Le blog de Maitre ROQUIGNY-ABRAHAM, Cabinet d'Avocat, Bordeaux, Affaires

Un arrêt de la 3ème chambre civile de la Cour de Cassation rendu le 10 novembre 2010 (pourvoi 09-15937) vient de rappeler que la procédure visant à constater l'acquisition de la clause résolutoire incluse dans les baux pour défaut de paiement des loyers doit être mise en oeuvre de bonne foi.

En l'espèce, il avait été donné à bail des locaux commerciaux à une société exploitant un fonds de commerce. Le bailleur avait informé la société locataire de l'application d'un nouveau loyer résultant de la variation de l'indice stipulé dans le bail et applicable selon une automaticité et une périodicité de 3 ans.

La locataire ne réglant pas les loyers résultant de l'indexation, le bailleur devait adresser un commandement de payer les arriérés de loyers visant la clause résolutoire et assigner aux fins de voir constater la résiliation du bail commercial.

La société locataire soutenait qu'en réalité la motivation du bailleur était tout autre que le défaut de paiement des loyers indexés. La société locataire soutenait que le bailleur avait entendu faire cesser une exploitation concurrente d'un magasin dont le bailleur était propriétaire, magasin exerçant la même activité que la société locataire.

La Cour d'Appel avait estimé que la clause résolutoire pour défaut de paiement des loyers était acquise puisque la société locataire n'avait pas régularisé les arriérés locatifs, sans répondre à l'argumentation développée par la société locataire relative aux réelles intentions du bailleur.

La Cour de Cassation a donc cassé et annulé dans toutes ses dispositions l'arrêt de la Cour d'Appel rendu le 27 mars 2009 au motif qu'en « Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme le lui demandait la société locataire qui soutenait que le bailleur avait entendu faire cesser une exploitation concurrente d'un commerce que cette dernière possédait par ailleurs, si la clause résolutoire n'avait pas été mise en oeuvre de mauvaise foi, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ».

Il faut donc bien garder présent à l'esprit que la clause résolutoire est subordonnée aux exigences de bonne foi. En l'espèce l'intention du bailleur n'était pas de viser le défaut de paiement mais de faire disparaître un concurrent.

La Cour d'Appel de Paris dans un arrêt du 8 octobre 2009 vient de rappeler l'importance capitale que peut revêtir l'intention des parties en matière contractuelle.

En l'espèce, une banque avait accordé à un particulier un crédit pour un montant excédant 21 500 €.

En vertu de l'article L311-3 2° et D 311-1 du code de la consommation, ce crédit ne devait donc pas être soumis à la règlementation sur le crédit à la consommation.

N'était donc en principe pas applicable le délai de forclusion de deux ans imposant que « les actions en paiement engagées devant le tribunal d'instance à l'occasion de la défaillance de l'emprunteur doivent être formées dans les deux ans de l'événement qui leur a donné naissance à peine de forclusion ».

Or dans le corps de l'offre de prêt, il était fait référence aux articles L311-1 et suivants du code de la consommation.

La Cour d'appel de Paris en a donc déduit que la banque ne pouvait en ignorer les conséquences et avait eu la volonté de soumettre l'acte de prêt à la réglementation relative au crédit à la consommation.

La Banque ne pouvait dès lors poursuivre une action en paiement devant le Tribunal de Grande Instance et se voyait forclose puisque sa demande était introduite plus de deux ans après la défaillance de l'emprunteur.

La rédaction du contrat se révèle un art délicat... un contrat mal rédigé pouvant laisser la porte ouverte à d'heureuses opportunités pour le consommateur et malheureuses pour le professionnel.

D'où l'importance pour le consommateur ou le professionnel de prendre conseil que cela soit pour la rédaction des contrats ou l'exercice de ses droits.

En matière commerciale, le bailleur a toujours la possibilité et le droit de refuser au locataire le renouvellement du bail.

Au visa de l'article L145-14 alinéa du code de commerce, le bailleur refusant le renouvellement se verra dans l'obligation de verser au locataire sortant une indemnité d'éviction pour compenser le préjudice subi du fait du défaut de renouvellement.

Cependant, le bailleur échappera au versement de l'indemnité d'éviction dans certains cas et notamment lorsqu'il pourra invoquer un motif grave et légitime à l'encontre de son locataire.

