Avant de prononcer un licenciement, l'employeur doit toujours convoquer le salarié concerné à un entretien préalable au cours duquel il doit recueillir ses explications sur les faits reprochés.

Mais pour permettre au salarié de préparer sa défense et solliciter l'assistance soit d'un collègue soit d'un conseiller inscrit sur la liste prévue à cet effet, l'article L1232-2 du Code du travail impose le respect d'un délai minimum entre la présentation de la lettre recommandée de convocation (ou sa remise en main propre) et l'entretien lui-même.

Ce délai est de 5 jours ouvrables minimum et la Cour de cassation, dans son arrêt du 14 décembre 2011, nous permet de revenir sur les modalités de calcul de ce délai.

Pour le calculer, il convient :

- de ne pas compter le jour de remise de la lettre de convocation,

- d'ignorer, le cas échéant, le dimanche et les jours fériés habituellement chômés dans l'entreprise,

- et, si le délai expire un dimanche ou un jour férié chômé, de le proroger jusqu'au premier jour ouvrable suivant.

Dans cette affaire, le salarié avait été convoqué par courrier recommandé du 14 novembre 2006, présenté le vendredi 17 novembre, à un entretien fixé le mercredi 22 novembre. Compte tenu du dimanche, le salarié ne pouvait pas être reçu en entretien avant le jeudi 23 novembre.

Le non-respect du délai constitue une irrégularité de procédure qui ouvre droit à des dommages-intérêts pour le salarié ; il ne rend toutefois pas le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Jean-philippe SCHMITT

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Soc. 14 décembre 2011, n° 10-21242

Si l'employeur est tenu de convoquer le salarié à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement lorsqu'une telle mesure est envisagée, les griefs évoqués dans le cadre de cet entretien ne lient pas l'employeur quant aux motifs qu'il souhaite retenir pour justifier la rupture du contrat de travail.

La Cour de Cassation considère à cet égard que le juge ne peut écarter sans les examiner les griefs énoncés dans la lettre de licenciement, même lorsqu'ils n'ont pas été évoqués lors de l'entretien préalable. Elle vient de le rappeler dans son arrêt du 21 septembre 2011, tout en apportant une précision utile. En effet, la circonstance que des griefs énoncés dans la lettre de licenciement n'aient pas été indiqués au salarié au cours de l'entretien préalable caractérise une irrégularité de forme mais n'empêche pas de décider que ces griefs constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Ainsi, a minima, le salarié peut se plaindre que ses droits n'ont pas été respectés et réclamer ainsi des dommages et intérêts pour non respect de la procédure.

En effet, au cours de l'entretien préalable d'un éventuel licenciement, l'employeur doit indiquer les motifs de la décision envisagée afin de recueillir les explications du salarié. Les limites du litige ne sont fixées que par les motifs du licenciement énoncés dans la lettre de licenciement, les juges n'ayant pas à examiner d'autres griefs allégués par l'employeur que ce soit en cours d'instance, dans la lettre de convocation à l'entretien préalable ou au cours de l'entretien préalable.

Ainsi, les juridictions prud'homales ne peuvent apprécier la légitimité des motifs du licenciement au regard du déroulement de l'entretien préalable ou des griefs qui ont été énoncés par l'employeur à l'occasion de cet entretien, si les griefs sont différents de ceux énoncés dans la lettre de licenciement qui, seule, fixe les limites du litige.

Jean-philippe SCHMITT

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Soc. 21 septembre 2011 n° 10-14179

L'Unité Economique et Sociale (UES) regroupe, par convention ou décision de justice, des entreprises juridiquement distinctes considérées, pour la mise en place du CE, comme un tout du fait de :

- l'existence d'une unité de direction ;

- la complémentarité de leurs activités ;

- l'identité de statut social des salariés et leur permutabilité entre les sociétés concernées.

L'existence d'une UES est reconnue par voie d'accord ou par le juge compétent en matière d'élections professionnelles : le juge d'instance. Lorsque tel est le cas, un comité d'entreprise commun à l'ensemble des entreprises constitutives de l'UES doit être mis en place.

Dans l'affaire qui a conduit au prononcé de l'arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 8 juin 2011, un salarié a fait l'objet d'une convocation à un entretien préalable. La lettre de convocation indique que le salarié peut se faire assister par une personne appartenant obligatoirement à l'entreprise. Cependant l'entreprise faisait partie d'une UES, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes en considérant qu'il y avait une irrégularité de procédure.

Les juges du fond ont estimé que la rédaction de la lettre de convocation n'interdisait pas au salarié de se faire assister par un représentant du comité d'entreprise de l'UES, et qu'il n'y avait donc pas d'irrégularités.

