Article paru dans la Revue Jurisprudence Lamy Sociale Lamy n° 305 du 5 septembre 2011

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La période d'essai est le temps durant lequel employeur et salarié jugent de leur capacité à travailler ensemble. Elle a pour finalité de permettre à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent (C. trav., art. L. 1221-20). Si cette période d'essai n'est pas obligatoire, elle ne se présume pas pour autant, de sorte qu'elle doit être expressément prévue dans la lettre d'engagement, le contrat travail ou la convention collective (par renvoi du contrat lui-même). D'une durée variable en fonction du type de contrat et de la catégorie professionnelle du salarié, elle peut être renouvelée sous conditions.

Cette période d'essai n'est toutefois pas un avant-contrat ; c'est un contrat de travail à part entière qui nécessite le respect de toutes les clauses prévues au contrat et à la convention collective. Aussi, la période d'essai trouve sa raison d'exister uniquement dans les modalités de sa rupture qui sont dérogatoires au droit commun de la rupture des contrats (licenciement, rupture du CDD pour faute grave... ; C. trav., art. L. 1231-1). Même si elle n'a pas à être motivée, la rupture de la période d'essai reste très encadrée par la jurisprudence qui sanctionne les cas d'abus. L'état actuel du droit exige par ailleurs que certaines règles de preuve et de prévenance soient respectées. À défaut, si le non-respect du délai de prévenance n'a pas pour effet de rendre le contrat de travail définitif, en revanche, les juges s'accordent à reconnaître au salarié un droit à indemnisation, même si une question reste encore à ce jour en suspens, celle de l'étendue de ce droit à réparation. Éléments d'explication.

LA DUREE DU DELAI DE PREVENANCE

La loi de modernisation sociale du marché du travail n° 2008-596 du 25 juin 2008 a donc instauré un délai de prévenance en cas de rupture de la période d'essai par l'une ou l'autre des parties au contrat. Ce délai de prévenance ôte la possibilité de rompre le contrat du jour au lendemain, comme cela se pratiquait souvent auparavant. Dorénavant, il y a donc un préavis à respecter par la partie qui prend l'initiative de la rupture.

En ce qui concerne l'employeur, le délai de prévenance est régi par l'article L. 1221-25 du Code du travail. Désormais, donc, lorsque celui-ci met fin au contrat en cours, le salarié est prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à :

- vingt-quatre heures en deçà de huit jours de présence ;

- quarante-huit heures entre huit jours et un mois de présence ;

- deux semaines après un mois de présence ;

- et un mois après trois mois de présence.

Ce délai de prévenance s'applique aussi bien au contrat à durée indéterminée (CDI) qu'au contrat à durée déterminée (CDD). Toutefois, en ce qui concerne le contrat à durée déterminée, l'article L. 1221-25 du Code du travail précise que, par renvoi à l'article L. 1242-10 du même code, le délai de prévenance ne vaut que pour les CDD ayant une période d'essai d'au moins une semaine. Ce qui veut dire que, pour un CDD dont la période d'essai est inférieure à 7 jours, l'employeur n'a pas à respecter de délai de prévenance.

L'article L. 1221-26 du Code du travail régit quant à lui l'hypothèse de la rupture initiée par le salarié qui, dans ce cas, doit respecter un délai de prévenance plus court. Ce délai est de vingt-quatre heures si sa présence au sein de l'entreprise est d'une durée inférieure à huit jours et quarante-huit heures au-delà. Il n'existe par contre aucune exception au délai de prévenance dû par le salarié, ce qui signifie que ce délai est dû même en présence d'un contrat à durée déterminée dont la période d'essai est inférieure à sept jours.

Il est important de préciser que, selon une jurisprudence classique, la période d'essai commence « au moment de l'engagement », c'est-à-dire à la date où le salarié est « engagé et rémunéré » (Cass. soc., 23 févr. 1983, n° 80-41.596) et se décompte de manière calendaire (Cass. soc., 29 juin 2005, n° 02-45.701, JSL n° 175-2 ; Cass. soc., 28 avr. 2011, n° 09-72.165 et n° 09-40.464, JSL n° 301-4, « sauf clause conventionnelle ou contractuelle contraire, toute période d'essai, qu'elle soit exprimée en jours, en semaines ou en mois, se décompte de manière calendaire »), de sorte qu'elle inclut les jours fériés, les dimanches, les jours non travaillés, soit finalement tous les jours du calendrier. Elle peut néanmoins être suspendue pour cause d'indisponibilité du salarié (tel qu'un arrêt de travail), ce qui entraîne non seulement le report du terme de la période d'essai, mais modifie également la durée même du délai de prévenance.

