bordeaux (8)
En matière de bail commercial, toutes les actions se prescrivent par deux ans (article L145-60 du code de commerce), ce qui signifie que les actions en justice doivent être introduites dans un certain laps de temps, soit dans le cadre du bail commercial (deux ans), sous peine pour leur auteur de perdre son droit.
IL est particulièrement judicieux pour le preneur de connaître le régime de ce texte et notamment lorsque ce dernier s'engage dans une action en paiement de son indemnité d'éviction.
C'est l'enseignement qui ressort de l'arrêt de la Cour de Cassation du 8 juillet 2009.
On rappellera que lorsque le bailleur refuse de renouveler le bail commercial, il est tenu de verser au locataire une indemnité d'éviction égale au préjudice subi par le défaut de renouvellement et sous réserve des dispositions de l'article L145-17 du code du commerce.
En l'espèce dans l'arrêt du 8 juillet 2009, par acte du 27 avril 2001, les propriétaires (des époux) de locaux à usage commercial donnés à bail avait donné congé à leur preneur avec offre de paiement d'une indemnité d'éviction pour le 31 octobre 2001.
Par ordonnance du 9 janvier 2002, le juge des référés avait désigné un expert pour évaluer le montant de l'indemnité d'éviction et de l'indemnité d'occupation.
Après dépôt du rapport de l'expert, le bailleur avait assigné le locataire à l'effet de faire fixer le montant de l'indemnité d'occupation due par le preneur. Par conclusions signifiées le 26 avril 2004, ce dernier avait demandé le paiement d'une indemnité d'éviction. Le bailleur avait alors pris des conclusions notifiées le 18 octobre 2005 et demandé que le preneur soit déclaré déchu de son droit à indemnité d'éviction en raison de la prescription biennale édictée par l'article L. 145-60 du Code de commerce.
Toute la difficulté est de savoir à partir de quel moment commence à courir ce fameux délai de deux ans qui a pour effet, une fois expiré, d'éteindre le droit pour le preneur à demander condamnation au paiement de l'indemnité d'éviction.
La Cour de cassation dans son arrêt du 8 juillet 2009 s'est prononcée sur ce point.
La Cour de Cassation, tout en relevant que la prescription de l'action avait été interrompue par l'assignation initiale des bailleurs tendant à faire évaluer le montant de l'indemnité d'éviction et d'occupation, a noté que la prescription avait repris son cours à la date de l'Ordonnance de référé rendue le 9 janvier 2002 désignant l'expert.
Il s'en suit qu'un délai de plus de deux ans s'étant écoulé entre les conclusions prises par la locataire demandant le paiement de l'indemnité d'éviction et la date de l'Ordonnance, l'action en paiement de l'indemnité d'éviction devenait prescrite.
La locataire avait donc perdu son droit de demander le paiement de l'indemnité d'éviction.
CE QU'IL FAUT RETENIR DE L'ARRET :
Est prescrite l'action en paiement de l'indemnité d'éviction lorsqu'un délai de plus deux années s'est écoulé entre la date de l'ordonnance de référé désignant un expert en vue de la détermination du montant de l'indemnité d'éviction et les conclusions par lesquelles le preneur a demandé le paiement d'une indemnité.
Vous envisagez d'acquérir un fonds de commerce. Nombreuses sont les questions à se poser pour vérifier la faisabilité du projet. Certaines paraissent évidentes (le financement du projet, le prévisionnel, la négociation du prix via la communication des comptes annuels...
Certaines sont plus insidieuses...
Avez-vous pensé à examiner correctement le titre d'occupation du local commercial que vous envisagez d'acquérir ? A défaut, les mauvaises surprises sont susceptibles de s'enchaîner...
Il est indispensable de vérifier le régime juridique du local loué et lire très attentivement le bail commercial.
Si l'immeuble dans lequel est situé le fonds est un immeuble en copropriété, il faut vérifier que le lot loué peut avoir une destination commerciale et que le type d'activité envisagée est autorisé par le règlement de copropriété.
A défaut, vous risquez de vous rendre propriétaire d'un fonds inexploitable.
