Dans cette affaire, un salarié a été engagé en tant qu'ingénieur, puis son employeur décide de « faire évoluer ses fonctions et ses attributions ». Estimant qu'il s'agissait d'une rétrogradation, le salarié refuse. L'employeur met alors le salarié en demeure d'accepter ses nouvelles conditions de travail, ce que refuse à nouveau le salarié. Certain d'avoir raison, l'employeur notifie un licenciement pour faute grave en reprochant au salarié d'une part, son refus d'accepter ses nouvelles conditions de travail et d'autre part, son « attitude récurrente d'opposition et/ ou de critique ainsi que son incorrection ».

Contestant son licenciement, le salarié s'est adressé au conseil de prud'hommes en expliquant qu'il lui était loisible de refuser cette "évolution" de fonctions puisqu'il s'agissait d'une modification du contrat, modification qui ne pouvait lui être imposée sans son accord préalable.

La cour d'appel a constaté que, d'une part, le salarié, s'était vu retirer notamment toute responsabilité au niveau de la planification et de l'organisation des ressources humaines et matérielles, avait cessé d'avoir les fonctions d'encadrement qu'il assurait depuis de nombreuses années et s'était heurté à l'interdiction d'accéder à l'atelier, et, d'autre part, que la planification des ressources matérielles, le suivi de la fabrication, la formation du personnel de production et la maintenance générale avaient été confiées à un autre salarié ; dans ces conditions, elle a considéré qu'une telle diminution des responsabilités et des prérogatives du salarié constituait une modification du contrat de travail.

Partant de là, la cour d'appel a estimé que le salarié n'avait pas été licencié à cause de son comportement mais en raison de son refus d'accepter la modification du contrat de travail, ce qui ne pouvait constituer un motif de licenciement.

Dans son arrêt du 6 avril 2011, la Cour de cassation confirme cette décision et suit en tous points l'analyse de la Cour d'appel.

Cet arrêt est donc intéressant à deux titres puisqu'il vient confirmer que :

- une diminution des responsabilités et des prérogatives du salarié constituait une modification du contrat de travail,

- le pouvoir d'appréciation du juge lui permet de rechercher la véritable cause du licenciement.

Jean-Philippe SCHMITT

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Soc. 6 avril 2011 n° 09-66818

On entend souvent dire qu'un salarié ne peut pas être en même temps mandataire social de l'entreprise qui l'emploie.

En réalité, le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social, et qui a cessé d'être lié à la société par un lien de subordination, est seulement suspendu pendant le temps où il exerce ce mandat.

Le contrat de travail reprend, en conséquence, automatiquement ses effets à l'expiration du mandat.

Dans l'affaire qui a conduit au prononcé de l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 5 janvier 2011, un salarié était devenu co-gérant de la SARL qui l'employait jusque là. Quelques années plus tard, il avait d'abord été révoqué de sa fonction de co-gérant puis quelques jours plus tard licencié.

Contestant son licenciement, le salarié, ex mandataire, a saisi la juridiction prud'homale. L'employeur lui a opposé l'incompétence du Tribunal saisi au motif que son mandat social obtenu en cours d'excution du contrat de travail avait eu pour effet de mettre automatiquement fin audit contrat. Le salarié avait logiquement rappelé qu'il avait tout de même été licencié et que cela signifiait nécessairement que l'existence de son contrat de travail avait revécu après la révocation de son mandat de co-gérant.

Le haute juridiction accueille les explications du salarié et rejette donc l'exception d'incompétence soulevée par l'employeur. En effet, "en l'absence de convention contraire, le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social et qui a cessé d'être lié à la société par un lien de subordination est suspendu pendant le temps où il est mandataire".

Jean-Philippe SCHMITT

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Soc. 5 janvier 2011, n° 10-14896

Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

Sous réserve du respect de cette condition, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et notamment pour :

- remplacer un salarié en cas d'absence, de passage provisoire à temps partiel (conclu par avenant à son contrat de travail ou par échange écrit entre ce salarié et son employeur), de suspension de son contrat de travail, de départ définitif précédant la suppression de son poste de travail (après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'il en existe), ou d'attente de l'entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer ;

- accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise.

Dans son arrêt rendu le 16 décembre 2010, la Cour de cassation rappelle qu'en cas de salarié(s) absent(s), le contrat de travail à durée déterminée (CDD) ne permet de remplacer qu'un seul salarié.

Ainsi, s'il y a plusieurs salariés absents, un CDD doit être conclu par salarié remplacé (art. L. 1242-2 du code du travail).