LE DECOMPTE DU DELAI DE PREVENANCE

Le délai de prévenance court nécessairement à compter de la date de rupture du contrat qui est, selon la Cour de cassation, la date où l'employeur a manifesté la volonté d'y mettre fin. Si aucun formalisme particulier n'est imposé, l'auteur de la rupture doit toutefois être en mesure de prouver qu'elle est bien intervenue et qu'elle a été portée à la connaissance de l'autre partie dans les délais légaux. Cette preuve peut s'avérer déterminante lorsque la rupture intervient à une date proche du terme de la période d'essai. Ainsi, pour éviter qu'une rupture intervienne hors délai et soit requalifiée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il est conseillé de notifier la rupture de la période d'essai par une lettre recommandée avec demande d'avis de réception (dans ce cas, c'est le jour de l'envoi de la lettre recommandée qui vaut date de rupture, Cass. soc., 11 mai 2005, n° 03-40.650, JSL n° 170-2 ; Cass. soc., 26 sept. 2006, n° 05-44.670, JSL n° 200-5 ; Cass. soc., 28 nov. 2006, n° 05-42.202) ou par une notification écrite remise en main propre contre décharge.

La Cour de cassation juge, en revanche, qu'il ne peut être valablement convenu que le contrat prendra fin du seul fait de l'arrivée à son terme de l'essai (Cass. soc., 13 nov. 1996, n° 93-44.052). Elle n'autorise pas non plus que la rupture puisse résulter d'une déclaration en public en présence d'autres salariés de l'entreprise (Cass. soc., 5 déc. 2001, n° 99-45.758), ou qu'elle soit prouvée par la seule attestation d'un représentant légal de l'employeur (Cass. soc., 11 mai 1999, n° 97-41.245). En d'autres termes, la rupture doit être explicite.

Une fois notifiée, la rupture fait courir le délai de prévenance pour la durée correspondante à la situation du salarié. Le délai de prévenance court alors à compter du lendemain de la signification de la rupture et se décompte de manière calendaire (dimanche et jours fériés compris), comme les durées de présence. Un arrêt de travail qui surviendrait au cours du délai de prévenance n'a pas pour effet de reporter le terme dudit délai. En effet, tout comme le préavis en cas de licenciement ou démission, le délai de prévenance est un délai préfix qui n'est susceptible ni de suspension, ni d'interruption.

Par contre, si la décision de rompre peut valablement intervenir jusqu'au terme de la période d'essai, l'instauration du délai de prévenance ne peut, aux termes de l'article L. 1221-25 du Code du travail, avoir pour effet de prolonger l'exécution du contrat de travail au-delà de la période d'essai. Ainsi, le salarié ne saurait bénéficier du délai de prévenance pour se maintenir dans l'entreprise au-delà de la date de la période d'essai prévue au contrat. La fin de relation des parties est donc au plus tard le terme de la période d'essai, date qui marque pour le salarié la fin du respect des obligations découlant du contrat.

QU'EN EST-IL SI LE TERME DU DELAI DE PREVENANCE DEPASSE LA DATE DE FIN DE PERIODE D'ESSAI ?

Aucune précision n'est apportée par la loi, de sorte que c'est à la jurisprudence qu'il revient d'en fixer le régime. Avant la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008, la Cour de cassation avait jugé, à propos d'un délai de prévenance imposé par un contrat de travail, que le non-respect par l'employeur du délai de prévenance n'avait pas pour effet de rendre le contrat définitif, le salarié ne pouvant prétendre qu'à une indemnité compensatrice relative au préavis ne pouvant être exécuté (Cass. soc., 9 janv. 2008, n° 06-45.100, « le non respect par l'employeur d'un délai de prévenance, stipulé par le contrat de travail, n'imposant pas que ce délai s'insère dans la période d'essai et prenne fin avant le terme de cette période, n'a pas pour effet de rendre le contrat définitif »).

Depuis la loi du 25 juin 2008, plusieurs arrêts de cour d'appel ont été rendus et viennent confirmer cette jurisprudence antérieure, sauf à distinguer la nature de la somme versée. La Cour d'appel d'Amiens a rendu deux arrêts aux termes desquels le non-respect du délai de prévenance constitue une irrégularité « ayant nécessairement causé un préjudice à l'intéressé » (CA Amiens, 1er juin 2010, n° 09-4831) ou « ouvrant droit au profit du salarié à une indemnité compensatrice correspondant au préavis non effectué » (CA Amiens, 13 oct. 2010, n° 10-613). La Cour d'appel de Bordeaux a jugé que « le non-respect du délai de prévenance ne peut être sanctionné que par l'allocation de dommages et intérêts correspondant à la partie non respectée du délai » (CA Bordeaux, 21 oct. 2010, n° 09-6360), ce qu'a également retenu la Cour d'appel de Reims (CA Reims, 29 sept. 2010, n° 08-02544). Quant à la Cour d'appel de Dijon, elle s'est prononcée en faveur de l'indemnité compensatrice dans un attendu à valeur de principe, « la loi ne prévoit pas que la durée du préavis doit s'insérer dans la période d'essai et prendre fin avant le terme de celle-ci ; l'inobservation par l'employeur du délai de prévenance n'a pas pour effet de rendre le contrat de travail définitif, ou la résiliation intervenue nulle, mais ouvre droit pour le salarié au versement d'une indemnité compensatrice » (CA Dijon, 24 févr. 2011 n° 10-403).

