litige (1)
OSER LA CONCILIATION-
UNE PASSERELLE NOUVELLE OFFERTE AUX ACTEURS DE SANTE.
« Alors émerge une conception moderne de la justice, une justice qui observe, qui facilite la négociation, qui en prend en compte l'exécution, qui ménage les relations futures entre les parties, qui préserve le tissu social. »
Mots-clés.
Médiation, conciliation, facilitation,accompagnement, santé, litige ,différend, information responsabilité, tissu social apaisé.
INTRODUCTION.
L'instillation d'une véritable médiation conciliation en matière médicale porte sur un besoin relié aux progrès thérapeutiques . Elle concilie les attentes des patients et la réalité médicale La médiation a pour but de désamorcer plus délicatement les litiges et d'avoir un contact direct avec un patient.
Il existe diverses procédures pour éviter la sanction juridictionnelle parmi lesquelles figurent la médiation, la conciliation, la facilitation .
Je sais que les meilleurs analystes juridiques, tout particulièrement Madame Dominique THOUVENIN, contestent le terme de conciliation employé par le législateur de 2002 .
Le texte de loi emploie indifféremment le terme conciliation puis de médiation, ce qui peut prêter à confusion, car ces concepts recouvrent des réalités parfois différentes.
On pourrait suggérer le terme facilitateur dans le champ de la santé ; en effet, il ouvre des perspectives importantes d'efficacité et d'humanisme. Sa signification est double :
1. Facilitation dans le cadre d'un conflit, pour résoudre un différend.
2. Facilitation dans une relation d'où est absente l'idée même de conflit. Elle s'évalue par rapport à une meilleure compréhension globale de la relation médecin malade .
La médiation est une leçon d'écoute et d'accompagnement adapté aux besoins des parties . Le défaut d'information est retenu dans 95% des cas dans le cadre de l'APHP. Malgré cette demande croissante, on peut regretter que le nombre des missions de conciliation reste faible et apparaisse accessoire, alors que l'un des problèmes délicats, dans la définition des politiques publiques, est justement la conciliation entre les besoins de la santé et leur coût. Ce problème est d'autant plus préoccupant, comme il est noté dans un ouvrage présenté par Claude Evin : " Aujourd'hui nous avons un système extrêmement balkanisé, entre la médecine de ville et l'hôpital, les généralistes et les spécialistes, le sanitaire et le social ". Au stade du règlement des difficultés individuelles générées par cette situation, la médiation constitue une voie peu coûteuse favorisant la coordination et la complémentarité .
Oser la médiation comme accompagnement devient une alternative au tribunal . Il s'agit d'une nouvelle réponse des magistrats , mais aussi d'une nouvelle responsabilité des acteurs de santé , enfin d'un nouveau droit des malades .
A cet égard, la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé a enrichi notablement le cadre antérieur de la médiation.
Le législateur a, en effet, bien compris l'enjeu. C'est pourquoi la médiation se situe au centre du dispositif de la loi. Il s'agit de la création d'une nouvelle fonction, voire d'une nouvelle profession : le médiateur indépendant entre au sein des commissions de conciliation.
Il peut venir d'horizons bien variés, ce qui fait sa richesse : avocat, magistrat, médecin, tout citoyen intéressé par la médiation en général et spécifiquement formé à la matière de la médiation médicale.
Cette innovation répond à l'enjeu de démocratie sanitaire qui est au coeur de la loi et, cependant ,on constate que cet aspect reste en retrait sur le terrain de l'indemnisation.
Pour mesurer l'avancée considérable que représente la nouvelle loi, il convient de rappeler la mission de conciliation dans le cadre des CRCI à l'épreuve des textes, puis de voir la mission de conciliation à l'épreuve des faits pour l' étendre à de nouvelles missions .
I La mission de conciliation ou de facilitation à l'épreuve de la loi N° 2002-303 du 4 mars 2002
Longtemps, la médiation médicale a été englobée dans l'ensemble du processus de médiation. La médiation médicale n'avait pas sa spécificité .
Classiquement, la médiation peut être judiciaire ou conventionnelle.
1. La médiation judiciaire a été instituée par la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, dans ses articles 21 à 26. Le décret d'application n° 96-652 du 22 juillet 1996 est venu en préciser les conditions d'application
2. La médiation peut aussi être conventionnelle .
Dans ce cas, elle répond à un désir latent des partenaires de trouver, avant même le développement d'un conflit, un espace neutre au sein duquel il est possible de procéder, en présence d'une tierce personne indépendante, à l'examen et à la discussion de leurs intérêts respectifs Ainsi un fondement juridique à la fois plus solide et propre au domaine de la santé a été institué par la loi du 4 mars.