L'article L145-17 I 1° du code de commerce dispose :

« I. - Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d'aucune indemnité :

1° S'il justifie d'un motif grave et légitime à l'encontre du locataire sortant. Toutefois, s'il s'agit soit de l'inexécution d'une obligation, soit de la cessation sans raison sérieuse et légitime de l'exploitation du fonds, compte tenu des dispositions de l'article L. 145-8, l'infraction commise par le preneur ne peut être invoquée que si elle s'est poursuivie ou renouvelée plus d'un mois après mise en demeure du bailleur d'avoir à la faire cesser. Cette mise en demeure doit, à peine de nullité, être effectuée par acte extrajudiciaire, préciser le motif invoqué et reproduire les termes du présent alinéa. »

Dans un arrêt de la 3ème chambre civile de la Cour de Cassation en date du 28 octobre 2009, des propriétaires de locaux commerciaux donnés à bail avaient fait délivrer un congé sans offre de renouvellement et d'indemnité d'éviction à leurs locataires invoquant un motif grave et légitime.

IL était notamment reproché aux locataires de ne pas avoir remis les lieux en leur état d'origine et de ne pas avoir repris une activité d'hôtel restaurant.

Or, la mise en demeure adressée aux locataires ne précisait pas les remises en état dont le bailleur demandait l'exécution. Cela a été considéré d'autant plus contestable que les locataires avaient réalisés divers travaux avec l'accord du bailleur. Le bailleur ne démontrait donc pas l'existence de motifs graves et légitimes justifiant une remise en état immédiate.

En outre, les locaux loués ne permettaient que l'exploitation d'une activité d'hôtellerie, les normes de restauration n'étant pas atteintes.

La 3ème chambre civile de la Cour de Cassation dans un arrêt du 28 octobre 2009 a dans un premier temps approuvé le raisonnement de la Cour d'appel qui avait considéré que le refus de renouvellement du bail sans indemnité d'éviction n'était pas suffisamment motivé.

Cependant, l'arrêt de la Cour d'Appel est cassé pour violation des articles L145-17 I-1° et L145-14 alinéa 1.

Il ressort de l'arrêt rendu par la 3ème chambre civile que l'absence ou l'insuffisance de motivation d'un congé refusant le renouvellement du bail n'entraine pas ipso facto le renouvellement du bail.

Le congé conserve toute sa validité mais le locataire conservera son droit à indemnité d'éviction. Le congé insuffisamment motivé ou mal motivé produira donc les mêmes effets qu'un congé avec offre d'indemnité d'éviction.

Cass. 3ème civ.28 octobre 2009 n°08-16135

« Qu'en statuant ainsi, alors que l'absence ou l'insuffisance de motivation d'un congé avec refus de renouvellement pour motifs graves et légitimes sans offre d'indemnité d'éviction laisse subsister le congé et le droit pour le preneur de prétendre au paiement d'une indemnité d'éviction, la cour d'appel a violé les textes susvisés ».

Il conviendra donc d'être très vigilant sur la motivation du congé refusant le renouvellement du bail commercial sans indemnité d'éviction.

La procédure tendant à obtenir la résiliation du bail commercial pour défaut de paiement des loyers et l'expulsion du locataire est soumise à un formalisme qu'il convient de respecter à la lettre sous peine pour le bailleur de s'en voir opposer la nullité.

Les faits soumis à l'appréciation de la Cour de Cassation étaient les suivants :

Un propriétaire de locaux à usage commercial avait donné à bail des locaux à une société. Cette dernière ne s'acquittant plus des loyers, le bailleur devait entamer une procédure visant la clause résolutoire inscrite dans le bail commercial pour défaut de paiement des loyers en vertu de l'article L145-41 du code de commerce et voir ainsi prononcer la résiliation du bail et l'expulsion du locataire.

L'article L145-41 du code de commerce dispose :

« Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

Les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge. »

Etait donc délivré à la société locataire un commandement en date du 20 octobre 2004 de payer la somme due à titre d'arriéré de loyers et charges.

La société locataire restant taisante et n'apurant pas sa dette de loyers, le bailleur se voyait contraint de lui faire délivrer une assignation en résiliation de bail pour défaut de paiement des loyers, un mois après le commandement de payer resté infructueux.

