loi lme (3)
La loi de modernisation de l'économie a réformé les règles de fonctionnement et de constitution des sociétés par actions simplifiée, rendant cette forme de société encore plus attrayante par la souplesse et simplication de son fonctionnement.
• Le capital social
Un capital social minimum n'est plus exigé. Depuis le 1er janvier 2009, une société par actions simplifié (SAS) n'est plus soumise à l'obligation de capital minimum de 37 000 €.
Cela ne signifie pas néanmoins qu'il soit de l'intérêt de l'entrepreneur de fixer le montant du capital social à un niveau faible, voire 1 euro, car les banquiers, dispensateurs de crédits sauront prendre des garanties personnelles pour compenser.
• Les commissaires aux comptes
La présence de commissaires aux comptes n'est plus imposée sauf exception ci-dessous :
- les SAS dépassant à la clôture d'un exercice deux des trois seuils suivants (total du bilan d'un montant de
1 000 000 euros, un chiffre d'affaires hors taxe d'un montant de 2 000 000 euros et 20 salariés).
- les SAS qui contrôlent une ou plusieurs sociétés ou qui sont contrôlées par une ou plusieurs sociétés au sens de l'article L.233-16 du code de commerce.
Ainsi « le contrôle exclusif par une société résulte :
1° Soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ;
2° Soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise. La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ;
3° Soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet. »
- les SAS dont un ou plusieurs associés représentant au moins un dixième du capital ont demandé en justice la nomination d'un commissaire aux comptes.
Conséquence : Le rapport spécial sur les conventions réglementées sera donc établi sous la responsabilité du dirigeant.
• Le cas de la société par actions simplifiée à associé unique
Lorsque l'associé unique est à la fois dirigeant, les formalités à accomplir sont simplifiées :
- Dispense de publication au BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales)
- Dispense de dépôt au greffe du rapport de gestion. Cela ne signifie pas que le dirigeant ne doive plus l'établir.
- Dispense de report sur le registre des décisions du récépissé du dépôt des comptes au greffe.
• Les apports en industrie sont autorisés
Ces actions crées en contrepartie de l'apport en industrie, c'est-à-dire du savoir faire ou des connaissances techniques de l'associé, ne concourent pas à la formation du capital social.
L'associé en industrie a le droit de participer aux assemblées, de voter, de participer aux bénéfices de la société et contribue également aux pertes si besoin était.
Dans le cas d'un apport en industrie, il conviendra d'être vigilant dans la rédaction des statuts, lesquels doivent préciser les modalités de souscription et de répartitions de ces actions, la nature, la durée de cet apport et le délai au terme duquel l'apport sera évalué.
• Les droits d'enregistrement lors de cessions d'actions
Les droits ressortent à 3% avec un plafond de 5 000 €.
Depuis la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008, les SA, SAS et SARL ont la possibilité d'opter pour l'imposition de leurs bénéfices à l'impôt sur le revenu sous conditions.
Par une instruction fiscale en date du 22 avril 2009, l'administration a présenté ce nouveau dispositif.
1. les conditions d'octroi pour bénéficier de l'option à l'impôt sur le revenu.
1.1. Seules les sociétés anonymes, les sociétés par actions simplifiées ou les sociétés à responsabilité limitée peuvent opter.
1.2. Ces sociétés ne doivent pas être cotées en bourse.
1.3. L'activité exercée à titre principal doit être industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l'exclusion des activités de gestion du patrimoine mobilier ou immobilier de l'entreprise.
1.4. Critère de taille : ces sociétés doivent employer moins de 50 salariés et doivent réaliser un chiffre d'affaires annuel ou total de bilan inférieur à 10 millions d'euros.
1.5. Ces sociétés doivent être créées depuis moins de 5 ans au moment de l'option.
1.6. Ces sociétés doivent avoir des droits de vote détenus à hauteur de 50% au moins par une ou des personnes physiques et 34% au moins par une ou plusieurs personnes ayant la qualité de président, directeur général, président du conseil de surveillance, membre du directoire ou gérant et par des membres du foyer fiscal.
2. les modalités de l'option et ses conséquences
L'option pour le régime fiscal des sociétés de personnes (l'impôt sur le revenu) nécessite l'accord de tous les associés et doit être formulée auprès du service des impôts des entreprises compétent au cours des trois premiers mois du premier exercice au titre duquel elle prend effet.
Sauf révocation anticipée, l'option est valable pour une période de cinq exercices. En cas de sortie anticipée, l'option ne sera plus possible ultérieurement.
Il en est de même en cas de sortie obligatoire du régime fiscal des sociétés personnes lorsque la société ne respecte plus les conditions de détention du capital ou de taille ou d'activité au cours d'un exercice couvert par l'option ou bien lorsque la société décide sa transformation en une autre forme de société que les SA, SAS, SARL.