. La reconnaissance législative d'un médiateur dans le domaine de la santé :
Il existe une incontestable complémentarité entre médiation, droit et médecine.
Le titre IV de la loi marque une étape majeure dans le droit français de la responsabilité . Comme on le sait , il prévoit, dans son article 98, un régime légal de réparation des conséquences des risques sanitaires subis par les patients.
Il s'agit bien, comme le note Claudine Esper, d'une nouvelle réparation des conséquences des risques sanitaires .Pour mettre en œuvre le processus d'indemnisation de l'aléa médical, la loi institue, une " procédure de règlement amiable en cas d'accidents médicaux, d'affections iatrogènes ou d'infections nosocomiales ".
Ainsi, trois types d'accidents sont pris en compte, les différents actes médicaux concernés par le dommage étant les actes de prévention, de diagnostic ou de soins médicaux proprement dits. L'esprit du texte est, de toute évidence, d'inciter à un règlement non contentieux de l'indemnisation. Il est aussi de favoriser une réparation rapide, simple, équitable, peu coûteuse, rendue dans un climat apaisé.
Le législateur du 4 mars 2002 a, sans aucun doute, pris en compte la nécessité d'une reconnaissance législative de la médiation, en créant l'article 1142-5 nouveau du Code de la santé publique :" Dans chaque région, une commission régionale de conciliation et d'indemnisation est chargée de faciliter le règlement amiable des litiges relatifs aux accidents médicaux, aux affections iatrogènes et aux infections nosocomiales, ainsi que d'autres litiges entre usagers et professionnels de santé, établissements de santé, services de santé ou organismes ou producteur de produits de santé mentionnés aux articles L. 1142-1 et L.1142-2 dudit code ".
Allant encore au-delà, le Sénat a bien voulu introduire, sur notre proposition, un dernier alinéa à ce même article, prévoyant, pour la première fois, la reconnaissance législative d'un médiateur dans le domaine de la santé. Ceci ouvre des perspectives nouvelles élargies à la médiation.En effet, l'alinéa est ainsi conçu : " Dans le cadre de sa mission de conciliation, la commission peut déléguer tout ou partie de ses compétences à un ou plusieurs médiateurs indépendants qui, dans la limite des compétences dévolues, disposant des mêmes prérogatives et sont soumis aux mêmes obligations que les membres de la commission ".
Il convient, cependant, de préciser qu'en application de l'article L.1142-1-1 du Code de la santé publique un seuil de compétence est imposé, en matière d'indemnisation aux commissions régionales, et par la même au médiateur délégataire de ces commissions.
Les modalités réglementaires d'application ont été précisées par l'article R. 1142-23 du Code de la santé publique, tel que modifiées, en dernier lieu, par le décret n° 2004-775 du 29 juillet 2004 .Ce critère objectif fixé tient compte du taux d'IPP et de la durée de l'ITT.
Le texte précise qu' ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux supérieur à un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 % est déterminé par le dit décret " (en Conseil d'État).
Cependant on doit noter qu'en deçà de ce seuil, la médiation conventionnelle demeure de toute façon possible.
A La mise en œuvre de cette fonction dans le cadre des missions actuelles .
• Rappelons une évidence : sans volonté d'une ou des parties à cette médiation de rechercher une solution consensuelle, le processus de médiation restera lettre morte.Le processus le médiation implique, à la base, la volonté d'une ou des parties de rechercher une solution consensuelle.
• La fonction de médiation a pour mission la prévention des questions et des plaintes par le biais de la promotion de la communication entre le patient et le praticien professionnel.
• Le président de la Commission régionale de conciliation et d'indemnisation désigne le conciliateur et lui adresse le dossier médical.
• Le conciliateur prend l'attache de la victime, du médecin, de son assureur, afin d'organiser une réunion interactive dans un délai inférieur à trois mois. Le médiateur met tout en oeuvre pour tenter de concilier les parties. Il encourage celles-ci à reprendre contact pour tenter de trouver une solution elles-mêmes. La médiation est un processus triangulaire,
• L'objectif est de concrétiser et de faire homologuer un protocole d'accord assorti d'une indemnité qui peut, à la limite être modeste mais comportée pour la victime un symbole de reconnaissance .
• Ce protocole d'accord intervenu entre les parties ou le protocole de non accord sera transmis à la CRCI .
• Si cette conciliation par les parties elles-mêmes n'est pas souhaitée ou si elle n'aboutit pas, le médiateur reçoit la plainte du patient et lui donne toute information utile pour le suivi de sa demande.?
• Dans toute la mesure du possible, le médiateur propose, dans un délai raisonnable, une solution amiable aux parties. Afin de trouver une solution adéquate, le médiateur exerce sa mission de médiation de manière diligente. Il a la possibilité d'entrer en contact avec toutes les personnes concernées par la plainte.
