droit des affaires (8)
Les comptes courants d'associés sont remboursables à tout moment.
C'est l'enseignement qu'il faut tirer d'un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation en date du 8 décembre 2009.
En l'espèce, une EARL avait été constituée afin d'exploiter un domaine agricole familial. Puis, une société commerciale avait été créée par trois associés de l'EARL pour commercialiser les produits de l'EARL.
L'associé Y a assigné la société commerciale aux fins d'obtenir le remboursement de son compte courant d'associé, d'un montant de plus de 30 000 €.
Une assemblée générale des associés avait en effet décidé que la société procéderait à la distribution de cette somme au profit de Monsieur Y « par le crédit qui en sera fait au profit de son compte courant ».
La Cour d'appel devait condamner la société à verser la somme 20 000 €, somme correspondant selon la Cour d'appel au maximum pouvant être supporté par la trésorerie disponible de la société.
La chambre commerciale de la Cour de cassation casse l'arrêt de la Cour d'appel statuant que les comptes courants d'associés sont, sauf convention contraire, remboursables à tout moment.
La société ne peut donc pas opposer un refus à l'associé demandant le remboursement intégral de son compte courant d'associé au seul motif de difficultés de fonctionnement lié à un manque de trésorerie.
Afin d'éviter cette condamnation, il aurait fallu préciser les modalités de remboursement dans la convention de compte courant.
D'où l'importance d'une rédaction adaptée et précise.
La loi du 4 août 2008 (Loi LME) a déjà simplifié le fonctionnement des sociétés à responsabilité limité à associé unique (EURL) et ce notamment concernant les obligations relatives aux formalités de clôture des comptes et de dépôt au greffe.
Le gérant associé unique, personne physique, est en effet dispensé de :
- réunir une assemblée générale pour procéder à l'approbation des comptes. Cette formalité est réputée accomplie par le dépôt des comptes annuels et de l'inventaire au greffe du tribunal de commerce,
- déposer au greffe du tribunal de commerce le rapport de gestion, ce qui ne dispense pas le gérant de rédiger le rapport et le tenir à disposition de toute personne qui en fait la demande,
- mentionner sur le registre de la société le récépissé délivré par le greffe lors du dépôt des comptes annuels.
La Loi n° 2009-1255 du 19 octobre 2009 tendant à favoriser l'accès au crédit des petites et moyennes entreprises et à améliorer le fonctionnement des marchés financiers, dans son article 8, dispense désormais, sous conditions de seuil, le gérant, associé unique personne physique d'une société à responsabilité limité ou d'une société par actions simplifiées à associé unique d'établir un rapport de gestion.
L'article L. 232-1 du code de commerce est complété par un IV ainsi rédigé :
« IV. ? Sont dispensées de l'obligation d'établir un rapport de gestion les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions simplifiées dont l'associé unique, personne physique, assume personnellement la gérance ou la présidence, et qui ne dépassent pas à la clôture d'un exercice social deux des seuils fixés par décret en Conseil d'Etat relatifs au total de leur bilan, au montant de leur chiffre d'affaires hors taxe et au nombre moyen de leurs salariés au cours de l'exercice. »
La procédure tendant à obtenir la résiliation du bail commercial pour défaut de paiement des loyers et l'expulsion du locataire est soumise à un formalisme qu'il convient de respecter à la lettre sous peine pour le bailleur de s'en voir opposer la nullité.
Les faits soumis à l'appréciation de la Cour de Cassation étaient les suivants :
Un propriétaire de locaux à usage commercial avait donné à bail des locaux à une société. Cette dernière ne s'acquittant plus des loyers, le bailleur devait entamer une procédure visant la clause résolutoire inscrite dans le bail commercial pour défaut de paiement des loyers en vertu de l'article L145-41 du code de commerce et voir ainsi prononcer la résiliation du bail et l'expulsion du locataire.
L'article L145-41 du code de commerce dispose :
« Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.
