore une qualité essentielle.

Pour le marié, s'il avait su que la jeune fille n'était pas vierge, il n'aurait pas contracté mariage, pour lui cette question de virginité était déterminante.

Il est manifeste au contraire que la Cour d'appel de Douai a opté au contraire pour une appréciation in abstracto pure et dure.

C'est-à-dire, qu'elle a dû considérer, que vu l'évolution des mœurs, la virginité n'est pas du tout une condition que peut raisonnablement de nos jours espérer un conjoint.

Cette question de virginité pourrait d'ailleurs se poser de la même manière chez certains catholiques : n'oublions pas que l'Eglise catholique prohibe les relations sexuelles avant le mariage.

L'annulation pourrait de la même manière être demandée au Juge par un catholique convaincu, à la condition qu'il rapporte la preuve de croyances et de pratiques religieuses certaines.

Un autre exemple d'erreur sur les qualités essentielles : la qualité de divorcé.

Alors que si la qualité de divorcé n'est pas contraire à l'institution du mariage, son ignorance a été jugée comme déterminante du consentement du demandeur catholique, du fait de ses convictions religieuses (Cass Civ1 12 déc 1997 dt famille 1998, com 35).

Ainsi, au regard de l'article 180 du Code civil, pour apprécier l'erreur sur les « qualités essentielles », il faut incontestablement rechercher si pour le demandeur (et non pas pour un conjoint standard) si la qualité en cause était ou non déterminante, c'est-à-dire s'il aurait ou non contracté le mariage s'il avait su que la personne n'avait pas ladite qualité.

J'avais estimé à mon sens, que c'est à tort que pour critiquer la décision du Tribunal de Lille, le concept de laïcité avait été brandi.

Le mariage est par essence une sphère intime où la laïcité n'y a pas sa place.

La Convention Européenne des Droits de l'Homme dans son article 12 protège la liberté de se marier, et naturellement ce mariage doit être libre et librement consenti.

Lorsqu'il y a erreur sur une des « qualités essentielles », le mariage n'est plus librement consenti.

En l'espèce, l'erreur sur la virginité faisait que le mariage n'avait pas été librement consenti.

Ce que l'on a reproché au premier Juge, était donc en vérité l'appréciation in concreto du litige : de n'avoir pas apprécié la « qualité essentielle », au regard d'un « conjoint-type » et d'avoir pris en considération le contexte.

Au contraire, au regard du « conjoint-type », la Cour d'appel a dû estimer que la virginité de nos jours, n'est pas ou n'est plus une « qualité essentielle », compte tenu notamment de l'évolution des mœurs et de l'égalité homme femme.

Cette position semble dangereuse, comme constituant une immixtion intolérable dans la sphère par essence privée du mariage, du libre choix du conjoint, du grand principe selon lequel le consentement donné au mariage doit être libre.

Une telle appréciation in abstacto au lieu d'une appréciation in concreto qui est garante du consentement donné est indigne de la patrie des Droits de l'Homme.

C'est la raison pour laquelle, d'un point de vue purement juridique, habituée à ce contentieux de l'annulation (d'habitude la Cour de Douai rend des décisions parfaitement justes), j'estime cette décision critiquable.

Mais la justice n'a peut-être pas dit son dernier mot, l'affaire sera peut-être à suivre, devant la Cour de cassation.

Après 21 ans de vie commune, des concubins décident de se marier, puis 5 ans plus tard ils divorcent.

L'épouse déçue du montant de la prestation compensatoire qui lui a été accordé, forme un pourvoi en cassation.

Son pourvoi est rejeté (Cass Civ1 16 avril 2008, pourvoi n° 07-12814, arrêt qui sera publié au Bulletin) :

« que Mme Z... fait grief à l'arrêt attaqué de statuer ainsi, alors, selon le moyen ;

1°/ que les juges du fond peuvent tenir compte, dans la détermination des besoins et des ressources des époux, d'éléments d'appréciation non prévus par l'article 272 (ancien) du code civil comme la durée du concubinage ayant précédé le mariage ; qu'en se refusant à tenir compte, pour apprécier la prestation compensatoire allouée à Mme Z..., de la durée du concubinage ayant précédé son mariage avec M. Y..., la cour d'appel a violé l'article 272 (ancien) du code civil ;

2°/ qu'en statuant de cette façon, sans répondre aux conclusions circonstanciées (page 4 et 5) de Mme Z... qui établissaient non seulement qu'elle avait noué une relation stable et continue avec M. Y... depuis 1978 mais aussi qu'elle avait partagé avec ce dernier la même adresse à compter de cette date, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais que les juges du fond n'ont pas à tenir compte de la vie commune antérieure au mariage pour déterminer les besoins et les ressources des époux en vue de la fixation de la prestation compensatoire ; que le moyen n'est pas fondé ».