Or, le commandement visait dans le corps de son texte la loi du 6 juillet 1989, loi concernant exclusivement les baux d'habitation.

Le commandement visait donc le mauvais texte puisque le bailleur devait se placer dans le cadre et la règlementation applicable aux baux à caractère commercial.

La 3ème chambre civile de la Cour de Cassation en a déduit que « cette référence à des textes sans rapport avec les baux de locaux commerciaux était de nature à tromper la société locataire sur les causes et portée du commandement ».

En outre, le commandement de payer visait deux délais :

- un délai de huit jours sous peine de saisie-vente et donc de recours à des mesures de paiement forcé

- un délai de deux mois visant la clause résolutoire insérée au bail.

Il est bon de rappeler qu'en matière de bail d'habitation, la constatation judiciaire de l'acquisition de la clause résolutoire pour défaut de paiement des loyers ne peut avoir lieu notamment qu'au terme d'un délai de deux mois suivant un commandement de payer les loyers demeuré infructueux.

Ce délai de deux mois inclus dans le commandement de payer en date du 20 octobre 2004 visant la clause résolutoire d'un bail commercial rajoutait à la confusion.

Les irrégularités et imprécisions du commandement de payer ont entraîné le prononcé de la nullité du commandement ainsi délivré et la réintégration de la société locataire dans les lieux loués.

Il conviendra donc d'être particulièrement vigilent sur la motivation en droit du commandement devant permettre au locataire de mesurer la portée des injonctions qui lui sont faites et d'y apporter une réponse pertinente.

La 3ème chambre civile de la cour de cassation a précisé dans un arrêt du 16 septembre 2009 la nature des frais exposés à charge du bailleur lorsque ce dernier exerce son droit d'option en vertu de l'article L145-57 du code de commerce.

Le droit d'option permet en effet au bailleur ou au preneur de refuser le renouvellement d'un bail commercial alors même que ces parties étaient initialement d'accord sur le principe du renouvellement, mais pas forcément sur le prix du loyer renouvelé. Dans ce cas précis, l'une des parties a saisi le juge des loyers afin qu'il se prononce sur la fixation du loyer renouvelé.

Cependant même au terme de cette instance, l'article L145-57 du Code de commerce permet en effet au bailleur, dans le délai d'un mois qui suit la signification de la décision judiciaire définitive fixant le prix du bail révisé ou renouvelé, de refuser le renouvellement du bail (étant précisé que le preneur, dans les mêmes conditions, a la faculté de renoncer au renouvellement).

Les faits que la 3ème chambre civile de la Cour de Cassation a eu à connaître étaient les suivants :

Le propriétaire de locaux à usage commercial avait donné à bail à une société des locaux commerciaux.

Le bailleur avait signifié à la société un congé avec offre de renouvellement, moyennant un certain loyer fixé par la suite judiciairement.

Le propriétaire avait ensuite exercé son droit d'option comportant refus de renouvellement avec offre de paiement d'une indemnité d'éviction et avait assigné le preneur en fixation de cette indemnité et de celle d'occupation.

Une expertise avait été ordonnée pour déterminer le montant de ces indemnités.

La Cour d'Appel avait considéré que les frais d'expertise devaient être supportés entre les parties par moitié.

Le locataire a dès lors introduit un pourvoi en cassation estimant que le bailleur, exerçant sont droit d'option conformément à l'article 145-57 du commerce et ayant notifié son intention de ne pas renouveler le bail, il lui incombait dès lors de supporter la totalité des frais d'expertise.

La Cour de Cassation a rejeté le pourvoi statuant que sont à la charge du bailleur les frais exclusivement exposés avant l'exercice du droit d'option. Ainsi incombe donc au bailleur les frais liés à la procédure de fixation judiciaire du loyer renouvelé.

Cependant, la charge des frais occasionnés par une nouvelle procédure engagée postérieurement à l'exercice de l'option, telle celle ayant pour finalité une expertise pour fixer les indemnités d'éviction et d'occupation, relève de l'appréciation souveraine des juges du fond.

C'est donc à juste titre que la Cour d'appel a souverainement estimé que la charge des frais d'expertise incombait aux bailleur et locataire.

La rémunération du VRP se présente sous forme de fixe, de commissions ou d'une combinaison des deux.

Cependant, en matière de commissions, il peut être inséré dans un contrat de travail une clause dite de bonne fin.