Les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge. »
Etait donc délivré à la société locataire un commandement en date du 20 octobre 2004 de payer la somme due à titre d'arriéré de loyers et charges.
La société locataire restant taisante et n'apurant pas sa dette de loyers, le bailleur se voyait contraint de lui faire délivrer une assignation en résiliation de bail pour défaut de paiement des loyers, un mois après le commandement de payer resté infructueux.
Or, le commandement visait dans le corps de son texte la loi du 6 juillet 1989, loi concernant exclusivement les baux d'habitation.
Le commandement visait donc le mauvais texte puisque le bailleur devait se placer dans le cadre et la règlementation applicable aux baux à caractère commercial.
La 3ème chambre civile de la Cour de Cassation en a déduit que « cette référence à des textes sans rapport avec les baux de locaux commerciaux était de nature à tromper la société locataire sur les causes et portée du commandement ».
En outre, le commandement de payer visait deux délais :
- un délai de huit jours sous peine de saisie-vente et donc de recours à des mesures de paiement forcé
- un délai de deux mois visant la clause résolutoire insérée au bail.
Il est bon de rappeler qu'en matière de bail d'habitation, la constatation judiciaire de l'acquisition de la clause résolutoire pour défaut de paiement des loyers ne peut avoir lieu notamment qu'au terme d'un délai de deux mois suivant un commandement de payer les loyers demeuré infructueux.
Ce délai de deux mois inclus dans le commandement de payer en date du 20 octobre 2004 visant la clause résolutoire d'un bail commercial rajoutait à la confusion.
Les irrégularités et imprécisions du commandement de payer ont entraîné le prononcé de la nullité du commandement ainsi délivré et la réintégration de la société locataire dans les lieux loués.
Il conviendra donc d'être particulièrement vigilent sur la motivation en droit du commandement devant permettre au locataire de mesurer la portée des injonctions qui lui sont faites et d'y apporter une réponse pertinente.
En matière de bail commercial, toutes les actions se prescrivent par deux ans (article L145-60 du code de commerce), ce qui signifie que les actions en justice doivent être introduites dans un certain laps de temps, soit dans le cadre du bail commercial (deux ans), sous peine pour leur auteur de perdre son droit.
IL est particulièrement judicieux pour le preneur de connaître le régime de ce texte et notamment lorsque ce dernier s'engage dans une action en paiement de son indemnité d'éviction.
C'est l'enseignement qui ressort de l'arrêt de la Cour de Cassation du 8 juillet 2009.
On rappellera que lorsque le bailleur refuse de renouveler le bail commercial, il est tenu de verser au locataire une indemnité d'éviction égale au préjudice subi par le défaut de renouvellement et sous réserve des dispositions de l'article L145-17 du code du commerce.
En l'espèce dans l'arrêt du 8 juillet 2009, par acte du 27 avril 2001, les propriétaires (des époux) de locaux à usage commercial donnés à bail avait donné congé à leur preneur avec offre de paiement d'une indemnité d'éviction pour le 31 octobre 2001.
Par ordonnance du 9 janvier 2002, le juge des référés avait désigné un expert pour évaluer le montant de l'indemnité d'éviction et de l'indemnité d'occupation.
Après dépôt du rapport de l'expert, le bailleur avait assigné le locataire à l'effet de faire fixer le montant de l'indemnité d'occupation due par le preneur. Par conclusions signifiées le 26 avril 2004, ce dernier avait demandé le paiement d'une indemnité d'éviction. Le bailleur avait alors pris des conclusions notifiées le 18 octobre 2005 et demandé que le preneur soit déclaré déchu de son droit à indemnité d'éviction en raison de la prescription biennale édictée par l'article L. 145-60 du Code de commerce.
Toute la difficulté est de savoir à partir de quel moment commence à courir ce fameux délai de deux ans qui a pour effet, une fois expiré, d'éteindre le droit pour le preneur à demander condamnation au paiement de l'indemnité d'éviction.
La Cour de cassation dans son arrêt du 8 juillet 2009 s'est prononcée sur ce point.