ARBITRAGE ATTENDU DE LA HAUTE JURIDICTION

Ces arrêts de cours d'appel confirment la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation selon laquelle le non-respect du délai de prévenance n'a pas pour effet de rendre le contrat de travail définitif et donc de requalifier la rupture en un licenciement abusif. Il reste donc à la Cour de cassation à trancher deux points :

- la nature juridique de la somme à verser au salarié ;

- et le cas de poursuite du contrat au-delà de la durée de la période d'essai.

En ce qui concerne la nature juridique de la somme à verser au salarié, il peut s'agir soit d'une somme indemnitaire exempte de cotisations sociales, soit d'un salaire correspondant au préavis non effectué mais soumis à cotisations. C'est cette dernière possibilité qui pourrait avoir les faveurs de la Haute Juridiction puisque le délai de prévenance s'analyse en un véritable préavis. Or, lorsque le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse et que le salarié avait été privé de son préavis, l'indemnité octroyée au salarié est une indemnité compensatrice de préavis calculée en salaires et à laquelle s'ajoutent les congés payés afférents. Ainsi, la somme à verser au salarié devrait être une somme salariale soumise à cotisations et à laquelle s'ajoutent les congés payés.

En ce qui concerne le cas de poursuite du contrat au-delà de la durée de la période d'essai, il faut citer l'article L. 1221-25 du Code du travail, qui empêche que le contrat de travail se poursuive après le terme de la période d'essai (dernier alinéa « la période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance »). Dès lors, l'employeur ne saurait exiger l'exécution de tout ou partie du délai de prévenance dans l'hypothèse où la rupture a été notifiée tardivement. À défaut, l'employeur s'expose à ce que le contrat soit requalifié en un contrat à durée indéterminée. En effet, même si la rupture a été notifiée dans les délais, le fait que la relation de travail se poursuive au-delà du terme de la période d'essai emporterait maintien de la relation de travail et donc naissance d'un « nouveau » contrat, en l'occurrence à durée indéterminée compte tenu de l'absence de contrat écrit.

LE CAS DU NON-RESPECT DU DELAI DE PREVENANCE PAR LE SALARIE

L'on a vu que le salarié devait lui aussi respecter un délai de prévenance s'il prenait l'initiative de la rupture de la période d'essai (C. trav., art. L. 1221-26). S'il décidait de quitter l'entreprise sans respecter le moindre délai de prévenance, il s'exposerait à la même sanction que celle susceptible d'être prononcée à l'encontre du salarié démissionnaire et qui aurait quitté l'entreprise sans le respect du préavis contractuellement dû. Dans un tel cas, l'employeur serait en droit de réclamer au salarié une indemnité compensatrice (Cass. soc., 9 mai 1990, n° 88-40.044 « l'indemnité de préavis présente un caractère forfaitaire et est due quelle que soit l'importance du préjudice subi par l'employeur » ; Cass. soc., 24 mai 2005, n° 03-43.037).

Jean-Philippe SCHMITT

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A l'occasion de deux arrêts rendus le 28 avril 2011, la Cour de cassation réaffirme le principe selon lequel la durée de la période d'essai se décompte de manière calendaire.

Dans la première affaire, le CDD prévoyait une période d'essai de huit jours. Embauché le 27 décembre, l'employeur met fin à la période d'essai du salarié le 6 janvier suivant. Les juges du fond ont validé cette rupture en considérant que la période d'essai devait être décomptée en jours travaillés.

Dans la seconde affaire, il s'agissait d'une période d'essai dans le cadre d'un CDD mais exprimée en semaines. Là encore, les juges du fond ont estimé que la durée de la période d'essai devait être décomptée en jours travaillés.

Et bien dans les deux cas, la Cour de cassation censure la position des juges du fond et rappelle que, sauf clause conventionnelle ou contractuelle contraire,toute période d'essai qu'elle soit exprimée en jours, en semaines ou en mois se décompte de manière calendaire.

Jean-Philippe SCHMITT

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Soc. 28 avril 2011 n° 09-72165

Soc., 28 avr. 2011, n° 09-40464

La période d'essai permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent. La période d'essai constitue ainsi une première phase du contrat de travail qui :

- n'est pas obligatoire,

- doit, pour exister, être prévue dans le contrat de travail ou la lettre d'engagement,

- a une durée maximale fixée par le Code du travail, les conventions collectives ou le contrat de travail, avec, dans certains cas (CDD, VRP...), application de règles particulières,

- peut, sauf abus, être rompue librement sous réserve du respect d'un délai de prévenance.

Au terme de la période d'essai, le salarié est définitivement embauché.

Qu'en est-il de la rupture de la période d'essai d'un salarié protégé ?

Dans son arrêt du 23 mars 2011, la Cour de cassation rappelle que l'employeur qui souhaite rompre le contrat de travail d'un salarié protégé doit respecter la procédure protectrice, ce qui implique d'obtenir l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail.