De la même façon, si vous envisagez d'effectuer des travaux, il conviendra de vérifier si ces travaux touchent des parties communes de l'immeuble auquel cas ils nécessiteront l'accord de la copropriété.
Si le fonds est situé dans une zone environnementale protégée, il faudra obtenir l'accord de l'architecte des bâtiments de France pour tous travaux touchant aux façades, à l'aspect extérieur du bâtiment.
Existe-t-il une servitude d'alignement ou un programme d'alignement éventuel du domaine public ? Le droit de préemption de la commune a-t-il été purgé?
Avez-vous pensé à vérifier dans le bail commercial qui a la charge des grosses réparations et du paiement de la taxe foncière ?
Votre projet est complexe et implique des vérifications multiples.
N'hésitez plus, prenez conseil.
L'acte d'achat ou de vente d'un fonds de commerce n'est pas un acte anodin.
La vente d'un fonds de commerce est soumise à une réglementation très encadrée déclenchant l'application de règles et dispositions juridiques, comptables, fiscales (loi du 17 mars 1909 complétée par la loi du 29 juin 1935, décret du 19 juillet 1996 modifié par celui du 21 mars 2002).
L'une d'entre elles, notamment la solidarité fiscale, peut entraîner des conséquences redoutables pour les parties à l'acte.
En effet, l'article 1684 du code général des impôts rend l'acquéreur responsable solidairement avec le vendeur, en cas de cession d'une entreprise individuelle, commerciale, artisanale ou minière, que cela soit à titre onéreux ou à titre gratuit, du paiement de différents impôts, à savoir :
- l'impôt sur le revenu dû par le vendeur au titre des bénéfices réalisés durant l'année ou l'exercice en cours jusqu'au jour de la vente, durant l'année ou l'exercice précédent si ces bénéfices n'ont pas été déclarés par le vendeur à la date de la vente.
- l'impôt sur les sociétés dans les mêmes conditions que l'impôt sur le revenu
- la taxe d'apprentissage
En d'autres termes, cela signifie que l'administration fiscale peut réclamer au vendeur ou à l'acquéreur, uniquement sur le prix du fonds, si la cession a été faite à titre onéreux ou sur la sa valeur retenue pour le calcul des droits dus en cas de cession à titre gratuit, le paiement de l'intégralité des impôts ou taxes dus par le vendeur au jour de la cession.
Toutefois, la solidarité fiscale ne peut être actionnée que dans un délai de trois mois...
encore faut il pour se prémunir, connaître avec précision le point de départ de ce délai susceptible de libérer l'acquéreur du fonds de cette solidarité fiscale.
Pour ce faire, il faut se référer à l'article 201 du code général des impôts.
Dans un délai de 60 jours, les contribuables doivent aviser l'administration fiscale de la cession du fonds ou cessation de leur activité et lui faire connaître la date à laquelle le cessionnaire a pris possession effective du fonds ou repris l'activité, en indiquant ses nom, prénoms, adresse.
Le délai de soixante jours commence à courir :
- lorsqu'il s'agit de la vente ou cession d'un fonds de commerce, du jour où la vente ou la cession a été publiée dans un journal d'annonces légales (article L141-12 du code de commerce) ;
- lorsqu'il s'agit de la vente ou cession d'autres entreprises, du jour où l'acquéreur ou le cessionnaire a pris effectivement la direction des exploitations ;
- lorsqu'il s'agit de la cessation d'entreprises, du jour de la fermeture définitive des établissements.
En réalité, la déclaration de la cession du fonds à l'administration est effectuée par le centre de formalités des entreprises, lorsque ce dernier a connaissance de la cession par les formalités d'inscription de l'acquéreur et de radiation du vendeur.
La période de solidarité fiscale du vendeur et de l'acquéreur se décompte donc à partir du récépissé de dépôt au centre de formalités des entreprises.
Il est donc vivement conseillé d'effectuer les formalités au CFE le plus rapidement possible pour commencer à faire courir le délai de solidarité le plus tôt possible. Le recours au séquestre est vivement conseillé.
Attention, si le délai de déclaration de 60 jours n'est pas respecté, la solidarité fiscale commencera à courir aux termes de ces 60 jours, ce qui augmente d'autant le délai de solidarité fiscale porté à 5 mois, plus le délai de parution dans un journal d'annonces légales.