La Cour de Cassation, tout en relevant que la prescription de l'action avait été interrompue par l'assignation initiale des bailleurs tendant à faire évaluer le montant de l'indemnité d'éviction et d'occupation, a noté que la prescription avait repris son cours à la date de l'Ordonnance de référé rendue le 9 janvier 2002 désignant l'expert.
Il s'en suit qu'un délai de plus de deux ans s'étant écoulé entre les conclusions prises par la locataire demandant le paiement de l'indemnité d'éviction et la date de l'Ordonnance, l'action en paiement de l'indemnité d'éviction devenait prescrite.
La locataire avait donc perdu son droit de demander le paiement de l'indemnité d'éviction.
CE QU'IL FAUT RETENIR DE L'ARRET :
Est prescrite l'action en paiement de l'indemnité d'éviction lorsqu'un délai de plus deux années s'est écoulé entre la date de l'ordonnance de référé désignant un expert en vue de la détermination du montant de l'indemnité d'éviction et les conclusions par lesquelles le preneur a demandé le paiement d'une indemnité.
Le ministre du budget a pris des mesures destinées à faire face aux problèmes de trésorerie rencontrées par les entreprises aux termes d'une réunion du mois de mars dernier, avec l'Acoss, les Urssaf, l'Agirc-Arrco et le RSI.
Afin de soulager la trésorerie des entreprises, dans un contexte crise, les URSSAF ont été invitées à examiner les demandes de délais de paiement « avec bienveillance et au cas par cas ».
En revanche, les URSSAF ont l'obligation de traiter ces demandes par anticipation avant le terme prévu pour l'échéance de paiement.
La demande de délai de paiement peut être effectuée sur le site de l'URSSAF (www.urssaf.fr).
Lorsque la demande est effectuée en ligne, les Urssaf doivent y répondre dans un délai de trois jours.
A partir du 1er mai 2009, les sociétés de moins de 50 salariés pourront formuler une demande unique de délai de paiement auprès des organismes sociaux concernés à savoir l'Acoss, le Pôle emploi, l'Agirc Arrco, lesquels ont conclu une convention sur un traitement unifié de la demande de délai de paiement.
Il ressort de la réunion tenue avec les différents partenaires, qu'au mois de février 2009, les Urssaf ont octroyé 12300 délais de paiement.
Un bémol cependant : les entreprises rencontrent toujours d'importants problèmes de financement et donc d'accès au crédit.
Les fonds de garanties crées par OSEO, dans le cadre du plan de relance garantissant les lignes de crédit déjà confirmées par les banques et facilitant la transformation des encours bancaires à court terme à moyen terme pour renforcer la structure financière de l'entreprise concernée, suffiront-ils ?
La condition d'accès au statut de l'auto entrepreneur s'inscrit principalement en termes de chiffre d'affaires :
- 80 000 euros HT pour les activités de ventes de marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter ou consommer sur place, et de fournitures de logement,
- 32 000 HT pour les autres activités soumises aux BIC (prestations de services) et professionnels libéraux relevant des BNC.
Cependant, saviez vous que le cumul de fonctions a également des incidences sur le statut de l'auto entrepreneur.
Ainsi qu'en est-il lorsqu'un gérant de société en fonction, souhaite, pour une activité totalement différente de celle de l'objet social de sa société, s'inscrire en parallèle en qualité d'auto entrepreneur ?
La loi reste taisante sur ce sujet. Cependant en pratique, l'inscription en qualité d'auto entrepreneur sera conditionnée à la nature de la gérance exercée au sein de la société déjà constituée.
Si la gérance est minoritaire, le gérant pourra cumuler la double casquette de gérant et auto entrepreneur.
Si la gérance est majoritaire, le gérant affilié aux différentes caisses en sa qualité de travailleur non salarié, ne pourra pas cumuler les deux casquettes.
La loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 dite loi LME a modifié certaines dispositions touchant au bail commercial.