Par le biais de cette clause, il est très souvent stipulé que les commissions ne seront définitivement acquises qu'après paiement intégral des commandes effectuées.

La chambre sociale de la Cour de Cassation dans un arrêt du 25 mars 2009 (n°07-43587) a précisé le contour de cette clause de bonne fin.

En l'espèce, un VRP exclusif était rémunéré sur la base d'une commission de 20% du chiffre d'affaires hors taxe, cette commission se décomposant comme suit :

- 15% de commissionnement direct

- 5% à titre d'indemnité de clientèle

Il était précisé dans son contrat de travail que le paiement intervenait à chaque fin de mois, par avance, dès transmission de l'ordre de vente à l'employeur et de son acceptation.

Il ressortait également du contrat de travail que les commissions n'étaient définitivement acquises qu'après paiement total des commandes effectuées par la clientèle.

Le conseil des prud'hommes a été saisi sur des demandes de rappels de salaires et commissions, lequel a fait droit aux demandes.

La société employeur a donc interjeté appel se prévalant du contrat de travail liant la société et le salarié et de la clause de bonne fin insérée dans ce contrat, pour justifier du décomissionnement du salarié.

La chambre sociale de la Cour de Cassation a rejeté le pourvoi de la société.

Pour la chambre sociale de la Cour de Cassation « s'il peut être contractuellement prévu que les commandes non menées à bonne fin n'ouvrent pas droit à commission, c'est à la condition que ce soit sans faute de l'employeur et sans que le salarié soit privé des commissions qui lui étaient dues sur des contrats effectivement réalisés. »

Or en l'espèce, le VRP avait été privé de ses commissions de façon systématique dés qu'un délai de trente jours était écoulé entre la date de passation de la commande et le défaut de règlement.

La chambre sociale de la Cour de Cassation a donc sanctionné l'employeur qui faisait peser sur la clause de bonne fin une automaticité systématique sans rechercher le motif du défaut de règlement du client.

L'employeur ne donnait pas non plus la possibilité au VRP de prétendre de nouveau au paiement des commissions pour le cas où le client réglerait les factures dues. Au contraire, le montant desdites commissions était reversé à un cabinet de recouvrement aux fins de recouvrement de l'impayé.

L'employeur sera donc d'une extrême vigilance dans la rédaction de ses contrats de travail et notamment s'il entend insérer une clause de bonne fin sous peine de voir constater judiciairement la nullité de cette clause.

En matière de bail commercial, toutes les actions se prescrivent par deux ans (article L145-60 du code de commerce), ce qui signifie que les actions en justice doivent être introduites dans un certain laps de temps, soit dans le cadre du bail commercial (deux ans), sous peine pour leur auteur de perdre son droit.

IL est particulièrement judicieux pour le preneur de connaître le régime de ce texte et notamment lorsque ce dernier s'engage dans une action en paiement de son indemnité d'éviction.

C'est l'enseignement qui ressort de l'arrêt de la Cour de Cassation du 8 juillet 2009.

On rappellera que lorsque le bailleur refuse de renouveler le bail commercial, il est tenu de verser au locataire une indemnité d'éviction égale au préjudice subi par le défaut de renouvellement et sous réserve des dispositions de l'article L145-17 du code du commerce.

En l'espèce dans l'arrêt du 8 juillet 2009, par acte du 27 avril 2001, les propriétaires (des époux) de locaux à usage commercial donnés à bail avait donné congé à leur preneur avec offre de paiement d'une indemnité d'éviction pour le 31 octobre 2001.

Par ordonnance du 9 janvier 2002, le juge des référés avait désigné un expert pour évaluer le montant de l'indemnité d'éviction et de l'indemnité d'occupation.

Après dépôt du rapport de l'expert, le bailleur avait assigné le locataire à l'effet de faire fixer le montant de l'indemnité d'occupation due par le preneur. Par conclusions signifiées le 26 avril 2004, ce dernier avait demandé le paiement d'une indemnité d'éviction. Le bailleur avait alors pris des conclusions notifiées le 18 octobre 2005 et demandé que le preneur soit déclaré déchu de son droit à indemnité d'éviction en raison de la prescription biennale édictée par l'article L. 145-60 du Code de commerce.