• Si cette solution ne satisfait pas les parties, le médiateur informe le plaignant des autres possibilités de recours dont il dispose.
Beaucoup de mécontentement, d'insatisfaction et même de procès pourraient être évités par la médiation d'une instance facilement accessible. Il va sans dire qu'une médiation n'a de sens que si tous les intéressés peuvent parler ouvertement et peuvent aborder non seulement les faits mais aussi les fautes.
B La médiation, un processus à l'épreuve de l'information et de l'écoute.
L'américain T. Gordon fut l'initiateur de la communication interpersonnelle sans gagnant ni perdant.
Si l'information occupe une place de plus en plus grande dans notre société de communication, paradoxalement dans le domaine de la santé, elle est parfois défaillante en raison notamment, de l'urgence des décisions à prendre.
La connaissance des mots de la médecine est indispensable à la compréhension dans la relation médecin/patient. Le dialogue médecin-patient est plus complexe que l'acquisition d'un langage purement technique Or le médecin a bien du mal à se hisser a un niveau simple de compréhension , de clarté.
Le défaut d'information comme l'information mal perçue ou encore la mauvaise qualité de l'écoute du patient peuvent engendrer des incompréhensions , sources de différend.
Cette complexité rend nécessaire la solidarité ; elle représente le fondement même de l'intérêt de la médiation médicale et justifie ainsi la présence du tiers indépendant, facilitateur de dialogue au discours explicatif adapté comme un droit pour le patient citoyen .
C Une nouvelle institution collégiale de médiation : les "commissions des relations avec les usagers" (CRUQ).
La loi du 4 mars 2002 sur le droit des malades prévoyait les commissions des relations avec les usagers" (CRU). Un décret publié le 4 mars 2005 a mis en place, les "commissions des relations avec les usagers" (CRU) Ces commissions sont effectives dans chaque établissement de santé public ou privé depuis le 4 septembre 2005.
Dans chaque établissement de santé est instituée une commission de conciliation, chargée d'assister et d'orienter toute personne qui s'estime victime d'un préjudice du fait de l'activité de l'établissement de lui indiquer les voies de conciliation et de recours dont elle dispose.
le médecin-chef, en tant que membre de la direction de l'hôpital, tente une médiation lors de plaintes émises par des patients, mais le législateur a confié cette mission, en tant que droit du patient, à un organe spécialement constitué à cet effet, la fonction de médiation.
Les CRUQ ont pour mission de veiller au respect des droits des usagers et de faciliter leurs démarches. En effet, elles examinent notamment les réclamations des usagers en les informant sur les voies de conciliation et de recours. Elles seront aussi chargées d'améliorer la politique d'accueil et la prise en charge des personnes malades.
La composition de la CRUQ est la suivante :
Elle se compose d 'un médiateur médecin et d'un médiateur non médecin . L'article « Art. R. 1112-82 dispose que - Les médiateurs mentionnés au 2° du I de l'article R. 1112-81 sont un médiateur médecin et un médiateur non médecin.??« Le médiateur non médecin et son suppléant sont désignés par le représentant légal de l'établissement parmi le personnel non médecin exerçant dans l'établissement.??« Le médiateur médecin et son suppléant sont désignés par le représentant légal de l'établissement parmi les médecins exerçant dans l'un des établissements mentionnés aux II à VI de l'article R. 1112-81 ou ayant cessé d'y exercer la médecine ou des fonctions de médiateur depuis moins de cinq ans. Dans les établissements mentionnés aux II à V de l'article R. 1112-81, ces nominations interviennent après avis de la commission médicale d'établissement, du comité consultatif médical, de la commission médicale ou de la conférence médicale. Le médiateur médecin et son suppléant ne doivent pas exercer dans le même service.
En effet, l'article R 1112-82 du Code de la santé publique issu du décret n° 2005-213 du 2 mars 2005 prévoit la mise en place d'un médiateur dans l'hôpital qui peut être médecin ou non, cependant, le médiateur non médecin est désigné par le représentant légal d'établissement parmi le personnel non médical exerçant dans cet établissement.
Nous pensons qu'il conviendrait que les membres du barreau mesurent toutes les possibilités qu' offre la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, pour satisfaire de ce grand besoin de médiation qui se fait jour dans notre société. L'avocat médiateur a toute sa place dans la cité .
le bénéfice des procédures .
II La mission de conciliation à l'épreuve de l'élargissement des missions
La médiation doit être actualisée pour donner une impulsion nouvelle aux acteurs de santé et créer une adéquation de la médiation à la diversité des situations, par exemple dans le cadre délicat de l 'accès au dossier médical face au secret professionnel.
De nouvelles missions de médiation doivent s'inscrire dans un champ élargi pour répondre aux recommandations de la CNAM mais aussi dans le contexte plus général de la médiation européenne .