1. L'application d'un nouvel indice par la volonté commune des parties
Le loyer du bail commercial peut être indexé depuis le 6 août 2008 sur l'indice des loyers commerciaux (article 40 et 47 de la loi LME).
Il est composé de trois indices : l'indice des prix à la consommation (50%), l'indice du coût de la construction (ICC pour 25%), et l'indice du chiffre d'affaires du commerce de détail en valeur (pour 25%).
La loi de modernisation autorise l'application de ce nouvel indice pour les nouveaux baux commerciaux, pour la révision annuelle ou triennale des baux en cours.
Lors du renouvellement, le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d'effet du bail à renouveler, si sa durée n'est pas supérieure à neuf ans, ne peut excéder la variation, intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré, de l'indice national trimestriel mesurant le coût de la construction ou, s'il est applicable, de l'indice trimestriel des loyers commerciaux, publiés par l'Institut national de la statistique et des études économiques.
A défaut de clause contractuelle fixant le trimestre de référence de cet indice, il y a lieu de prendre en compte la variation de l'indice national trimestriel mesurant le coût de la construction ou, s'il est applicable, de l'indice trimestriel des loyers commerciaux, calculée sur la période de neuf ans antérieure au dernier indice publié.
Attention, cet indice ne sera applicable que par une volonté commune des parties. Il n'y aucune obligation dans la loi d'automaticité d'application de l'indice ILC aux lieu et place de l'indice du coût et de la construction.
2. L'assouplissement des conditions de renouvellement du bail commercial pour les colocataires et coindivisaires non exploitants du fonds (article 42 de la loi LME/ article L145-1 du code de commerce).
Avant la loi de modernisation de l'économie, en cas de pluralité de locataires ou coindivisaires, ces derniers devaient tous faire l'objet d'une immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers pour que les dispositions du statut des baux commerciaux soient applicables.
Avec la loi de modernisation de l'économie, en cas de pluralité de locataires ou en présence d'indivisaires, seul l'exploitant du fonds est tenu à une obligation d'immatriculation. Ce dernier bénéficie des dispositions du statut des baux commerciaux, même en l'absence d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers de ses copreneurs ou coindivisaires non exploitants du fonds.
En cas de décès du titulaire du bail, le bail reste valable le temps nécessaire pour la liquidation de la succession.
3. L'extension du délai pour quitter le local commercial
En cas de refus de renouvellement du bail commercial par le propriétaire, le délai pour quitter les lieux est porté de 15 jours à trois mois à compter du versement de l'indemnité d'éviction (article 46 de la loi LME/ article L145-29 du code de commerce).
4. La suppression de toutes références « aux usages locaux » et « au terme d'usage »
La référence aux « usages locaux » est remplacée en matière de congé. Désormais, celui-ci doit être donné pour le dernier jour du trimestre civil et au moins six mois à l'avance.
Ainsi, le bail commercial ne cesse que par l'effet d'un congé donné pour le dernier jour du trimestre civil et au moins six mois à l'avance. (Article L145-9 du code de commerce).
Il en est de même de la référence au « terme d'usage » qui est remplacée soit par le premier jour du trimestre civil (Articles L. 145-8 et 145-12), soit par le dernier jour du trimestre civil (Article L.145-9 alinéa 3).
Ainsi, le droit au renouvellement ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds qui est exploité dans les lieux.
Il doit y avoir eu une exploitation effective au cours des trois années qui ont précédé la date d'expiration du bail ou de sa reconduction, cette dernière date étant soit la date pour laquelle le congé a été donné, soit, si une demande de renouvellement a été faite, le premier jour du trimestre civil qui suit cette demande. (Article L145-8 du code de commerce).
Le nouveau bail prend effet à compter de l'expiration du bail précédent, ou, le cas échéant, de sa reconduction, cette dernière date étant soit celle pour laquelle le congé a été donné, soit, si une demande de renouvellement a été faite, le premier jour du trimestre civil qui suit cette demande.