Les conséquences peuvent être fâcheuses puisque plus le délai est allongé plus la distribution des fonds sera reportée.
Prenez conseil et abordez votre projet d'achat ou de cession en toute sérénité.
La loi de modernisation de l'économie a réformé les règles de fonctionnement et de constitution des sociétés par actions simplifiée, rendant cette forme de société encore plus attrayante par la souplesse et simplication de son fonctionnement.
• Le capital social
Un capital social minimum n'est plus exigé. Depuis le 1er janvier 2009, une société par actions simplifié (SAS) n'est plus soumise à l'obligation de capital minimum de 37 000 €.
Cela ne signifie pas néanmoins qu'il soit de l'intérêt de l'entrepreneur de fixer le montant du capital social à un niveau faible, voire 1 euro, car les banquiers, dispensateurs de crédits sauront prendre des garanties personnelles pour compenser.
• Les commissaires aux comptes
La présence de commissaires aux comptes n'est plus imposée sauf exception ci-dessous :
- les SAS dépassant à la clôture d'un exercice deux des trois seuils suivants (total du bilan d'un montant de
1 000 000 euros, un chiffre d'affaires hors taxe d'un montant de 2 000 000 euros et 20 salariés).
- les SAS qui contrôlent une ou plusieurs sociétés ou qui sont contrôlées par une ou plusieurs sociétés au sens de l'article L.233-16 du code de commerce.
Ainsi « le contrôle exclusif par une société résulte :
1° Soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ;
2° Soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise. La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ;
3° Soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet. »
- les SAS dont un ou plusieurs associés représentant au moins un dixième du capital ont demandé en justice la nomination d'un commissaire aux comptes.
Conséquence : Le rapport spécial sur les conventions réglementées sera donc établi sous la responsabilité du dirigeant.
• Le cas de la société par actions simplifiée à associé unique
Lorsque l'associé unique est à la fois dirigeant, les formalités à accomplir sont simplifiées :
- Dispense de publication au BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales)
- Dispense de dépôt au greffe du rapport de gestion. Cela ne signifie pas que le dirigeant ne doive plus l'établir.
- Dispense de report sur le registre des décisions du récépissé du dépôt des comptes au greffe.
• Les apports en industrie sont autorisés
Ces actions crées en contrepartie de l'apport en industrie, c'est-à-dire du savoir faire ou des connaissances techniques de l'associé, ne concourent pas à la formation du capital social.
L'associé en industrie a le droit de participer aux assemblées, de voter, de participer aux bénéfices de la société et contribue également aux pertes si besoin était.
Dans le cas d'un apport en industrie, il conviendra d'être vigilant dans la rédaction des statuts, lesquels doivent préciser les modalités de souscription et de répartitions de ces actions, la nature, la durée de cet apport et le délai au terme duquel l'apport sera évalué.
• Les droits d'enregistrement lors de cessions d'actions
Les droits ressortent à 3% avec un plafond de 5 000 €.
Depuis la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008, les SA, SAS et SARL ont la possibilité d'opter pour l'imposition de leurs bénéfices à l'impôt sur le revenu sous conditions.
Par une instruction fiscale en date du 22 avril 2009, l'administration a présenté ce nouveau dispositif.
1. les conditions d'octroi pour bénéficier de l'option à l'impôt sur le revenu.
1.1. Seules les sociétés anonymes, les sociétés par actions simplifiées ou les sociétés à responsabilité limitée peuvent opter.
1.2. Ces sociétés ne doivent pas être cotées en bourse.
1.3. L'activité exercée à titre principal doit être industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l'exclusion des activités de gestion du patrimoine mobilier ou immobilier de l'entreprise.
1.4. Critère de taille : ces sociétés doivent employer moins de 50 salariés et doivent réaliser un chiffre d'affaires annuel ou total de bilan inférieur à 10 millions d'euros.