Si une telle hypothèse est, en pratique, exceptionnelle à cause de la condition d'ancienneté nécessaire pour qu'un salarié soit éligible à un quelconque mandat, cela existe pour autant comme dans cette affaire où le salarié était, avant d'être embauché, conseiller du salarié par décision préfectorale .

De fait, le salarié était donc, dès le 1er jour de son embauche, un salarié protégé, ce qui signifiait que l'employeur aurait dû recourir à l'autorisation de l'inspecteur du travail pour rompre la période d'essai. La sanction ? C'est la nullité de la rupture et donc le droit pour le salarié à demander sa réintégration, outre l'indemnisation consécutive.

Jean-Philippe SCHMITT

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Soc. 23 mars 2011, n° 10-13700

La période d'essai a pour but de permettre à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié, et au salarié d'apprécier si les fonctions exercées lui conviennent. Elle n'est pas obligatoire, mais ne se présume pas : elle doit être expressément prévue dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail.

Pendant ou à l'issue de la période d'essai, le contrat de travail peut être rompu librement par l'employeur ou le salarié, sans justification particulière, ni indemnité (sauf en cas de dispositions conventionnelles contraires). Cependant, l'employeur et le salarié doivent respecter des délais de prévenance, qui varient en fonction de la partie à l'initiative de la rupture (pour aller plus loin cliquez ici).

La difficulté posée dans l'affaire qui a conduit au prononcé de l'arrêt rendu par la cour de cassation le 15 décembre 2010 était la motivation retenue par l'employeur pour justifier la rupture de la période d'essai.

En effet, alors qu'il n'était pas légalement obligé de motiver la rupture de la période d'essai, l'employeur a indiqué dans sa lettre la fermeture de son établissement en raison de l'absence de neige (c'était un contrat saisonnier de serveuse au sein d'un hôtel situé en montagne).

Considérant le motif avancé comme abusif, la, salariée s'est adressée au conseil de prud'hommes en réclamant des dommages et intérêts.

La Cour de cassation rappelle que la période d'essai est destinée à permettre à l'employeur d'apprécier les qualités et capacités professionnelles du salarié, ce qui implique qu'il ne peut être rompu pour un motif non inhérent à la personne de la salariée. Or, en l'espèce, l'employeur faisait valoir qu'il avait dû fermer l'hôtel le 8 janvier en raison de l'absence de neige, ce qui constituait donc un motif de rupture non prévu par les textes définissant la période d'essai elle même.

Jean-Philippe SCHMITT

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Soc. 15 décembre 2010 n° 09-42273

Le renouvellement de la période d'essai ne peut résulter que d'un accord exprès des parties intervenu au cours de la période initiale, même si les dispositions conventionnelles prévoient une simple information du salarié.

En conséquence, le salarié qui n'a pas donné son accord écrit au renouvellement de la période d'essai n'est pas présumé l'avoir accepté, de sorte que la rupture du contrat du travail intervenue au cours de la seconde période s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Cette règle est rappelée par un arrêt rendu par la Chambre sociale de la cour de cassation le 12 juillet 2010.

Jean-Philippe SCHMITT

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Soc. 12 juillet 2010 n° 09-41875

Lorsque le contrat de travail prévoit une période d'essai, il est entendu que chacune des parties, que ce soit l'employeur ou le salarié, peut rompre sans motivation le contrat au cours de cette période. Nous ne reviendrons pas ici sur les dispositions issues de la loi de juin 2008 concernant le délai de prévenance d'une telle rutpure (pour en savoir plus, cliquez ici http://avocats.fr/space/jpschmitt/content/periode-d-essai-et-delai-de-prevenance_3044CD3D-A8A8-415D-8EFD-177649744FBE).

C'est l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 6 janvier 2010 qui nous permet de rappeler qu'une rupture de période d'essai peut être, dans certains cas, qualifiée d'abusive par le Conseil des prud'hommes.

En effet, la « légèreté blâmable » de la rupture de la période d'essai est sanctionnée par les juges. De façon générale, la période d'essai étant destinée à apprécier les compétences professionnelles du salarié, lorsque la rupture de la période d'essai est liée à des raisons extérieures à la personne même du salarié est susceptible d'être jugée abusive (exemple d'une divergence syndicale, d'une discrimination ou même d'une rupture dans le temps immédiat de l'embauche...).

Dans cette affaire, l'employeur avait décidé de renouveler la période d'essai de son salarié pour une période supplémentaire de 3 mois. Puis, avant même l'expiration de la première période, l'employeur avait rompu le contrat et donc renoncé au renouvellement de la période d'essai pourtant annoncé. La cour de cassation juge cette rupture abusive en retenant que « si l'employeur peut discrétionnairement mettre fin aux relations contractuelles avant l'expiration de la période d'essai, ce n'est que sous réserve de ne pas faire dégénérer ce droit en abus  ».