Il est courant que le dirigeant d'entreprise se porte caution personnelle et solidaire, lors de la création de son entreprise, afin de garantir le remboursement du prêt bancaire contracté pour financer l'achat d'un fonds de commerce ou des travaux de rénovation ou les besoins initiaux de fonctionnement.
Cette garantie personnelle peut conduire à des conséquences désastreuses pour le dirigeant puisque les créanciers peuvent poursuivre le recouvrement de leurs créances sur les biens personnels du dirigeant.
Il est alors fréquent que le dirigeant se retourne vers la commission de surendettement espérant voir son dossier orienté vers une procédure de rétablissement personnel, procédure qui une fois close, conduirait à l'effacement de ses dettes non professionnelles.
Le dispositif de surendettement s'applique en effet aux dettes non professionnelles et aux débiteurs, personnes physiques, de bonne foi.
L. 330-1 alinéa 1 (ancien) du Code de la Consommation dispose :
"La situation de surendettement des personnes physiques est caractérisée par l'impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir ainsi qu'à l'engagement qu'il a donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société dès lors qu'il n'a pas été, en droit ou en fait, dirigeant de celle-ci."
Par dettes non professionnelles, il faut entendre les dettes qui ne sont pas liées de quelque façon que ce soit, à une activité professionnelle.
Les dettes résultant d'un engagement de caution au soutien d'une activité professionnelle ont fait couler beaucoup d'encre.
Il s'agissait bien évidemment de savoir si la dette contractée par une caution personne physique au profit d'un débiteur principal de dettes professionnelles générées par son activité professionnelle gardait un caractère personnel ou devait être assimilée à une dette professionnelle.
La loi du 1er août 2003 pour l'initiative économique a mis un terme à la discussion.
Le débiteur caution, personne physique, d'un débiteur principal de dettes contractées dans le cadre de son activité professionnelle, pouvait être éligible à la procédure de surendettement des particuliers.
Il était de jurisprudence constante que pour pouvoir bénéficier de la procédure de surendettement, la caution ne devait pas avoir retiré de son engagement un intérêt patrimonial.
En revanche, le cautionnement souscrit par un dirigeant d'entreprise pour garantir les engagements de son entreprise présentait un caractère professionnel. Le dirigeant caution n'était donc pas éligible à la procédure de surendettement des particuliers.
La loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 a changé la donne.
L'article L330-1 modifié du code de la consommation est désormais rédigé comme suit :
« La situation de surendettement des personnes physiques est caractérisée par l'impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir. L'impossibilité manifeste pour une personne physique de bonne foi de faire face à l'engagement qu'elle a donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société caractérise également une situation de surendettement.
Lorsque les ressources ou l'actif réalisable du débiteur le permettent, des mesures de traitement peuvent être prescrites devant la commission de surendettement des particuliers dans les conditions prévues aux articles L. 331-6, L. 331-7 et L. 331-7-1.
Lorsque le débiteur se trouve dans une situation irrémédiablement compromise caractérisée par l'impossibilité manifeste de mettre en œuvre des mesures de traitement visées au deuxième alinéa, il peut solliciter l'ouverture d'une procédure de rétablissement personnel dans les conditions prévues au présent titre.
Le juge de l'exécution connaît de la procédure de traitement des situations de surendettement devant la commission de surendettement des particuliers et de la procédure de rétablissement personnel. »
Désormais, la commission de surendettement des particuliers peut être saisie par toute personne physique s'étant portée caution d'une dette contractée par une entreprise ou une société, que cette personne soit ou non dirigeante.
La clôture de la procédure de surendettement entraîne l'effacement de la dette résultant de l'engagement du débiteur en tant que caution.
Reste néanmoins que le débiteur caution, dirigeant ou non, doit prouver qu'il est un débiteur de bonne foi.
La mauvaise foi sera certainement retenue en cas de faute évidente de gestion commise par le dirigeant caution ou de dissimulation d'éléments qui, s'ils avaient été connus de la banque, auraient conduit au rejet de la demande de prêt.
La discussion se portera donc beaucoup plus en l'état des dispositions légales sur la notion de bonne foi.