Or, dans cette affaire, l'employeur avait embauché à plusieurs reprises un salarié en CDD soit pour remplacer en bloc plusieurs salariés, soit pour remplacer poste par poste les salariés en formation, en congé, en maladie ou ayant démissionné dans un emploi en relation avec sa qualification.

Et bien, même si l'employeur avait pris soin de mentionner dans les contrats les noms et qualifications des personnes remplacées, les CDD conclus devaient être requalifiés en contrat à durée indéterminée.

Jean-Philippe SCHMITT

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Soc. 16 décembre 2010, n° 09-41627

A l'occasion de chaque relation de travail, le salarié est tenu à une obligation de loyauté à l'égard de l'entreprise pour laquelle il travaille. Pour s'assurer de cette loyauté, l'employeur peut être tenté d'imposer au salarié l'acceptation d'une clause d'exclusivité selon laquelle l'intéressé s'interdit d'exercer toute activité parallèle, pour son propre compte ou pour celui d'un autre employeur, tant que durera l'exécution du contrat de travail. Ainsi, une clause d'exclusivité vise aussi bien les activités concurrentielles à celles de l'entreprise où est embauché le salarié que celles qui ne le sont pas.

C'est en cela que la Cour de cassation a diminué ces dernières années la portée juridique d'une telle clause et a même précisé que « la clause par laquelle un salarié s'engage à consacrer l'exclusivité de son activité à un employeur porte atteinte à la liberté du travail » (Soc. 11 juillet 2000).

Illégale dans un contrat à temps partiel, la clause d'exclusivité est soumise à conditions dans un contrat à temps plein ; dans ce dernier cas, la clause n'est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.

Dans l'affaire qui a conduit la Cour de cassation à rendre son arrêt du 14 septembre 2010, le salarié, inspecteur dans une assurance, était par ailleurs gérant d'une société de restauration. L'apprenant, l'employeur assureur a licencié son salarié pour violation de la clause d'exclusivité.

Contestant son licenciement, le salarié a rappelé qu'il avait toujours assumé les fonctions pour lesquelles il avait été embauché et qu'ainsi, son autre activité, exercée en dehors de son temps de travail, n'avait pas empiétée sur son emploi.

La cour d'appel puis la Cour de cassation juge le licenciement du salarié sans cause réelle et sérieuse. En effet, les juges ont constaté que la clause litigieuse avait pour effet d'empêcher le salarié d'avoir une activité professionnelle en dehors de son temps de travail et dans un secteur sans rapport avec celui de l'assurance, excluant ainsi nécessairement tout risque de conflit d'intérêts ou de concurrence déloyale.

Dans ces conditons, il a été considéré que l'employeur ne pouvait se prévaloir d'une violation de la clause d'exclusivité pour se séparer de son salarié.

Jean-Philippe SCHMITT

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Soc. 14 septembre 2010 n° 08-44640

L'obligation de loyauté résulte des termes de l'article 1135 du code civil selon lequel « les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature ». Ce principe est rappelé par l'article L1222-1-4 du code du travail qui dispose que le contrat doit être exécuté de bonne foi.

Cette obligation s'impose dès la conclusion du contrat de travail et perdure pendant toute sa durée, même si celui ci a été suspendu, notamment en cas de maladie du salarié. L'exécution de l'obligation de loyauté déclenche celle de l'obligation de discrétion concernant les informations dont ils ont connaissance du fait de leurs fonctions et dont la divulgation à des tiers serait préjudiciable à l'entreprise.

Dans cette affaire pour laquelle la Cour de cassation a rendu un arrêt le 26 janvier 2010, le salarié souhaitait changer d'emploi et recherchait donc un nouvel employeur avant de démissioner de son emploi actuel. Pour cela, il avait participé, à la demande d'une entreprise intéressée par sa candidature, à un appel d'offres. Mais son employeur concourant également à cet appel d'offres avait appris le souhait de son salarié de quitter son entreprise. Estimant qu'il avait manqué à son obligation de loyauté, l'employeur l'avait licencié pour faute grave.

Sans surprise, la Cour de cassation considère que le fait pour un salarié de ne pas tenir informer son employeur des démarches qu'il accomplit dans le but de trouver un nouvel emploi ne constitue pas un manquement à l'obligation de loyauté.