Concrètement, la haute juridiction estime que « après avoir notifié à la salariée, par lettre du 14 juin 2004, que sa période d'essai qui expirait le 7 juillet suivant serait renouvelée pour une période de trois mois, l'employeur l'avait finalement informée de la rupture de leurs relations contractuelles dès le 5 juillet ; ayant ainsi fait ressortir que la société X avait rompu le contrat de travail quelques jours seulement après avoir décidé de renouveler la période d'essai, avant même que ce renouvellement n'ait pris effet et alors que la salariée n'avait pas encore bénéficié de l'intégralité de la formation prévue au contrat de travail et nécessaire à l'exercice de ses fonctions, la société X a agi avec une légèreté blâmable ».

Jean-Philippe SCHMITT

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Soc. 6 janvier 2010 n° 08-42826

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000021653911&fastReqId=2079873303&fastPos=1

L'essai professionnel (ou test professionnel) consiste en une épreuve ou un examen auquel est soumis le candidat, antérieurement à la conclusion d'un contrat de travail, afin que l'employeur apprécie ses compétences professionnelles avant de prendre la décision de le recruter.

Dans l'arrêt du 16 septembre 2009 (commenté ici http://avocats.fr/space/jpschmitt/content/l-essai-professionnel_CE2C37BA-FFC8-4B2E-AABB-C0FA285D490A), la Cour de cassation avait considéré que la qualification d'essai professionnel résultait d'une « prestation de quelques heures ». Et un peu plus tôt, dans son arrêt du 26 novembre 2008, la même Cour avait estimé qu'un test d'une journée « dans des conditions normales d'emploi pendant laquelle l'intéressé avait participé activement à la livraison des colis avec le véhicule de l'entreprise, en se tenant à la disposition de l'employeur et en écoutant ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses propres affaires » ne constituait pas un essai professionnel, mais une relation de travail et donc un contrat.

La Cour de cassation nous donne l'occasion de faire le point de cette question suite au prononcé d'un arrêt du 6 janvier 2010.

Dans cette affaire, une candidate à un emploi d'approvisionneur de distributeurs automatiques de produits alimentaires a accompagné, en qualité d'observatrice, des salariés de la société de distribution durant leur journée de travail ; ceci de façon ponctuelle sur une période d'un mois. À l'issue de cette période, l'entreprise a mis fin à leur relation.

La candidate, faisant valoir l'existence d'un contrat de travail avec la société de distribution, a formulé diverses demandes de rappels de salaire, indemnités pour travail dissimulé et dommages et intérêts pour licenciement abusif. L'entreprise a soutenu quant à elle avoir soumis la candidate à un essai professionnel, exclusif donc de toute embauche.

La haute juridiction admet qu'il s'agissait bien d'un essai professionnel, et ce malgré la durée inhabituellement longue (1 mois). En effet, elle retient que la candidate a accompagné les salariés de l'entreprise, en qualité d'observatrice et en fonction de ses disponibilités, sans jamais fournir de prestation personnelle. Par conséquent, l'intéressée n'avait pas travaillé sous l'autorité de son employeur et ne pouvait donc prétendre avoir exécuté une prestation de travail dans des conditions normales d'emploi.

La Cour de cassation précise donc sa jurisprudence puisqu'elle ne considère plus la durée de l'essai comme essentielle. Seules les conditions de cet essai sont déterminantes ; s'il ne s'est agit que d'observer sans jamais exécuté une quelconque prestation ni être soumis aux instructions de l'entreprise, il y a bien essai professionnel préalable à toute embauche et donc aucun contrat.

Jean-Philippe SCHMITT

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Cass. soc. 6 janvier 2010, n° 08-44170 FD

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000021653627&fastReqId=464564724&fastPos=1

Il est dorénavant constant que l'existence d'une période d'essai ne se présume pas, tout comme son renouvellement. En ce qui concerne ce dernier point, l'employeur peut renouveler une fois la période d'essai d'un salarié à la double condition que cette possibilité de renouvellement soit prévue :

- par le contrat de travail ou la lettre d'embauche (c. trav. art. L. 1221-23) ;

- par un accord de branche étendu qui en fixe les conditions et les durées (c. trav. art. L. 1221-21).

Il faut aussi que le salarié ait expressément accepté le renouvellement de sa période d'essai. La manifestation de volonté du salarié doit être claire et non équivoque. A ce titre, elle ne peut être déduite de la seule apposition de sa signature sur un document établi par l'employeur.

Dans cette affaire, le contrat d'embauche prévoyait une période d'essai d'une durée de trois mois « renouvelable une fois ». A l'issue du terme de la périod d'essai initial, l'employeur a présenté au salarié une lettre ainsi libellée : « Je fais suite à notre entretien de ce jour et je vous confirme que nous avons décidé d'un commun accord et suivant les conditions de votre contrat de travail, de prolonger la période d'essai de trois mois ». Cette lettre a été contresignée par le salarié.