Dans son arrêt du 8 juin 2011, la Cour de cassation n'est pas de cet avis, et pose le principe que la lettre de convocation à l'entretien préalable au licenciement doit mentionner les modalités d'assistance du salarié applicables en fonction de la situation de l'entreprise. La Haute juridiction en tire comme conséquence que dans le cadre d'une UES, la lettre de convocation doit indiquer que le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel d'une entité de l'UES.

Ainsi, la lettre de convocation à l'entretien préalable au licenciement doit mentionner les modalités d'assistance du salarié applicables en fonction de la situation de l'entreprise .

Jean-Philippe SCHMITT

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Soc., 8 juin 2011, n° 10-14.650

L'avertissement est une sanction mineure puisqu'il se situe en bas de l'échelle des sanctions, comme la lettre d'observations, le rappel à l'ordre ou le blâme. De ce fait, il ne nécessite pas le respect d'une procédure particulière, notamment un entretien préalable au cours duquel les explications du salarié sont recueillies. Son but est en effet de mettre en garde le salarié afin qu'il ne reproduise plus les faits fautifs.

Mais dans certains cas, l'avertissement peut avoir une incidence sur la présence du salarié au sein de l'entreprise, sur sa carrière ou sa rémunération. Dans ce cas, quelle est la procédure ?

Dans cette affaire qui a conduit au prononcé de l'arrêt rendu le 3 mai 2011, le règlement intérieur prévoyait que le licenciement d'un salarié pour motif disciplinaire n'était possible que si l'intéressé avait fait l'objet d'au moins deux sanctions. Un salarié est licencié après avoir fait l'objet de plusieurs sanctions, dont deux avertissements. Il conteste la validité des avertissements, n'ayant pas été convoqué à un entretien préalable par l'employeur. Pour valider les avertissements, les juges du fond ont retenu qu'ils n'avaient pas, par eux-mêmes, une incidence sur le maintien du salarié dans l'entreprise.

Cette décision est censurée par la Cour de cassation dans son arrêt du 3 mai 2011. La haute juridiction considère en effet que si, en principe, l'employeur n'a pas à convoquer le salarié à un entretien avant de lui notifier un avertissement, il en va autrement si le règlement intérieur prévoit que l'avertissement peut avoir une incidence sur le maintien du salarié dans l'entreprise. Or, c'est le cas lorsque le règlement intérieur subordonne le licenciement d'un salarié à l'existence de deux sanctions, qui peuvent être des avertissements.

Avant de notifier un avertissement, il est donc nécessaire de convoquer le salarié à un entretien préalable dans l'hypothèse où le règlement intérieur prévoit qu'au bout de X avertissement, le salarié s'expose à un licenciement ou autre sanction disciplinaire affectant sa présence dans l'entreprise ou sa carrière ou sa rémunération.

Pour aller plus loin sur les sanctions prévues dans le règlement intérieur, cliquez ICI.

Jean-Philippe SCHMITT

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Soc. 3 mai 2011 n° 10-14104

Dans son arrêt du 30 mars 2011, la cour de cassation rappelle que le mode de convocation à l'entretien préalable au licenciement, par l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par la remise en main propre contre décharge, visé par l'article L. 1232-2 du code du travail, n'est qu'un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de la convocation.

Dès lors, la haute juridiction considère que l'employeur peut parfaitement avoir recours à un huissier pour convoquer le salarié à l'entretien préalable au licenciement.

Dans un arrêt précédent, la Cour de cassation avait précisé que le mode de convocation ne devait laisser aucun doute sur la date de la convocation (cass. soc. 8 février 2011, n° 09-40027 FSPB pour un envoi par Chronopost).

En revanche, l'huissier ne peut pas, ensuite, assister à l'entretien préalable pour dresser un procès-verbal de cet entretien. Dans un tel contexte, l'huissier est considéré comme une personne qui assiste l'employeur lors de l'entretien préalable alors que seul un membre du personnel de l'entreprise peut avoir ce rôle (cass. soc. 27 mai 1998, n° 96-40741, BC V n° 284).

L'entretien réalisé en présence d'un huissier rend donc la procédure de licenciement irrégulière.

Jean-Philippe SCHMITT

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Soc. 30 mars 2011, n° 09-71412

Selon l'article L1232-2 du code du travail, l'employeur doit prévoir au minimum 5 jours ouvrables entre la présentation de la lettre de convocation (envoyée en recommandé ou remise en main propre contre récépissé) et la tenue de l'entretien préalable, à défaut de quoi la procédure de licenciement est irrégulière et ouvre au salarié le droit à obtenir un dédommagement.

Dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 24 novembre 2010, l'employeur avait respecté ce délai de 5 jours pour convoquer son salarié à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement. Toutefois, le salarié avait demandé le report de cet entretien, ce qui avait été accepté par l'employeur qui avait donc adressé une nouvelle convocations sans cette fois-ci respecter le délai de 5 jours. N'ayant pas pu s'organiser dans les temps, le salarié n'avait donc pas comparu à l'entretien préalable, ce qui l'a encouragé à réclamer entre autre une indemnité pour non respect de la procédure.

La question était donc de savoir si le délai de la 1ère convocation suffisait à respecter l'article L1232-2 du code du travail ou si l'employeur devait aussi respecter ce délai à l'occasion de la 2nde convocation ?

Selon la Cour de cassation, lorsque le salarié demande le report de l'entretien préalable au licenciement, le délai légal de 5 jours ouvrables court à compter de la présentation de la lettre recommandée ou de la remise en main propre de la lettre initiale de convocation.

Par conséquent, l'employeur ayant bien respecté le délai imparti lors de l'envoi de la première convocation, le salarié n'avait droit à aucune indemnité pour procédure irrégulière.

Jean-Philippe SCHMITT

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Soc. 24 novembre 2010, n° 09-66616

Dans cette affaire arbitrée par la cour de cassation le 2 mars 2010, un salarié avait refusé une mutation disciplinaire, ce qui avait conduit l'employeur à prononcer alors son licenciement. Contestant son licenciement devant le Conseil des prud'hommes, le salarié a obtenu gain de cause et fait juger son licenciement comme injustifié aux motifs que les mêmes faits ne pouvaient être invoqués à l'appui de deux sanctions disciplinaires différentes. En l'espèce, la lettre de rupture motivait le licenciement par les mêmes motifs que ceux au moyen desquels l'employeur avait précédemment motivé la mutation disciplinaire.

Devant la cour de cassation, l'employeur expliquait que le licenciement ne reposait pas sur des faits déjà sanctionnés puisque la première sanction avait été refusée et lui permettait alors d'en prononcer une autre. La haute juridiction suit l'analyse de l'employeur et censure donc, sans surprise, la décision des juges du fond.

Conformément à sa jurisprudence précédente (cass. soc. 11 février 2009, n° 06-45897, BC V n° 41), il est rappelé par la cour de cassation que lorsque la mutation disciplinaire implique une modification du contrat de travail, l'employeur a l'obligation de demander l'accord du salarié. S'il se heurte à son refus, il est en droit, dans l'exercice de son pouvoir disciplinaire, de prononcer une autre sanction (ici, le licenciement) aux lieu et place de la sanction refusée (ici, la mutation disciplinaire).

Mais dans ce cas de figure, l'employeur doit impérativement respecter la procédure de licenciement pour motif personnel, notamment en ce qui concerne les délais spécifiques, la nouvelle convocation du salarié à un entretien préalable, la tenue de l'entretien et l'envoi d'une lettre de licenciement (cass. soc. 27 mars 2007, n° 05-41921, BC V n° 57).

Jean-Philippe SCHMITT

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Cass. soc. 2 mars 2010, n° 08-44902 D

En matière de licenciement, l'une des règles protectrices du salarié est la possiblité de se faire assister :

- soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise,

- soit, s'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, par un conseiller extérieur de son choix inscrit sur une liste dressée par le préfet.

L'employeur a l'obligation de le rappeler à l'occasion de la notification de la date d'entretien préalable. C'est ainsi que la lettre de convocation à entretien préalable doit préciser l'adresse des services où la liste des conseillers est mise à la disposition des salariés lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel. Deux adresses doivent être mentionnées ; celle de la section de l'inspection du travail compétente pour l'établissement, et celle de la mairie du lieu de domicile du salarié ou de l'établissement si le salarié habite dans un autre département.

Si la Cour de cassation a déjà jugé que l'omission de tout ou partie de ces mentions dans la lettre de convocation à entretien préalable ouvrait droit pour le salarié à une indemnité pour procédure irrégulière, qu'en est-il de l''arrivée tardive du conseiller extérieur sollicité par le salarié pour l'assister lors de l'entretien préalable ?

Rien. En effet, dans son arrêt du 26 janvier 2010, la Cour de cassation considère que cela n'a pas pour effet de rendre la procédure de licenciement irrégulière, ceci dès lors que, convoqué à une heure précise, le retard du conseiller n'imposait pas à l'employeur de reporter l'entretien préalable compte tenu de l'absence du conseiller du salarié.

Jean-Philippe SCHMITT

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Cass. soc. 26 janvier 2010, n° 08-40333 D

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