1.5. Ces sociétés doivent être créées depuis moins de 5 ans au moment de l'option.
1.6. Ces sociétés doivent avoir des droits de vote détenus à hauteur de 50% au moins par une ou des personnes physiques et 34% au moins par une ou plusieurs personnes ayant la qualité de président, directeur général, président du conseil de surveillance, membre du directoire ou gérant et par des membres du foyer fiscal.
2. les modalités de l'option et ses conséquences
L'option pour le régime fiscal des sociétés de personnes (l'impôt sur le revenu) nécessite l'accord de tous les associés et doit être formulée auprès du service des impôts des entreprises compétent au cours des trois premiers mois du premier exercice au titre duquel elle prend effet.
Sauf révocation anticipée, l'option est valable pour une période de cinq exercices. En cas de sortie anticipée, l'option ne sera plus possible ultérieurement.
Il en est de même en cas de sortie obligatoire du régime fiscal des sociétés personnes lorsque la société ne respecte plus les conditions de détention du capital ou de taille ou d'activité au cours d'un exercice couvert par l'option ou bien lorsque la société décide sa transformation en une autre forme de société que les SA, SAS, SARL.
L'avantage de l'option à l'impôt sur le revenu voulu par la loi de modernisation de l'économie est celui pour les entrepreneurs générant des pertes ou déficits les premières années de les déduire de leur revenu global. Attention tout de même, cette déductibilité ne pourra avoir lieu que dans la limite de 6 années. Reste donc à savoir, pour trouver un intérêt à cette mesure, si le revenu global du foyer (c'est-à-dire les revenus du conjoint ou partenaire) sera apte à absorber tout le déficit sans que ce dernier soit perdu au terme des 6 années.
Cet avantage peut paraître limité lorsque l'on sait que dans une société soumise à l'impôt sur les sociétés, il n'y a aucune limitation de durée pour reporter les déficits au niveau de la société.
Attention également aux changements de régimes fiscaux en cours d'exercice, car ce type de changement (IS- IR ou IR-IS) peut avoir des conséquences fiscales très lourdes. Prenez conseil !
La constitution d'une société passe par différentes étapes. Ces étapes doivent être validées avec attention afin d'éviter le maximum d'écueil de perte de temps et d'argent.
Cette fiche pratique vous indique quelles questions se poser une fois votre projet professionnel défini en amont.
1. vérifier que votre activité ne relève pas de la catégorie des activités réglementées soumimes à des conditions particulières d'exercice ;
2. La forme sociale que vous allez choisir (SARL/SAS/SA/SNC/société en commandite) a des conséquences directes sur votre responsabilité en qualité de dirigeant et même d'associé;
3. Il est nécessaire de faire le point sur les conséquences fiscales et implications sociales;
4. la rédaction des statuts est importante notamment pour anticiper des problématiques de blocage dans le processus de décision ou pour préciser les conditions dans lesquelles seront cédés les titres, alléger les modalités de convocation pour les assemblées générales ;
5. Il convient d'enregistrer les statuts au service des impôts des entreprises compétent;
6. IL faut effectuer les annonces légales;
7. ouvrir un compte bancaire pour y déposer les premiers fonds
8. effectuer les formalités liés à la nomination du premier dirigeant et les différentes affiliations aux caisses
9. effectuer les formalités de dépôt au centre de formalités des entreprises et au greffe.
Il est important de prendre conseil. Vous gagnerez du temps.
La loi du 1er août 2003 a institué un mécanisme de réduction d'impôt sur le revenu, pour les contribuables domiciliés en France, égale à 25 % du montant des intérêts payés à raison des emprunts contractés à compter du 5 août 2003 pour acquérir, dans le cadre d'une opération de reprise, une fraction du capital d'une société non cotée.
La loi de modernisation et de l'économie du 4 août 2008 a favorisé la transmission d'entreprise et a notamment en assouplissant les conditions d'application de la réduction d'impôts pour les emprunts contractés, dans le cadre d'opérations de reprise en vue de l'acquisition d'une fraction du capital d'une société non cotée (article 67 de la loi LME).
La réduction d'impôt est maintenue à 25% du montant des intérêts payés au cours d'une année civile mais le plafond annuel a doublé passant de 20 000 euros pour une personne seule et à 40 000 euros pour un couple, depuis le 1er janvier 2008.