Le licenciement n'était donc pas fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Jean-Philippe SCHMITT

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Cass. soc. 26 janvier 2010, n° 08-44972 FD

Le droit individuel à la formation (DIF) a été instauré pour permettre à tout salarié ayant déjà un an d'ancienneté à se constituer un crédit d'heures de formation de 20 heures par an, cumulable sur 6 ans dans la limite de 120 heures. Ce plafond s'applique aussi aux salariés employés à temps partiel, quel que soit le nombre d'années cumulées, sur la base des droits annuels acquis au prorata de leur durée de travail.

La décision d'utiliser les droits à formation ainsi acquis appartient au salarié, mais sa mise en oeuvre nécessite l'accord préalable de l'employeur sur le choix de l'action de formation. En principe, la formation a lieu hors du temps de travail, à moins que les parties en décident autrement. Si les heures de formation sont effectuées pendant le temps de travail, elles ouvrent droit au maintien de la rémunération du salarié. Si la formation a lieu hors de la période de travail, le salarié bénéficie du versement par l'employeur d'une allocation de formation, égale à 50% de la rémunération nette du salarié. Cette allocation de formation n'est pas soumise à cotisations sociales et s'ajoute à la rémunération du salarié.

Lorsque le salarié fait valoir ses droits à la formation, l'employeur dispose d'un mois pour notifier sa réponse. L'absence de réponse de l'employeur vaut acceptation du choix de l'action de formation.

Les dispositions concernant le droit individuel à la formation sont prévues aux articles L6323-1 et suivants du Code du travail.

L'article L6323-7 imposait jusqu'alors à l'employeur d'informer chaque salarié par écrit annuellement du total des droits acquis au titre du droit individuel à la formation, y compris les salariés titulaires d'un contrat à durée déterminée. Cette information peut se faire par exemple par l'ajout d'une mention au bulletin de paie du mois de décembre.

La loi relative à la formation professionnelle du 24 novembre 2009 a réformé les règles de portabilité du droit individuel à la formation (DIF). Dans ce cadre, le nombre de mentions que l'employeur doit faire figurer dans le certificat de travail a été augmenté, ce que vient de préciser le décret du 18 janvier 2010.

En substance, à l'expiration du contrat de travail, l'employeur doit dorénavant indiquer deux nouvelles mentions sur le certificat de travail (c. trav. art. L. 6323-21 et D. 1234-6 nouveau) :

- les droits acquis par le salarié au titre du DIF, à savoir le solde du nombre d'heures acquises au titre du DIF et non utilisées, ainsi que la somme correspondant à ce solde (nombre d'heures X forfait « DIF/professionnalisation », actuellement fixé à 9,15 €) ;

- et l'organisme collecteur paritaire agréé (OPCA) compétent pour verser les sommes correspondant à la valorisation de la portabilité du DIF, dans l'éventualité où l'intéressé utiliserait cette faculté pendant sa période de chômage (voir c. trav. art. L. 6323-18, 2°).

Naturellement, l'employeur doit continuer d'indiquer sur ce même document:

- la date d'entrée du salarié et celle de sa sortie ;

- et la nature de l'emploi ou des emplois successivement occupés et les périodes pendant lesquelles ces emplois ont été tenus.

En pratique, ces informations vont permettre au salarié qui le souhaite de bénéficier, en connaissance de cause, de la portabilité pour ses heures de DIF acquises et non utilisées dès lors que la rupture de son contrat de travail ouvre droit à prise en charge par l'assurance chômage, sauf le cas du licenciement pour faute lourde (c. trav. art. L. 6323-18).

Jean-Philippe SCHMITT

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Décret 2010-64 du 18 janvier 2010, JO du 19, cliquez ici http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000021709343&fastPos=1&fastReqId=1161281839&categorieLien=id&oldAction=rechTexte

S'il n'abuse pas de sa liberté d'expression, un salarié peut distribuer des tracts à la sortie de l'entreprise sans craindre d'être sanctionné ou licencié pour faute. Tel est l'enseignement de l'arrêt rendu par la Cour de cassation ce 23 septembre 2009.

Dans cette affaire, un salarié décidde de distribuer des tracts qui remettent en cause le management de l'entreprise ; les termes employés y sont vifs, critiques et ironiques ; son employeur le licencie.

Devant les juges, le salarié se prévaut de la liberté d'expression en considérant qu'il n'en a pas abusé et n'a commis aucune faute ; il précise que les termes du tract n'étaient ni insultants, ni diffamatoires et pas davantage excessifs.