Toute la difficulté est de savoir à partir de quel moment commence à courir ce fameux délai de deux ans qui a pour effet, une fois expiré, d'éteindre le droit pour le preneur à demander condamnation au paiement de l'indemnité d'éviction.

La Cour de cassation dans son arrêt du 8 juillet 2009 s'est prononcée sur ce point.

La Cour de Cassation, tout en relevant que la prescription de l'action avait été interrompue par l'assignation initiale des bailleurs tendant à faire évaluer le montant de l'indemnité d'éviction et d'occupation, a noté que la prescription avait repris son cours à la date de l'Ordonnance de référé rendue le 9 janvier 2002 désignant l'expert.

Il s'en suit qu'un délai de plus de deux ans s'étant écoulé entre les conclusions prises par la locataire demandant le paiement de l'indemnité d'éviction et la date de l'Ordonnance, l'action en paiement de l'indemnité d'éviction devenait prescrite.

La locataire avait donc perdu son droit de demander le paiement de l'indemnité d'éviction.

CE QU'IL FAUT RETENIR DE L'ARRET :

Est prescrite l'action en paiement de l'indemnité d'éviction lorsqu'un délai de plus deux années s'est écoulé entre la date de l'ordonnance de référé désignant un expert en vue de la détermination du montant de l'indemnité d'éviction et les conclusions par lesquelles le preneur a demandé le paiement d'une indemnité.

Vous envisagez d'acquérir un fonds de commerce. Nombreuses sont les questions à se poser pour vérifier la faisabilité du projet. Certaines paraissent évidentes (le financement du projet, le prévisionnel, la négociation du prix via la communication des comptes annuels...

Certaines sont plus insidieuses...

Avez-vous pensé à examiner correctement le titre d'occupation du local commercial que vous envisagez d'acquérir ? A défaut, les mauvaises surprises sont susceptibles de s'enchaîner...

Il est indispensable de vérifier le régime juridique du local loué et lire très attentivement le bail commercial.

Si l'immeuble dans lequel est situé le fonds est un immeuble en copropriété, il faut vérifier que le lot loué peut avoir une destination commerciale et que le type d'activité envisagée est autorisé par le règlement de copropriété.

A défaut, vous risquez de vous rendre propriétaire d'un fonds inexploitable.

De la même façon, si vous envisagez d'effectuer des travaux, il conviendra de vérifier si ces travaux touchent des parties communes de l'immeuble auquel cas ils nécessiteront l'accord de la copropriété.

Si le fonds est situé dans une zone environnementale protégée, il faudra obtenir l'accord de l'architecte des bâtiments de France pour tous travaux touchant aux façades, à l'aspect extérieur du bâtiment.

Existe-t-il une servitude d'alignement ou un programme d'alignement éventuel du domaine public ? Le droit de préemption de la commune a-t-il été purgé?

Avez-vous pensé à vérifier dans le bail commercial qui a la charge des grosses réparations et du paiement de la taxe foncière ?

Votre projet est complexe et implique des vérifications multiples.

N'hésitez plus, prenez conseil.

L'acte d'achat ou de vente d'un fonds de commerce n'est pas un acte anodin.

La vente d'un fonds de commerce est soumise à une réglementation très encadrée déclenchant l'application de règles et dispositions juridiques, comptables, fiscales (loi du 17 mars 1909 complétée par la loi du 29 juin 1935, décret du 19 juillet 1996 modifié par celui du 21 mars 2002).

L'une d'entre elles, notamment la solidarité fiscale, peut entraîner des conséquences redoutables pour les parties à l'acte.

En effet, l'article 1684 du code général des impôts rend l'acquéreur responsable solidairement avec le vendeur, en cas de cession d'une entreprise individuelle, commerciale, artisanale ou minière, que cela soit à titre onéreux ou à titre gratuit, du paiement de différents impôts, à savoir :

- l'impôt sur le revenu dû par le vendeur au titre des bénéfices réalisés durant l'année ou l'exercice en cours jusqu'au jour de la vente, durant l'année ou l'exercice précédent si ces bénéfices n'ont pas été déclarés par le vendeur à la date de la vente.