L'avantage de l'option à l'impôt sur le revenu voulu par la loi de modernisation de l'économie est celui pour les entrepreneurs générant des pertes ou déficits les premières années de les déduire de leur revenu global. Attention tout de même, cette déductibilité ne pourra avoir lieu que dans la limite de 6 années. Reste donc à savoir, pour trouver un intérêt à cette mesure, si le revenu global du foyer (c'est-à-dire les revenus du conjoint ou partenaire) sera apte à absorber tout le déficit sans que ce dernier soit perdu au terme des 6 années.
Cet avantage peut paraître limité lorsque l'on sait que dans une société soumise à l'impôt sur les sociétés, il n'y a aucune limitation de durée pour reporter les déficits au niveau de la société.
Attention également aux changements de régimes fiscaux en cours d'exercice, car ce type de changement (IS- IR ou IR-IS) peut avoir des conséquences fiscales très lourdes. Prenez conseil !
Il est courant que le dirigeant d'entreprise se porte caution personnelle et solidaire, lors de la création de son entreprise, afin de garantir le remboursement du prêt bancaire contracté pour financer l'achat d'un fonds de commerce ou des travaux de rénovation ou les besoins initiaux de fonctionnement.
Cette garantie personnelle peut conduire à des conséquences désastreuses pour le dirigeant puisque les créanciers peuvent poursuivre le recouvrement de leurs créances sur les biens personnels du dirigeant.
Il est alors fréquent que le dirigeant se retourne vers la commission de surendettement espérant voir son dossier orienté vers une procédure de rétablissement personnel, procédure qui une fois close, conduirait à l'effacement de ses dettes non professionnelles.
Le dispositif de surendettement s'applique en effet aux dettes non professionnelles et aux débiteurs, personnes physiques, de bonne foi.
L. 330-1 alinéa 1 (ancien) du Code de la Consommation dispose :
"La situation de surendettement des personnes physiques est caractérisée par l'impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir ainsi qu'à l'engagement qu'il a donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société dès lors qu'il n'a pas été, en droit ou en fait, dirigeant de celle-ci."
Par dettes non professionnelles, il faut entendre les dettes qui ne sont pas liées de quelque façon que ce soit, à une activité professionnelle.
Les dettes résultant d'un engagement de caution au soutien d'une activité professionnelle ont fait couler beaucoup d'encre.
Il s'agissait bien évidemment de savoir si la dette contractée par une caution personne physique au profit d'un débiteur principal de dettes professionnelles générées par son activité professionnelle gardait un caractère personnel ou devait être assimilée à une dette professionnelle.
La loi du 1er août 2003 pour l'initiative économique a mis un terme à la discussion.
Le débiteur caution, personne physique, d'un débiteur principal de dettes contractées dans le cadre de son activité professionnelle, pouvait être éligible à la procédure de surendettement des particuliers.
Il était de jurisprudence constante que pour pouvoir bénéficier de la procédure de surendettement, la caution ne devait pas avoir retiré de son engagement un intérêt patrimonial.
En revanche, le cautionnement souscrit par un dirigeant d'entreprise pour garantir les engagements de son entreprise présentait un caractère professionnel. Le dirigeant caution n'était donc pas éligible à la procédure de surendettement des particuliers.
La loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 a changé la donne.
L'article L330-1 modifié du code de la consommation est désormais rédigé comme suit :
« La situation de surendettement des personnes physiques est caractérisée par l'impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir. L'impossibilité manifeste pour une personne physique de bonne foi de faire face à l'engagement qu'elle a donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société caractérise également une situation de surendettement.
Lorsque les ressources ou l'actif réalisable du débiteur le permettent, des mesures de traitement peuvent être prescrites devant la commission de surendettement des particuliers dans les conditions prévues aux articles L. 331-6, L. 331-7 et L. 331-7-1.
Lorsque le débiteur se trouve dans une situation irrémédiablement compromise caractérisée par l'impossibilité manifeste de mettre en œuvre des mesures de traitement visées au deuxième alinéa, il peut solliciter l'ouverture d'une procédure de rétablissement personnel dans les conditions prévues au présent titre.
Le juge de l'exécution connaît de la procédure de traitement des situations de surendettement devant la commission de surendettement des particuliers et de la procédure de rétablissement personnel. »
Désormais, la commission de surendettement des particuliers peut être saisie par toute personne physique s'étant portée caution d'une dette contractée par une entreprise ou une société, que cette personne soit ou non dirigeante.
La clôture de la procédure de surendettement entraîne l'effacement de la dette résultant de l'engagement du débiteur en tant que caution.
Reste néanmoins que le débiteur caution, dirigeant ou non, doit prouver qu'il est un débiteur de bonne foi.
La mauvaise foi sera certainement retenue en cas de faute évidente de gestion commise par le dirigeant caution ou de dissimulation d'éléments qui, s'ils avaient été connus de la banque, auraient conduit au rejet de la demande de prêt.
La discussion se portera donc beaucoup plus en l'état des dispositions légales sur la notion de bonne foi.