La Cour de cassation valaide l'analyse de la cour d'appe qui avait donné raison au salarié : « la cour, qui a relevé que les termes du tract établi et distribué par le salarié, s'ils étaient vifs, critiques et ironiques, n'étaient ni insultants ni diffamatoires et fait ressortir qu'ils n'étaient pas d'avantage excessifs, a pu décider que l'intéressé n'avait pas abusé de la liberté d'expression, de sorte que son comportement n'était pas fautif ».

Cet arrêt n'est évidemment ni une nouveauté, ni un revirement. La liberté d'expression reste le principe, mais l'abus de cette liberté en est la limité. Et tout est alors question d'espèce.

L'on peut dire que la limite à la liberté d'expression est atteinte lorsque les propos tenus relèvent de la critique malveillante, de l'injure, du dénigrement, de la diffamation, de l'indiscrétion ou de la divulgation d'informations confidentielles.

Aussi, si l'arrêt de ce 23 septembre 2009 donne raison au salarié, un autre rendu le 28 octobre 2008 (n° 07-42817) avait quant à lui donné tort au salarié (propos dénigrant et remettant en cause l'autorité d'un supérieur hiérarchique auprès d'un futur employé).

La seule question à se poser est donc de savoir si les propos tenus sont diffamatoire, insultants ou excessifs.

Jean-Philippe SCHMITT

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Soc. 23 septembre 2009 n° 08-42201

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000021084705&fastReqId=220233183&fastPos=1

L'employeur a l'obligation de prendre en charge les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur.

Ce principe posé, l'employeur est-il en droit d'imposer aux salariés de fournir les justificatifs de leurs frais professionnels dans un certain délai au-delà duquel il ne leur serait plus possible de prétendre à leur remboursement, ou bien doit-on au contraire considérer que le seul délai opposable aux salariés est celui de la prescription de cinq ans ?

En mai 2009, la Cour de cassation avait précisé que la prescription quinquennale s'appliquait à l'action en remboursement de frais professionnels comme à toute action relative au salaire. L'employeur ne pouvait donc pas imposer au salarié, par note de service, un délai (par exemple un mois) pour produire les justificatifs de ses frais professionnels au-delà duquel il serait privé de remboursement. La Cour de cassation avait jugé qu'au contraire, si le salarié fournissait les justificatifs au-delà du délai fixé par la note de service, mais dans le délai de la prescription quinquennale, l'employeur avait l'obligation de procéder au remboursement (cass. soc. 20 mai 2009, n° 07-45722 FPB).

Cet arrêt est remis en cause par la décision rendue par la même chambre sociale le 29 septembre 2009. Cette fois-ci, la Cour de cassation a jugé que l'employeur, qui avait fixé par note de service à un mois le délai de production des justificatifs de frais professionnels, n'était pas dans l'obligation de rembourser les frais pour lesquels le salarié n'avait pas respecté ce délai (cass. soc. 29 septembre 2009, n° 07-45722 FD). Les juges reviennent ainsi à la position adoptée dans une jurisprudence de 2006 (cass. soc. 7 mars 2006, n° 04-40869 FD).

Ce nouvel arrêt reste donc étonnant car il nous semblait que le revirement du 20 mai 2009 était quant à lui conforme au droit commun, savoir la prescription quinquennale. Quoiqu'il en soit, il est peu imaginable que l'arrêt du 29 septembre 2009 soit transposable au paiement des heures supplémentaires...

cass. soc. 29 septembre 2009, n° 07-45722 FD

Jean-Philippe SCHMITT

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Cour de cassation

chambre sociale

Audience publique du mardi 29 septembre 2009

N° de pourvoi: 07-45722

Non publié au bulletin Cassation partielle

Mme Collomp (président), président

SCP Gatineau et Fattaccini, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., après avoir travaillé pour la société Standard industrie en qualité de technico commercial du 6 novembre 1995 au 30 juin 1998, date à laquelle il a démissionné, a conclu un second contrat de travail à durée indéterminée le 26 avril 1999 avec cette société pour exercer les mêmes fonctions ; qu'il a été licencié le 19 septembre 2002 pour "insuffisance professionnelle entraînant une insuffisance de résultats" ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société Standard industrie fait grief à l'arrêt d'avoir dit que le licenciement de M. X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen :

1°/ qu'il résultait des pièces régulièrement versées aux débats que pour l'année 2002, le salarié avait accepté des objectifs trimestriels et annuels qu'elle avait fixés ; que la lettre de licenciement reprochait au salarié des résultats insuffisants à fin juin 2002 ayant donné lieu à une demande d'explications lors d'un entretien en date du 22 juillet 2002, une absence d'amélioration à fin août 2002 et la perspective corrélative d'un chiffre d'affaires annuel inacceptable ; qu'en lui reprochant de ne pas avoir laissé s'écouler l'année entière pour apprécier les résultats de son salarié et en refusant ainsi de se prononcer sur l'insuffisance de chiffre d'affaires constatée en juin 2002 et au 31 août 2002, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