Une décision classique.

La burqua est un vêtement couvrant la femme des pieds à la tête, laissant parfois voir les yeux, parfois couvrant les yeux, :il s'agit de l'aliénation et de la soumission de la femme par excellence, né dans le courant salafiste, marginal qui n'a rien à voir avec l'islam traditionnel.

Le 27 juin 2008 (n° 286798 mentionné dans les tables du recueil Lebon) le Conseil d'Etat a refusé d'accorder la nationalité à une marocaine portant la burqua :

« qu'aux termes de l'article 21-2 du code civil, dans sa rédaction en vigueur à la date de la décision attaquée : « L'étranger... qui contracte mariage avec un conjoint de nationalité française peut, après un délai de deux ans à compter du mariage, acquérir la nationalité française par déclaration à condition qu'à la date de cette déclaration, la communauté de vie n'ait pas cessé entre les époux et que le conjoint français ait conservé sa nationalité » ; qu'aux termes de l'article 21-4 du même code : « Le Gouvernement peut s'opposer, par décret en Conseil d'Etat, pour... défaut d'assimilation, autre que linguistique, à l'acquisition de la nationalité française par le conjoint étranger dans un délai d'un an à compter de la date du récépissé prévu au deuxième alinéa de l'article 26.. » ; qu'enfin, aux termes de l'article 32 du décret du 30 décembre 1993 relatif aux déclarations de nationalité, aux décisions de naturalisation, de réintégration, de perte, de déchéance et de retrait de la nationalité : « Lorsque le Gouvernement veut s'opposer par décret en Conseil d'Etat, pour indignité ou défaut d'assimilation autre que linguistique, à l'acquisition de la nationalité française par le conjoint étranger d'un conjoint de nationalité française, le ministre chargé des naturalisations notifie les motifs de fait et de droit qui justifient l'intention de faire opposition... » ;

qu'il ressort des pièces du dossier que Mme A a reçu communication le 10 mars 2005 des motifs de fait et de droit justifiant l'intention du ministre de l'emploi, du travail et de la cohésion sociale de faire opposition à son acquisition de la nationalité française conformément aux dispositions précitées de l'article 32 du décret du 30 mars 1992 ; qu'elle n'est donc pas fondée à soutenir que le principe du contradictoire aurait été méconnu ;

qu'il ressort des pièces du dossier que, si Mme A possède une bonne maîtrise de la langue française, elle a cependant adopté une pratique radicale de sa religion, incompatible avec les valeurs essentielles de la communauté française, et notamment avec le principe d'égalité des sexes ; qu'ainsi, elle ne remplit pas la condition d'assimilation posée par l'article 21-4 précité du code civil ; que, par conséquent, le gouvernement a pu légalement fonder sur ce motif une opposition à l'acquisition par mariage de la nationalité française de Mme A ;

que le décret attaqué du 16 mai 2005 n'a ni pour objet ni pour effet de porter atteinte à la liberté religieuse de l'intéressée ; que, par suite, il ne méconnaît ni le principe constitutionnel de liberté d'expression religieuse, ni les stipulations de l'article 9 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

qu'il résulte de ce qui précède que Mme A n'est pas fondée à demander l'annulation du décret du 16 mai 2005 lui refusant l'acquisition de la nationalité française ».

Que penser de cette décision ?

D'après l'article 21-2 du Code civil, l'étranger marié à un français peut au bout maintenant de 4 ans de mariage, obtenir la nationalité française.

L'article 21-4 du même Code, prévoit que le gouvernement peut s'opposer par décret à l'acquisition de la nationalité française pour indignité ou défaut d'assimilation.

Par exemple, le Conseil d'Etat s'était déjà opposé à l'acquisition de la nationalité française pour des personnes répandant des thèses extrémistes ou manifestant un rejet des valeurs essentielles de la société française.

En l'espèce, pour demander au Conseil d'Etat d'annuler le décret refusant sa demande pour défaut d'assimilation, la marocaine invoquait le principe de liberté religieuse garanti tant par la Constitution, que par l'article 9 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Cette marocaine prétendait n'avoir jamais cherché depuis son arrivée en France à remettre en cause les valeurs fondamentales de la République.

On peut penser que cela est faux : son attitude vestimentaire avec tout ce qu'il représente (l'humiliation de la femme, la soumission de la femme à l'homme, la femme qui ne vote pas, etc...) constitue un refus délibéré et clairement affiché des valeurs élémentaires de notre société, au même titre que si elle remettait en cause les valeurs fondamentales de la République.

Au lieu de le faire de manière active, elle le fait de manière passive.