A De nouvelles missions à incorporer dans le processus conformément aux recommandations de la CNAM .
Au-delà de son caractère alternatif, la médiation peut- être surtout un mode non conflictuel , Il s'agit de sensibiliser les magistrats à une utilisation toute différente du terme « médiation » dans une relation d'où est absente l'idée même de conflit mais seulement de facilitation .
On doit constater alors que, la loi ouvre la possibilité d'une médiation dans tous les domaines nouveaux ouverts par le législateur, les décrets d'application n'ont jusqu'à ce jour, guère organisé la possibilité d'une médiation que dans le seul domaine de l'indemnisation . Ainsi, à tort, le médiateur n'apparaît actuellement que comme un substitut à l'indemnisation.En cas d'échec, c'est à dire d'avis négatif des CRCI.
Conscient de cette situation, le gouvernement, sur la suggestion de la Commission nationale des accidents médicaux, présidée par Monsieur LATOURNERIE, prépare un projet de décret qui donnera à la médiation la plénitude de ses possibilités, c'est à dire, tout le champ ouvert par la loi du 4 mars 2002 et notamment :- l'accès au dossier médical ; - le droit à l'information, le consentement, etc ...
La Commission nationale des accidents médicaux dans son rapport annuel au parlement et au gouvernement année 2005 - 2006 , l'a bien compris. Elle lance de nouvelles pistes de réflexion .
-A cet égard, on peut abonder dans le sens des propositions du Président Dominique LATOURNERIE voir page. 48 voir 3. (les propositions III.3.1 – Conciliation) « Dans le prolongement de son rapport de l'année précédente 2004 -2005 (cf. point III.1), la CNAM a étudié des propositions qui pourraient être soumises au Gouvernement, sur la base des constats suivants :
- d'une part, il existe un manque de coordination entre les deux articles législatifs renvoyant à la conciliation par les CRCI (l'article L.1114-4 traite des contestations relatives au respect des droits des malades et des usagers du système de santé et les articles L.1142-5 et R.1142-19 portent sur les litiges et difficultés nés à l'occasion d'un acte de prévention, de diagnostic ou de soins) ;
- d'autre part, certains droits reconnus aux malades et usagers du système de santé ne peuvent pas réellement faire l'objet d'une conciliation ou d'une transaction (droits « indisponibles », tel, par exemple, l'accès au dossier médical).»
A l'instar de ce qui se pratique en Belgique , il serait utile que le rapport annuel reprenne précisément :
• le nombre de plaintes introduites pendant l'année civile qui précède ;
• l'objet des plaintes ;
• les résultats des médiations ;
• Les éventuelles difficultés rencontrées lors de l'exercice de la mission de médiation.
Ce rapport garantirait l'anonymat de toutes les personnes concernées ou impliquées par les plaintes.
B la conciliation doit s'harmoniser avec l'évolution européenne .
Il s'agit , en matière de justice, d'une nouvelle étape qui bouleverse notre culture .
Le rapport d'information n° 3696 Monsieur Jacques FLOCH membre de la délégation de l'assemblée nationale pour l'union européenne s'intitule « La médiation un nouvel espace de justice en Europe .»
Ce rapport contient une monographie de la médiation dans les différents pays européens . Il souligne, notamment, qu'une prise de conscience générale s'est établie .Un large consensus sur les garanties de base existe. Cependant, ce sont la Grande Bretagne et le Portugal qui paraissent pionniers en la matière.
Ce rapport souligne, pour la France, l'importance du rôle joué par les avocats . « En réalité , le médiation ne peut fonctionner correctement que si elle est menée en partenariat avec les avocats des parties. L'avocat doit ainsi pouvoir conseiller son client sur la meilleure méthode de résolution de son conflit. Il a une influence importante ....»
Conclusion : Oser la médiation pour faire avancer les droits des usagers
On peut noter quelque timidité de la loi. Sa construction reste encore inachevée.Le cadre juridique offert à la médiation a été compris dans un sens réducteur . Pour y remédier , il convient de donner aux membres des CRCI de véritables pouvoirs , afin de mettre en œuvre les conditions nécessaires à son expansion.
Développer cet outil innovant que constitue la médiation représente une avancée significative, dans la qualité des soins comme dans la dignité de la personne humaine. Il s'agit de permettre de reformuler des problèmes de santé par la conciliation des intérêts et des conflits éthiques, médicaux ou juridiques . Un tel processus répond aux attentes des patients.
L'indépendance du médiateur offre aux individus ce droit de santé qu'ils sont en droit d'attendre, à des degrés divers, dans une société apaisée, pour atteindre, selon le vœu de l'Organisation Mondiale de la Santé " un état complet de bien-être physique, mental et social".