- l'impôt sur les sociétés dans les mêmes conditions que l'impôt sur le revenu

- la taxe d'apprentissage

En d'autres termes, cela signifie que l'administration fiscale peut réclamer au vendeur ou à l'acquéreur, uniquement sur le prix du fonds, si la cession a été faite à titre onéreux ou sur la sa valeur retenue pour le calcul des droits dus en cas de cession à titre gratuit, le paiement de l'intégralité des impôts ou taxes dus par le vendeur au jour de la cession.

Toutefois, la solidarité fiscale ne peut être actionnée que dans un délai de trois mois...

encore faut il pour se prémunir, connaître avec précision le point de départ de ce délai susceptible de libérer l'acquéreur du fonds de cette solidarité fiscale.

Pour ce faire, il faut se référer à l'article 201 du code général des impôts.

Dans un délai de 60 jours, les contribuables doivent aviser l'administration fiscale de la cession du fonds ou cessation de leur activité et lui faire connaître la date à laquelle le cessionnaire a pris possession effective du fonds ou repris l'activité, en indiquant ses nom, prénoms, adresse.

Le délai de soixante jours commence à courir :

- lorsqu'il s'agit de la vente ou cession d'un fonds de commerce, du jour où la vente ou la cession a été publiée dans un journal d'annonces légales (article L141-12 du code de commerce) ;

- lorsqu'il s'agit de la vente ou cession d'autres entreprises, du jour où l'acquéreur ou le cessionnaire a pris effectivement la direction des exploitations ;

- lorsqu'il s'agit de la cessation d'entreprises, du jour de la fermeture définitive des établissements.

En réalité, la déclaration de la cession du fonds à l'administration est effectuée par le centre de formalités des entreprises, lorsque ce dernier a connaissance de la cession par les formalités d'inscription de l'acquéreur et de radiation du vendeur.

La période de solidarité fiscale du vendeur et de l'acquéreur se décompte donc à partir du récépissé de dépôt au centre de formalités des entreprises.

Il est donc vivement conseillé d'effectuer les formalités au CFE le plus rapidement possible pour commencer à faire courir le délai de solidarité le plus tôt possible. Le recours au séquestre est vivement conseillé.

Attention, si le délai de déclaration de 60 jours n'est pas respecté, la solidarité fiscale commencera à courir aux termes de ces 60 jours, ce qui augmente d'autant le délai de solidarité fiscale porté à 5 mois, plus le délai de parution dans un journal d'annonces légales.

Les conséquences peuvent être fâcheuses puisque plus le délai est allongé plus la distribution des fonds sera reportée.

Prenez conseil et abordez votre projet d'achat ou de cession en toute sérénité.

La loi de modernisation de l'économie a réformé les règles de fonctionnement et de constitution des sociétés par actions simplifiée, rendant cette forme de société encore plus attrayante par la souplesse et simplication de son fonctionnement.

• Le capital social

Un capital social minimum n'est plus exigé. Depuis le 1er janvier 2009, une société par actions simplifié (SAS) n'est plus soumise à l'obligation de capital minimum de 37 000 €.

Cela ne signifie pas néanmoins qu'il soit de l'intérêt de l'entrepreneur de fixer le montant du capital social à un niveau faible, voire 1 euro, car les banquiers, dispensateurs de crédits sauront prendre des garanties personnelles pour compenser.

• Les commissaires aux comptes

La présence de commissaires aux comptes n'est plus imposée sauf exception ci-dessous :

- les SAS dépassant à la clôture d'un exercice deux des trois seuils suivants (total du bilan d'un montant de

1 000 000 euros, un chiffre d'affaires hors taxe d'un montant de 2 000 000 euros et 20 salariés).

- les SAS qui contrôlent une ou plusieurs sociétés ou qui sont contrôlées par une ou plusieurs sociétés au sens de l'article L.233-16 du code de commerce.

Ainsi « le contrôle exclusif par une société résulte :

1° Soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ;

2° Soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise. La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ;

3° Soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet. »

- les SAS dont un ou plusieurs associés représentant au moins un dixième du capital ont demandé en justice la nomination d'un commissaire aux comptes.

Conséquence : Le rapport spécial sur les conventions réglementées sera donc établi sous la responsabilité du dirigeant.

• Le cas de la société par actions simplifiée à associé unique

Lorsque l'associé unique est à la fois dirigeant, les formalités à accomplir sont simplifiées :

- Dispense de publication au BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales)

- Dispense de dépôt au greffe du rapport de gestion. Cela ne signifie pas que le dirigeant ne doive plus l'établir.

