société (3)
La constitution d'une société passe par différentes étapes. Ces étapes doivent être validées avec attention afin d'éviter le maximum d'écueil de perte de temps et d'argent.
Cette fiche pratique vous indique quelles questions se poser une fois votre projet professionnel défini en amont.
1. vérifier que votre activité ne relève pas de la catégorie des activités réglementées soumimes à des conditions particulières d'exercice ;
2. La forme sociale que vous allez choisir (SARL/SAS/SA/SNC/société en commandite) a des conséquences directes sur votre responsabilité en qualité de dirigeant et même d'associé;
3. Il est nécessaire de faire le point sur les conséquences fiscales et implications sociales;
4. la rédaction des statuts est importante notamment pour anticiper des problématiques de blocage dans le processus de décision ou pour préciser les conditions dans lesquelles seront cédés les titres, alléger les modalités de convocation pour les assemblées générales ;
5. Il convient d'enregistrer les statuts au service des impôts des entreprises compétent;
6. IL faut effectuer les annonces légales;
7. ouvrir un compte bancaire pour y déposer les premiers fonds
8. effectuer les formalités liés à la nomination du premier dirigeant et les différentes affiliations aux caisses
9. effectuer les formalités de dépôt au centre de formalités des entreprises et au greffe.
Il est important de prendre conseil. Vous gagnerez du temps.
Il est courant que le dirigeant d'entreprise se porte caution personnelle et solidaire, lors de la création de son entreprise, afin de garantir le remboursement du prêt bancaire contracté pour financer l'achat d'un fonds de commerce ou des travaux de rénovation ou les besoins initiaux de fonctionnement.
Cette garantie personnelle peut conduire à des conséquences désastreuses pour le dirigeant puisque les créanciers peuvent poursuivre le recouvrement de leurs créances sur les biens personnels du dirigeant.
Il est alors fréquent que le dirigeant se retourne vers la commission de surendettement espérant voir son dossier orienté vers une procédure de rétablissement personnel, procédure qui une fois close, conduirait à l'effacement de ses dettes non professionnelles.
Le dispositif de surendettement s'applique en effet aux dettes non professionnelles et aux débiteurs, personnes physiques, de bonne foi.
L. 330-1 alinéa 1 (ancien) du Code de la Consommation dispose :
"La situation de surendettement des personnes physiques est caractérisée par l'impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir ainsi qu'à l'engagement qu'il a donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société dès lors qu'il n'a pas été, en droit ou en fait, dirigeant de celle-ci."
Par dettes non professionnelles, il faut entendre les dettes qui ne sont pas liées de quelque façon que ce soit, à une activité professionnelle.
Les dettes résultant d'un engagement de caution au soutien d'une activité professionnelle ont fait couler beaucoup d'encre.
Il s'agissait bien évidemment de savoir si la dette contractée par une caution personne physique au profit d'un débiteur principal de dettes professionnelles générées par son activité professionnelle gardait un caractère personnel ou devait être assimilée à une dette professionnelle.
La loi du 1er août 2003 pour l'initiative économique a mis un terme à la discussion.
Le débiteur caution, personne physique, d'un débiteur principal de dettes contractées dans le cadre de son activité professionnelle, pouvait être éligible à la procédure de surendettement des particuliers.
Il était de jurisprudence constante que pour pouvoir bénéficier de la procédure de surendettement, la caution ne devait pas avoir retiré de son engagement un intérêt patrimonial.
En revanche, le cautionnement souscrit par un dirigeant d'entreprise pour garantir les engagements de son entreprise présentait un caractère professionnel. Le dirigeant caution n'était donc pas éligible à la procédure de surendettement des particuliers.
La loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 a changé la donne.
L'article L330-1 modifié du code de la consommation est désormais rédigé comme suit :
« La situation de surendettement des personnes physiques est caractérisée par l'impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir. L'impossibilité manifeste pour une personne physique de bonne foi de faire face à l'engagement qu'elle a donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société caractérise également une situation de surendettement.
Lorsque les ressources ou l'actif réalisable du débiteur le permettent, des mesures de traitement peuvent être prescrites devant la commission de surendettement des particuliers dans les conditions prévues aux articles L. 331-6, L. 331-7 et L. 331-7-1.
Lorsque le débiteur se trouve dans une situation irrémédiablement compromise caractérisée par l'impossibilité manifeste de mettre en œuvre des mesures de traitement visées au deuxième alinéa, il peut solliciter l'ouverture d'une procédure de rétablissement personnel dans les conditions prévues au présent titre.