L'employeur a finalement mis fin à la relation de travail en rompant la période d'essai ainsi renouvelée. C'est dans ce contexte que le salarié s'est adressé au Conseil des prud'hommes au motif que le renouvellement de la période d'essai ne lui était pas opposable et qu'ainsi, le contrat avait été rompu sans forme et donc illégalement.

La cour d'appel a relevé que le seul contreseing du salarié apposé sur la lettre que lui a adressée l'employeur restait équivoque et ne manifestait pas clairement son acceptation du renouvellement ou de la prolongation de la période d'essai que la société Costimex entendait provoquer. En l'espèce, le salarié n'avait par exemple pas indiqué avec sa signature la mention « bon pour accord » ou « lu et approuvé ».

Dans son arrêt du 25 novembre 2009, la cour de cassation confirme l'analyse de la cour d'appel, et ajoute que le renouvellement ou la prolongation de la période d'essai doit résulter d'un accord exprès des parties et exige une manifestation de volonté claire et non équivoque du salarié ne pouvant être déduite de la seule apposition de sa signature sur un document établi par l'employeur.

Cet arrêt est dans la droite ligne de ce qu'exige la circulaire DGT 2009-5 du 17 mars 2009, et il faut donc aujourd'hui que le salarié consente expressément au renouvellement de sa période d'essai.

Jean-Philippe SCHMITT

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Cass. soc. 25 novembre 2009, n° 08-43008 FPB

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Cass. soc. 25 novembre 2009, n° 08-43008 FPB

Dans cette affaire, une candidate à un emploi de secrétaire dactylographe a effectué un test de quelques heures au sein de l'entreprise. Non retenue pour le poste à pourvoir, elle s'est adressée au juge prud'homal pour réclamer le salaire correspondant aux heures de travail effectuées et une indemnité pour travail dissimulé.

L'employeur s'est opposé aux réclamations de la demanderesse en expliquant qu'il l'avait accueilli au sein de son entreprise pour un essai professionnel de quelques heures, et qu'il ne pouvait donc pas s'agir d'une relation de travail à part entière.

En l'état actuel du droit, il est exact que l'employeur peut tester une personne avant de l'embaucher sans qu'il s'agisse pour autant d'une période d'essai incluse dans le cadre d'un contrat de travail. L'essai professionnel constitue généralement un examen ou une épreuve de courte durée permettant à l'employeur de vérifier l'aptitude du candidat à occuper le poste demandé.

L'essai professionnel se distingue donc de la période d'essai effectuée dans le cadre d'un contrat de travail et impliquant que le salarié soit placé dans des conditions normales d'emploi.

En l'espèce, les juges ont considéré qu'il s'agissait d'un essai professionnel qui n'avait duré que quelques heures, et qu'ainsi la candidate au poste ne pouvait pas prétendre avoir exécuté une prestation de travail dans des conditions normales d'emploi. A ce titre, elle n'avait pas à être rémunérée et ne pouvait pas obtenir des dommages et intérêts pour travail dissimulé.

A l'occasion de son arrêt du 16 septembre 2009, la Chambre sociale de la Cour de cassation rappelle donc que l'essai professionnel est conditionné par sa durée, nécessairement courte (quelques heures).

Jean-Philippe SCHMITT

Avocat à Dijon (21)

Spécialiste en droit du travail

03.80.48.65.00

Cass. soc. 16 septembre 2009, n° 07-45485 FD

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Cour de cassation

chambre sociale

Audience publique du mercredi 16 septembre 2009

N° de pourvoi: 07-45485

Non publié au bulletin Rejet

M. Chollet (conseiller le plus ancien faisant fonction de président), président

SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon le jugement attaqué (Boulogne Billancourt, 24 avril 2007), que Mme X... a postulé à une offre d'emploi de M. Y..., qui exerce la profession d'avocat, pour un poste de secrétaire dactylographe ; qu'invoquant avoir exécuté une prestation de travail pour ce dernier du 13 au 17 mars 2000, Mme X... a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la condamnation de M. Y... au paiement de diverses sommes ;

Attendu que Mme X... fait grief au jugement de l'avoir déboutée de ses demandes de rappel de salaires, de congés payés afférents, de prime de treizième mois au prorata, de frais de transports, de dommages et intérêts pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour résistance abusive et de délivrance de divers documents, alors, selon le moyen :

1°/ que toute exécution d'une prestation de travail utile commande, en contrepartie, le versement d'une rémunération; qu'en l'espèce, le conseil de prud'hommes a constaté que Mme X... avait travaillé plusieurs heures pour M. Y...; qu'en la déboutant néanmoins de toutes ses demandes, sans rechercher dans quelle mesure le travail fourni avait été exploitable pour le cabinet de M. Y... , le conseil de prud'hommes a violé les articles L. 121 1 du code du travail, alors applicable, et 1134 du code civil ;

2°/ que ne constitue pas un test professionnel, mais une prestation de travail relevant du salariat et ouvrant droit à rémunération, la prestation exécutée par le candidat dans des conditions normales d'emploi ; qu'à cet égard, la courte durée de la prestation ne saurait suffire à la qualifier de test non rémunéré ; qu'en l'espèce, en se bornant à relever que l'essai litigieux n'avait duré que quelques heures, sans rechercher si Mme X... n'avait pas été placée dans des conditions normales d'emploi pour effectuer sa prestation, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121 1 du code du travail, alors applicable ;