- Dispense de report sur le registre des décisions du récépissé du dépôt des comptes au greffe.

• Les apports en industrie sont autorisés

Ces actions crées en contrepartie de l'apport en industrie, c'est-à-dire du savoir faire ou des connaissances techniques de l'associé, ne concourent pas à la formation du capital social.

L'associé en industrie a le droit de participer aux assemblées, de voter, de participer aux bénéfices de la société et contribue également aux pertes si besoin était.

Dans le cas d'un apport en industrie, il conviendra d'être vigilant dans la rédaction des statuts, lesquels doivent préciser les modalités de souscription et de répartitions de ces actions, la nature, la durée de cet apport et le délai au terme duquel l'apport sera évalué.

• Les droits d'enregistrement lors de cessions d'actions

Les droits ressortent à 3% avec un plafond de 5 000 €.

Depuis la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008, les SA, SAS et SARL ont la possibilité d'opter pour l'imposition de leurs bénéfices à l'impôt sur le revenu sous conditions.

Par une instruction fiscale en date du 22 avril 2009, l'administration a présenté ce nouveau dispositif.

1. les conditions d'octroi pour bénéficier de l'option à l'impôt sur le revenu.

1.1. Seules les sociétés anonymes, les sociétés par actions simplifiées ou les sociétés à responsabilité limitée peuvent opter.

1.2. Ces sociétés ne doivent pas être cotées en bourse.

1.3. L'activité exercée à titre principal doit être industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l'exclusion des activités de gestion du patrimoine mobilier ou immobilier de l'entreprise.

1.4. Critère de taille : ces sociétés doivent employer moins de 50 salariés et doivent réaliser un chiffre d'affaires annuel ou total de bilan inférieur à 10 millions d'euros.

1.5. Ces sociétés doivent être créées depuis moins de 5 ans au moment de l'option.

1.6. Ces sociétés doivent avoir des droits de vote détenus à hauteur de 50% au moins par une ou des personnes physiques et 34% au moins par une ou plusieurs personnes ayant la qualité de président, directeur général, président du conseil de surveillance, membre du directoire ou gérant et par des membres du foyer fiscal.

2. les modalités de l'option et ses conséquences

L'option pour le régime fiscal des sociétés de personnes (l'impôt sur le revenu) nécessite l'accord de tous les associés et doit être formulée auprès du service des impôts des entreprises compétent au cours des trois premiers mois du premier exercice au titre duquel elle prend effet.

Sauf révocation anticipée, l'option est valable pour une période de cinq exercices. En cas de sortie anticipée, l'option ne sera plus possible ultérieurement.

Il en est de même en cas de sortie obligatoire du régime fiscal des sociétés personnes lorsque la société ne respecte plus les conditions de détention du capital ou de taille ou d'activité au cours d'un exercice couvert par l'option ou bien lorsque la société décide sa transformation en une autre forme de société que les SA, SAS, SARL.

L'avantage de l'option à l'impôt sur le revenu voulu par la loi de modernisation de l'économie est celui pour les entrepreneurs générant des pertes ou déficits les premières années de les déduire de leur revenu global. Attention tout de même, cette déductibilité ne pourra avoir lieu que dans la limite de 6 années. Reste donc à savoir, pour trouver un intérêt à cette mesure, si le revenu global du foyer (c'est-à-dire les revenus du conjoint ou partenaire) sera apte à absorber tout le déficit sans que ce dernier soit perdu au terme des 6 années.

Cet avantage peut paraître limité lorsque l'on sait que dans une société soumise à l'impôt sur les sociétés, il n'y a aucune limitation de durée pour reporter les déficits au niveau de la société.

Attention également aux changements de régimes fiscaux en cours d'exercice, car ce type de changement (IS- IR ou IR-IS) peut avoir des conséquences fiscales très lourdes. Prenez conseil !

La constitution d'une société passe par différentes étapes. Ces étapes doivent être validées avec attention afin d'éviter le maximum d'écueil de perte de temps et d'argent.

Cette fiche pratique vous indique quelles questions se poser une fois votre projet professionnel défini en amont.