1- les conditions d'application
L'article 56 de la loi de finances rectificative pour 2006 (n° 2006-1771 du 30 décembre 2006) avait porté la condition de détention minimale du capital de la société reprise, à 50 % au moins des droits de vote attachés aux titres de la société reprise.
Pour les emprunts contractés à compter du 28 avril 2008, la fraction minimal de capital à détenir par le repreneur est portée à 25% en tenant compte des participations des autres membres de sa famille (conjoint, partenaire d'un PACS, enfants ou ascendants) ou s'il est salarié de la société de la participation des autres salariés participant à l'opération.
Le repreneur doit s'engager à conserver les actions ou parts de la société reprise jusqu'au 31 décembre de la cinquième année suivant celle de leur acquisition.
Le repreneur devait également à compter de l'acquisition des titres exercer une fonction de dirigeant effective et rémunérée. Avec la loi LME, la fonction de direction peut être exercée par l'un des membres de la famille du contribuable ou l'un des autres salariés de la société reprise, participant à l'opération de reprise.(cf instruction fiscale n°41 du 14 avril 2009).
Pour les emprunts contractés à compter du 28 avril 2008, l' article 67 de la loi LME a étendu le dispositif aux reprises de sociétés ayant leur siège social dans l'Espace économique européen (EEE), hors Liechtenstein, tout en le recentrant sur les petites et moyennes entreprises européennes (c'est-à-dire celles qui emploient moins de 250 personnes, réalisant un chiffre d'affaires annuel de moins de 50 millions d'euros ou ont un total bilan n'excédant pas 43 millions d'euros).
La société reprise doit être assujettie à l'IS de plein droit ou sur option.
Pour les emprunts contractés à compter du 28 avril 2008, la société reprise doit exercer une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, à l'exception de la gestion de son propre patrimoine mobilier (société civile de portefeuille ou immobilier (sociétés immobilières ayant pour objet la gestion de leurs immeubles nus ou meublés.
Il est à noter que l'application de ce dispositif est limité dans le temps, à savoir, qu'il concerne les emprunts contractés jusqu'au 31 décembre 2011.
2- les éventuelles remises en cause de réduction d'impôt
Il faut veiller à respecter scrupuleusement les conditions d'élégibilité du dispositif.
A défaut, les réductions d'impôt accordées peuvent être reprises en totalité lorsque certaines conditions ne sont pas remplies et notamment en cas de rupture de l'engagement de conservation des titres ou de non respect de la condition de détention minimale du capital.
Le ministre du budget a pris des mesures destinées à faire face aux problèmes de trésorerie rencontrées par les entreprises aux termes d'une réunion du mois de mars dernier, avec l'Acoss, les Urssaf, l'Agirc-Arrco et le RSI.
Afin de soulager la trésorerie des entreprises, dans un contexte crise, les URSSAF ont été invitées à examiner les demandes de délais de paiement « avec bienveillance et au cas par cas ».
En revanche, les URSSAF ont l'obligation de traiter ces demandes par anticipation avant le terme prévu pour l'échéance de paiement.
La demande de délai de paiement peut être effectuée sur le site de l'URSSAF (www.urssaf.fr).
Lorsque la demande est effectuée en ligne, les Urssaf doivent y répondre dans un délai de trois jours.
A partir du 1er mai 2009, les sociétés de moins de 50 salariés pourront formuler une demande unique de délai de paiement auprès des organismes sociaux concernés à savoir l'Acoss, le Pôle emploi, l'Agirc Arrco, lesquels ont conclu une convention sur un traitement unifié de la demande de délai de paiement.
Il ressort de la réunion tenue avec les différents partenaires, qu'au mois de février 2009, les Urssaf ont octroyé 12300 délais de paiement.
Un bémol cependant : les entreprises rencontrent toujours d'importants problèmes de financement et donc d'accès au crédit.
Les fonds de garanties crées par OSEO, dans le cadre du plan de relance garantissant les lignes de crédit déjà confirmées par les banques et facilitant la transformation des encours bancaires à court terme à moyen terme pour renforcer la structure financière de l'entreprise concernée, suffiront-ils ?