3°/ que les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes des parties sans examiner l'ensemble des pièces fournies par celles ci à l'appui de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, outre les deux brouillons de lettre visés dans le jugement du conseil de prud'hommes, étaient produites aux débats une lettre tapée par Mme X... dès le samedi 11 mars 2000, à titre de test, afin que M. Y... puisse juger s'il entendait qu'elle vienne travailler à son cabinet la semaine suivante, ainsi que des copies de cotes de plaidoiries également tapées par Mme X..., révélant qu'elle avait ainsi fourni un travail effectif et utile au cabinet de M. Y... ; qu'en se bornant à se référer aux seuls deux brouillons de lettre, sans examiner ni encore moins analyser, même sommairement, les autres éléments de preuve susvisés, le conseil de prud'hommes a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

4°/ que la motivation hypothétique ou dubitative équivaut à un défaut de motivation ; qu'en l'espèce, le conseil de prud'hommes, en relevant que Mme X... avait «visiblement» fait un essai, que les deux brouillons de lettre correspondaient «sans doute» à l'essai fait le 13 mars 2000 et que le fondement de ses demandes était «douteux», a fondé sa décision sur des motifs explicitement dubitatifs ; qu'il a partant violé l'article 455 du code de procédure civile ;

5°/ que l'action en paiement de salaire se prescrivant par cinq ans, le salarié est toujours en droit de réclamer, dans la limite de la prescription quinquennale, le paiement des salaires qui ne lui ont pas été réglés ; qu'en l'espèce, en retenant pour débouter l'exposante, qu'elle avait attendu la fin de l'année 2004 pour revendiquer le paiement d'un travail effectué en mars 2000, ce qui rendait «douteux» le bien fondé de ses demandes, le conseil de prud'hommes a statué par un motif radicalement inopérant, et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 143 14 du code du travail, alors applicable, et 2277 du code civil ;

Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve, le conseil de prud'hommes, qui a fait ressortir que la prestation pendant quelques heures de Mme X..., constituait, non pas une relation de travail impliquant que celle ci soit placée dans des conditions normales d'emploi, mais un test professionnel, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize septembre deux mille neuf.

La loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 a instauré une durée maximale de période d'essai pour les contrats à durée indéterminée en l'assortissant, en cas de rupture, d'un délai de prévenance.

Ci-après, un résumé des règles applicables.

1. Durée de la période d'essai

Selon l'article L1221-19 du code du travail, le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d'essai dont la durée maximale est :

- pour les ouvriers et les employés de deux mois ;

- pour les agents de maîtrise et les techniciens de trois mois ;

- pour les cadres de quatre mois.

Ainsi, lorsque aucune disposition conventionnelle (CCN notamment) relative à la période d'essai ne sera valablement applicable à la relation de travail, la durée de la période d'essai stipulée dans le contrat de travail devra être déterminée par les parties dans la limite de ces maxima.

Par ailleurs, et en application de l'article L1221-20 du code du travail, le contrat de travail ne peut prévoir la possibilité de renouveler la période d'essai qu'à la double condition :

- que ce renouvellement soit unique (1 seul renouvellement),

- et qu'un accord de branche prévoit cette possibilité et fixe les conditions et les durées de renouvellement.

Dans ces conditions, à la différence de la durée initiale de la période d'essai, le renouvellement de cette dernière ne peut être prévu au contrat de travail en l'absence de convention de branche étendue le prévoyant.

Enfin, la durée de la période d'essai, renouvellement compris, ne peut dépasser :

- quatre mois pour les ouvriers et employés,

- six mois pour les agents de maîtrise et techniciens,

- huit mois pour les cadres.

2. Aménagements conventionnels

Les durées maximales légales de la période d'essai, durée initiale et de renouvellement, ont un caractère impératif (article L. 1221-21 du code du travail), ce qui signifie que l'on ne peut y déroger. Mais il existe toutefois des exceptions :

- durées plus longues fixées par accord de branche (étendu ou non) conclu avant l'entrée en vigueur de la loi du 25 juin 2008,

- durées plus courtes fixées par accord collectif (accord d'entreprise, d'établissement, de groupe, ou accord de branche étendu ou non étendu) conclu après l'entrée en vigueur de la loi,

- durées plus courtes fixées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail lui même (disposition plus favorable au salarié).

Dès lors, le caractère impératif des maxima légaux applicables à la durée initiale de la période d'essai entraîne la caducité de certains dispositifs conventionnels existants, notamment :

- accords d'entreprise, de groupe ou d'établissement, conclus avant la publication de la loi du 25 juin 2008 prévoyant des durées initiales plus courtes que les maxima légaux,

- accord de branche, étendu ou non, conclu avant l'entrée en vigueur de la loi, qui prévoit une durée initiale plus courte que la durée légale qui serait applicable au salarié.