1. vérifier que votre activité ne relève pas de la catégorie des activités réglementées soumimes à des conditions particulières d'exercice ;

2. La forme sociale que vous allez choisir (SARL/SAS/SA/SNC/société en commandite) a des conséquences directes sur votre responsabilité en qualité de dirigeant et même d'associé;

3. Il est nécessaire de faire le point sur les conséquences fiscales et implications sociales;

4. la rédaction des statuts est importante notamment pour anticiper des problématiques de blocage dans le processus de décision ou pour préciser les conditions dans lesquelles seront cédés les titres, alléger les modalités de convocation pour les assemblées générales ;

5. Il convient d'enregistrer les statuts au service des impôts des entreprises compétent;

6. IL faut effectuer les annonces légales;

7. ouvrir un compte bancaire pour y déposer les premiers fonds

8. effectuer les formalités liés à la nomination du premier dirigeant et les différentes affiliations aux caisses

9. effectuer les formalités de dépôt au centre de formalités des entreprises et au greffe.

Il est important de prendre conseil. Vous gagnerez du temps.

La loi du 1er août 2003 a institué un mécanisme de réduction d'impôt sur le revenu, pour les contribuables domiciliés en France, égale à 25 % du montant des intérêts payés à raison des emprunts contractés à compter du 5 août 2003 pour acquérir, dans le cadre d'une opération de reprise, une fraction du capital d'une société non cotée.

La loi de modernisation et de l'économie du 4 août 2008 a favorisé la transmission d'entreprise et a notamment en assouplissant les conditions d'application de la réduction d'impôts pour les emprunts contractés, dans le cadre d'opérations de reprise en vue de l'acquisition d'une fraction du capital d'une société non cotée (article 67 de la loi LME).

La réduction d'impôt est maintenue à 25% du montant des intérêts payés au cours d'une année civile mais le plafond annuel a doublé passant de 20 000 euros pour une personne seule et à 40 000 euros pour un couple, depuis le 1er janvier 2008.

1- les conditions d'application

L'article 56 de la loi de finances rectificative pour 2006 (n° 2006-1771 du 30 décembre 2006) avait porté la condition de détention minimale du capital de la société reprise, à 50 % au moins des droits de vote attachés aux titres de la société reprise.

Pour les emprunts contractés à compter du 28 avril 2008, la fraction minimal de capital à détenir par le repreneur est portée à 25% en tenant compte des participations des autres membres de sa famille (conjoint, partenaire d'un PACS, enfants ou ascendants) ou s'il est salarié de la société de la participation des autres salariés participant à l'opération.

Le repreneur doit s'engager à conserver les actions ou parts de la société reprise jusqu'au 31 décembre de la cinquième année suivant celle de leur acquisition.

Le repreneur devait également à compter de l'acquisition des titres exercer une fonction de dirigeant effective et rémunérée. Avec la loi LME, la fonction de direction peut être exercée par l'un des membres de la famille du contribuable ou l'un des autres salariés de la société reprise, participant à l'opération de reprise.(cf instruction fiscale n°41 du 14 avril 2009).

Pour les emprunts contractés à compter du 28 avril 2008, l' article 67 de la loi LME a étendu le dispositif aux reprises de sociétés ayant leur siège social dans l'Espace économique européen (EEE), hors Liechtenstein, tout en le recentrant sur les petites et moyennes entreprises européennes (c'est-à-dire celles qui emploient moins de 250 personnes, réalisant un chiffre d'affaires annuel de moins de 50 millions d'euros ou ont un total bilan n'excédant pas 43 millions d'euros).

La société reprise doit être assujettie à l'IS de plein droit ou sur option.

Pour les emprunts contractés à compter du 28 avril 2008, la société reprise doit exercer une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, à l'exception de la gestion de son propre patrimoine mobilier (société civile de portefeuille ou immobilier (sociétés immobilières ayant pour objet la gestion de leurs immeubles nus ou meublés.

Il est à noter que l'application de ce dispositif est limité dans le temps, à savoir, qu'il concerne les emprunts contractés jusqu'au 31 décembre 2011.

2- les éventuelles remises en cause de réduction d'impôt

Il faut veiller à respecter scrupuleusement les conditions d'élégibilité du dispositif.

A défaut, les réductions d'impôt accordées peuvent être reprises en totalité lorsque certaines conditions ne sont pas remplies et notamment en cas de rupture de l'engagement de conservation des titres ou de non respect de la condition de détention minimale du capital.