Son attitude passive est aussi éloquente que si elle criait partout son rejet des valeurs françaises.

Le port de cette burqua, qui isole complètement la femme, constitue une provocation qui n'a aucune cause dans la Charia et rien à voir avec l'islam et ne doit surtout pas être comparé au foulard islamique.

D'ailleurs à maintes reprises, le conseil d'Etat s'était prononcé en ce sens que le port du foulard islamique ne saurait constituer un défaut d'assimilation et par conséquent une cause de refus d'octroi de la nationalité.

C'est donc à mon sens à juste titre que le conseil d'Etat a refusé d'octroyer la nationalité française à cette marocaine du fait du port de la burqua, pour défaut d'assimilation.

Des sénateurs (Michèle André, Alain Million et Henri de Richemont) ont proposé de légaliser la maternité pour autrui, ou maternité de substitution, c'est-à-dire les mères porteuses.

De quoi s'agit-il ?

Une femme accepte d'être inséminée avec le sperme d'un homme dont la femme est stérile et s'engage à accoucher dans l'anonymat et à remettre l'enfant au couple.

L'homme reconnaît l'enfant et la femme l'adopte.

Jusqu'à présent, il s'agit d'un procédé strictement prohibé en droit français, même s'il est autorisé par certains autres pays.

Les lois du 29 juillet 1994 ont règlementé la filiation par procréation médicalement assistée (PMA).

La loi du 6 août 2004 a fixé une énumération limitative afin de limiter le recours à la PMA avec tiers donneur.

Cette interdiction des mères porteuses a été affirmée avec force par l'article 16-7 du Code civil issu de la loi du 29 juillet 1994 : « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle ».

Et la Cour de cassation a considéré que la mère porteuse peut donc garder l'enfant en invoquant la nullité absolue du contrat qui l'unit au couple (Cass Civ1 9 déc 2003 B n° 252).

Mais avant même cet article 16-7 du Code civil interdisant formellement la maternité de substitution, la Cour de cassation avait interdit les mères porteuses en en déduisant le caractère illicite, des principes généraux du Code civil.

-La Cour de cassation a tout d'abord considéré que les associations crées pour favoriser la rencontre entre les mères porteuses et les couples demandeurs sont illicites par leur objet (Cass Civ1 13 déc 1989 B n° 387).

- Puis, le 31 mai 1991, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation (B n° 4), a prohibé l'adoption plénière de l'enfant issu d'une mère porteuse par le couple, au motif « que la convention par laquelle une femme s'engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l'abandonner à la naissance contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain ainsi qu'à celui de l'indisponibilité des personnes, ...que cette adoption n'était que l'ultime phase d'un processus...tendant à l'abandon d'un enfant par sa mère, et que portant atteinte aux principes de l'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes, ce processus constituait un détournement de l'institution de l'adoption ».

Les principes généraux du Code civil cités par la Cour de cassation étaient les suivants :

« Vu les articles 6 et 1128 du Code civil, ensemble l'article 353 du même Code :

« que la convention par laquelle une femme s'engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l'abandonner à la naissance contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité des personnes.

-l'article 6 : « on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs »,

-l'article 1128 : « il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet de conventions »,

-l'article 353 : l'adoption qui a pour but de donner une famille à un enfant qui en est dépourvu.

Il est vrai que la Cour d'appel de Paris a au mois d'octobre 2007, bravé le tabou en validant la transcription sur les registres de l'état civil français des actes de naissance américains de jumelles nées en Californie d'une mère porteuse.

Mais si les Etats-Unis, le Canada, certains pays européens comme la Belgique autorisent la maternité de substitution et les mères porteuses, la France, pour s'aligner sur ces pays, devrait envoyer par-dessus les moulins un grand nombre de principes fondamentaux du Code civil,

La question qui se pose est l'intérêt de l'enfant :

Peut-on invoquer l'article 12 de la Convention européenne des Droits de l'homme qui protège le droit de fonder une famille ?

La question est délicate de savoir s'il faut faire venir au monde un enfant dont l'état ne correspondra pas à sa filiation réelle au moyen d'une renonciation et d'une cession des droits reconnus par la loi à la future mère.

la Cour d'appel de Rennes, le 1er mars 2005 (BICC n° 435), a estimé que l'intérêt supérieur de l'enfant est de demeurer avec la mère apparente d'une convention de mère porteuse plutôt que sa mère biologique considérée par l'enfant comme sa marraine.

Faut-il en arriver comme aux Etats-Unis, où le Cour de l'Ontario, au mois de janvier 2007, puis la Cour de Pennsylvanie au mois d'avril 2007, ont admis qu'un enfant pouvait avoir trois parents? (cf: New York Time, 16 juillet 2007).