Toutefois, concernant ces accords, il est prévu qu'ils resteront en vigueur jusqu'au 30 juin 2009.

3. Opposabilité de la période d'essai

Dans tous les cas, la période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles doivent, l'une et l'autre, être expressément stipulées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail (article L. 1221-22 du code du travail). Ces dispositions mettent ainsi fin à la jurisprudence selon laquelle l'existence de la période d'essai peut résulter d'une convention collective prévoyant de plein droit que tout contrat de travail comporte une période d'essai mais sans en exiger la mention expresse audit contrat.

4. Fin de la période d'essai

Les articles L. 1221-24 et L. 1221-25 du code du travail instaurent l'obligation de respecter un délai de prévenance par celui qui prend l'initiative de la rupture.

Lorsque l'employeur est à l'origine de la rupture de la période d'essai, il doit respecter un préavis qui ne peut être inférieur à :

- vingt–quatre heures en deçà de huit jours de présence du salarié,

- quarante–huit heures entre huit jours et un mois de présence du salarié,

- deux semaines après un mois de présence du salarié,

- un mois après trois mois de présence du salarié.

Par contre, la période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance (article L. 1221-24 du code du travail). Cette rédaction est relativement maladroire car deux interprétations peuvent être faites :

- soit que le délai doit être déduit de la période d'essai – ce qui en pratique a pour effet de réduire la période d'essai, la fin du délai de prévenance devant intervenir avant son terme,

- soit que, la période d'essai n'étant pas prolongée, les effets de la rupture sont reportés au terme du délai de prévenance.

A ce jour, lorsqu'un tel délai existe dans les conventions collectives, la Cour de cassation penche pour la seconde interprétation (Cass. soc., 11 octobre 2000, n° 98-45170, et Cass. soc., 26 septembre 2006, n°05-44.670). Mais rien n'est actuellement moins juste compte tenu justement de la rédaction de l'article L 1221-24.

Quant au non respect du délai de prévenance, la loi n'en indique pas les conséquences. Si l'on se réfère à la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation (Cass. soc., 11 octobre 2000, n° 98-45170, précité), l'employeur devrait être contraint de verser au salarié le montant de la rémunération qui aurait été due si le délai de prévenance avait été respecté, et s'il avait pu être exécuté jusqu'à son terme.

A noter enfin que le délai de prévenance est applicable, le cas échéant, à la période d'essai des salariés titulaires d'un CDD, lorsque la durée de la période d'essai est supérieure ou égale à une semaine.

Et lorsque c'est le salarié qui est à l'origine de la rupture de la période d'essai, il doit respecter un délai de prévenance de :

- vingt–quatre heures si la durée de présence du salarié dans l'entreprise est inférieure à huit jours,

- quarante-huit heures pour une durée de présence au moins égale à huit jours.

Jean-Philippe SCHMITT

Avocat à Dijon (21)

Spécialiste en droit du travail

03.80.48.65.00

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Code du Travail

Article L1221-19 Le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d'essai dont la durée maximale est :

1° Pour les ouvriers et les employés, de deux mois ;

2° Pour les agents de maîtrise et les techniciens, de trois mois ;

3° Pour les cadres, de quatre mois.

Article L1221-20 La période d'essai permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent.

Article L1221-21 La période d'essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement.

La durée de la période d'essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser :

1° Quatre mois pour les ouvriers et employés ;

2° Six mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;

3° Huit mois pour les cadres.

Article L1221-22 Les durées des périodes d'essai fixées par les articles L. 1221-19 et L. 1221-21 ont un caractère impératif, à l'exception :

- de durées plus longues fixées par les accords de branche conclus avant la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail ;

- de durées plus courtes fixées par des accords collectifs conclus après la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 précitée ;

- de durées plus courtes fixées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail.

Article L1221-23 La période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles sont expressément stipulées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail.

Article L1221-24 En cas d'embauche dans l'entreprise à l'issue du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d'études, la durée de ce stage est déduite de la période d'essai, sans que cela ait pour effet de réduire cette dernière de plus de la moitié, sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables.

Article L1221-25 Lorsqu'il est mis fin, par l'employeur, au contrat en cours ou au terme de la période d'essai définie aux articles L. 1221-19 à L. 1221-24 ou à l'article L. 1242-10 pour les contrats stipulant une période d'essai d'au moins une semaine, le salarié est prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à :

1° Vingt-quatre heures en deçà de huit jours de présence ;

2° Quarante-huit heures entre huit jours et un mois de présence ;

3° Deux semaines après un mois de présence ;

4° Un mois après trois mois de présence.

La période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance.

Article L1221-26 Lorsqu'il est mis fin à la période d'essai par le salarié, celui-ci respecte un délai de prévenance de quarante-huit heures. Ce délai est ramené à vingt-quatre heures si la durée de présence du salarié dans l'entreprise est inférieure à huit jours.