Le juge de l'exécution connaît de la procédure de traitement des situations de surendettement devant la commission de surendettement des particuliers et de la procédure de rétablissement personnel. »
Désormais, la commission de surendettement des particuliers peut être saisie par toute personne physique s'étant portée caution d'une dette contractée par une entreprise ou une société, que cette personne soit ou non dirigeante.
La clôture de la procédure de surendettement entraîne l'effacement de la dette résultant de l'engagement du débiteur en tant que caution.
Reste néanmoins que le débiteur caution, dirigeant ou non, doit prouver qu'il est un débiteur de bonne foi.
La mauvaise foi sera certainement retenue en cas de faute évidente de gestion commise par le dirigeant caution ou de dissimulation d'éléments qui, s'ils avaient été connus de la banque, auraient conduit au rejet de la demande de prêt.
La discussion se portera donc beaucoup plus en l'état des dispositions légales sur la notion de bonne foi.
L'entreprise en nom propre ne permet pas en théorie de différencier le patrimoine personnel et privé du créateur de son patrimoine professionnel, comme cela est le cas pour une société.
Dès lors, les créanciers peuvent poursuivre le recouvrement de leurs créances y compris sur le patrimoine personnel de l'entrepreneur et donc éventuellement pratiquer une saisie immobilière de l'habitation principale.
Cela a donc amené le créateur d'entreprise à opter pour la forme sociale de l'EURL ou de la SARL, pensant que la séparation des patrimoines était de droit acquise.
En pratique, la séparation entre patrimoine personnel et professionnel est ténue puisque les banques exigent souvent des garanties personnelles (cautionnement) ou réelles (hypothèque) pour l'obtention de prêts, ce qui réduit à peau de chagrin l'écran sociétaire.
L'article 8 de la loi du 1er août 2003 pour l'initiative économique (dite loi Dutreil) a permis à l'entrepreneur de protéger son habitation principale, par le biais de la déclaration d'insaisissabilité des droits sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale.
La loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 a étendu le champ d'application de la protection et assoupli certaines conditions d'obtention
1. les conditions d'obtention de la protection
Le déclarant doit être une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exercer une activité professionnelle agricole ou indépendante.
La déclaration est réalisée par devant notaire et publiée au bureau des hypothèques ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier.
Elle doit contenir sous peine de nullité la description détaillée du bien et l'indication du caractère propre, commun ou indivis du bien.
Elle doit faire l'objet d'une mention sur le Registre du Commerce et des Sociétés pour un commerçant, sur le Répertoire des Métiers pour un artisan ou d'une publication dans un journal d'annonces légales du département où l'activité professionnelle est exercée par un agriculteur ou un professionnel indépendant.
En outre, il faut noter que lorsque l'immeuble est à usage mixte professionnel et d'habitation, la partie affectée à la résidence principale ne peut faire l'objet de la déclaration que si elle est désignée dans un état descriptif de division.
La loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 (dite loi LME) a assoupli les conditions d'établissement de la déclaration dans la mesure où lorsque l'entrepreneur individuel domicilie son entreprise chez lui, l'obligation de produire un état descriptif de division n'est pas exigée. (Article L526-1 alinéa 2 du code de commerce).
Depuis son entrée en vigueur, l'entrepreneur individuel peut également protéger tous ses biens fonciers bâtis ou non si ceux-ci ne sont pas affectés à un usage professionnel (Article L526-1 du code de commerce/ article 14 loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008), ce qui étend la protection du patrimoine personnel de l'entrepreneur individuel.
2. les effets de la déclaration
Seuls les créanciers professionnels, c'est-à-dire ceux disposant d'une créance qui a pour origine l'activité professionnelle de l'entrepreneur, née postérieurement à la publication de la déclaration sont concernés par cette déclaration.
En d'autres termes, pour les créances professionnelles nées antérieurement à la publication de la déclaration d'insaisissabilité, des poursuites peuvent avoir lieu, y compris sur le patrimoine privé de l'entrepreneur.
Enfin, en cas de cession du bien objet de la déclaration d'insaisissabilité, le prix obtenu demeurera insaisissable sous condition de remploi dans le délai d'un an.
Les entrepreneurs individuels devront donc veiller à faire apparaître dans l'acte d'acquisition de la nouvelle résidence la déclaration de remploi des fonds.
Il faut également garder à l'esprit que le déclarant est tenu par la valeur du bien indiquée dans sa déclaration initiale. Il faut donc être particulièrement vigilant en cas de projet d'acquisition d'une nouvelle résidence ayant une valeur supérieure au premier bien. La protection ne sera pas identique et ne couvrira pas tout le bien. Il est donc plus prudent, dans ce cas là, d'établir une seule et unique déclaration d'insaisissabilité pour le deuxième bien que le déclarant projette d'acquérir.