2°/ que l'employeur, seul juge de la valeur du salarié et de la nécessité et de l'urgence de le remplacer, peut valablement licencier un salarié en cours d'année pour insuffisance professionnelle entraînant une insuffisance de résultats, peu important qu'il existe une clause d'objectifs annuels et que l'année de référence ne soit pas expirée ; qu'en l'espèce, il résultait de la lettre de licenciement du 19 septembre 2002 que le salariée avait été licencié pour insuffisance professionnelle ayant entraîné une insuffisance de résultats en juin 2002 qui, sans amélioration au 31 août 2002, laissait supposer un chiffre d'affaire inacceptable ; qu'en considérant qu'en présence d'un objectif de chiffre d'affaires assigné aux commerciaux au titre de l'année 2002, elle devait attendre l'achèvement de l'année 2002 pour apprécier les résultats du salarié et ne pouvait valablement licencier son salarié pour insuffisance de résultats au 31 août 2002, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 122 14 3 et L. 122 14 4 du code du travail devenus les articles L. 1232 1 et L. 1235 2 ;

3°/ qu'il résultait d'un courrier régulièrement versé aux débats que le 11 juillet 2002, le salarié avait été convoqué à un entretien préalable "en raison de vos résultats insuffisants, l'employeur y "envisageant l'hypothèse d'un licenciement"; que la lettre de licenciement rappelait la teneur de l'entretien s'étant effectivement déroulé le 22 juillet 2002 et la décision de l'employeur, alors, de "patienter jusqu'au prochain relevé de chiffres afin de vérifier si une amélioration était intervenue entre temps" ; qu'en affirmant péremptoirement, par motifs supposés adoptés, qu'elle n'aurait pas mis en garde son salarié avant le licenciement afin qu'il puisse se ressaisir, sans à aucun moment préciser l'origine d'une telle constatation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

4°/ que l'insuffisance de résultats justifie un licenciement si elle procède d'une insuffisance professionnelle du salarié; que cette insuffisance professionnelle est caractérisée lorsque le salarié obtient de mauvais résultats, ou une baisse importante de ses résultats, en comparaison avec ceux de ses collègues et qu'aucune cause extérieure ne peut justifier cette insuffisance de résultats, l'objectif accepté étant raisonnable et compatible avec le marché; qu'en l'espèce, la cour d'appel lui a, par motifs supposés adoptés, reproché de ne pas avoir démontré l'insuffisance professionnelle de son salarié à l'origine de son insuffisance de résultats ; qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que ses résultats en 2002 étaient en baisse importante par rapport à ceux de l'année 2001, et en retard par rapport à ceux de ses collègues ainsi que par rapport à son objectif accepté, raisonnable et compatible avec le marché, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations en violation des articles L. 122 14 3 et L. 122 14 4 du code du travail, devenus les articles L. 1232 1 et L. 1235 2 ;

5°/ que le juge prud'homal doit apprécier le bien fondé du licenciement en s'en tenant aux seuls griefs énoncés dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige ; qu'en l'espèce, pour dire le licenciement du salarié dépourvu de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel, par motifs supposés adoptés, lui a reproché de ne pas voir démontré une faute du salarié à l'origine de son insuffisance de résultats ; qu'en statuant ainsi lorsque la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, invoquait une insuffisance professionnelle à l'origine de l'insuffisance de résultats ce dont il résultait qu'elle n'avait pas à justifier d'une quelconque faute du salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 122 14 2, L. 122 14 3 et L. 122 14 4 du code du travail devenus les articles L. 1232 6, L. 1232 1 et L. 1235 2 du code du travail ;

Mais attendu que la cour d'appel a constaté que le salarié s'était vu assigner en application de l'article 3 de son contrat de travail un objectif annuel de chiffre d'affaires pour 2002, a décidé à bon droit que l'employeur ne pouvait lui reprocher au 31 août 2002 l'insuffisance de ses résultats annuels par une projection de ceux-ci à la fin de l'année alors que la période de septembre à décembre restait à courir ; qu'exerçant les pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1232 1 du code du travail, elle a décidé que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen

Attendu que la société Standard industrie fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer au salarié une somme à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement alors, selon le moyen, que les jugements doivent être motivés ; que dans ses conclusions d'appel, elle faisait valoir qu'il n'y avait pas lieu, pour calculer l'indemnité conventionnelle de licenciement de M. X..., de prendre en considération l'ancienneté qu'il avait acquise au titre d'un précédent contrat de travail au sein de l'entreprise et ayant abouti à sa démission car cela revenait à l'indemniser rétroactivement d'une rupture dont il avait pris l'initiative ; qu'en prenant en considération l'ancienneté de M. X... au titre de son précédent contrat de travail pour calculer son indemnité de licenciement sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'en prenant en compte pour déterminer l'ancienneté servant au calcul de l'indemnité de congédiement le contrat de travail antérieur exécuté dans la même entreprise, la cour d'appel, répondant aux conclusions, a fait application des dispositions des articles 10 et 29 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le troisième moyen :

Vu l'article 1134 du code civil ;

Attendu que pour accueillir la demande du salarié au titre du remboursement de frais pour l'année 2001 et pour la période janvier à juillet 2002 ainsi que septembre 2002, l'arrêt retient que la société Standard Industrie n'est pas fondée à prétendre que ces frais ne sont pas susceptibles d'être comptabilisés puisqu'étant afférents à une période ancienne ;

Qu'en statuant ainsi, sans tenir compte de la note de service du 24 mars 2000 ayant fixé à un mois le délai pour produire les justificatifs de frais professionnels, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Standard industrie à payer à M. X... la somme de 20 875,99 euros à titre de remboursement de frais, l'arrêt rendu le 31 octobre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Chambéry ;

Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille neuf.

Dans cette affaire, une candidate à un emploi de secrétaire dactylographe a effectué un test de quelques heures au sein de l'entreprise. Non retenue pour le poste à pourvoir, elle s'est adressée au juge prud'homal pour réclamer le salaire correspondant aux heures de travail effectuées et une indemnité pour travail dissimulé.

L'employeur s'est opposé aux réclamations de la demanderesse en expliquant qu'il l'avait accueilli au sein de son entreprise pour un essai professionnel de quelques heures, et qu'il ne pouvait donc pas s'agir d'une relation de travail à part entière.

En l'état actuel du droit, il est exact que l'employeur peut tester une personne avant de l'embaucher sans qu'il s'agisse pour autant d'une période d'essai incluse dans le cadre d'un contrat de travail. L'essai professionnel constitue généralement un examen ou une épreuve de courte durée permettant à l'employeur de vérifier l'aptitude du candidat à occuper le poste demandé.

L'essai professionnel se distingue donc de la période d'essai effectuée dans le cadre d'un contrat de travail et impliquant que le salarié soit placé dans des conditions normales d'emploi.

En l'espèce, les juges ont considéré qu'il s'agissait d'un essai professionnel qui n'avait duré que quelques heures, et qu'ainsi la candidate au poste ne pouvait pas prétendre avoir exécuté une prestation de travail dans des conditions normales d'emploi. A ce titre, elle n'avait pas à être rémunérée et ne pouvait pas obtenir des dommages et intérêts pour travail dissimulé.

A l'occasion de son arrêt du 16 septembre 2009, la Chambre sociale de la Cour de cassation rappelle donc que l'essai professionnel est conditionné par sa durée, nécessairement courte (quelques heures).

Jean-Philippe SCHMITT

Avocat à Dijon (21)

Spécialiste en droit du travail

03.80.48.65.00

Cass. soc. 16 septembre 2009, n° 07-45485 FD

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Cour de cassation

chambre sociale

Audience publique du mercredi 16 septembre 2009

N° de pourvoi: 07-45485

Non publié au bulletin Rejet

M. Chollet (conseiller le plus ancien faisant fonction de président), président

SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon le jugement attaqué (Boulogne Billancourt, 24 avril 2007), que Mme X... a postulé à une offre d'emploi de M. Y..., qui exerce la profession d'avocat, pour un poste de secrétaire dactylographe ; qu'invoquant avoir exécuté une prestation de travail pour ce dernier du 13 au 17 mars 2000, Mme X... a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la condamnation de M. Y... au paiement de diverses sommes ;

Attendu que Mme X... fait grief au jugement de l'avoir déboutée de ses demandes de rappel de salaires, de congés payés afférents, de prime de treizième mois au prorata, de frais de transports, de dommages et intérêts pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour résistance abusive et de délivrance de divers documents, alors, selon le moyen :

1°/ que toute exécution d'une prestation de travail utile commande, en contrepartie, le versement d'une rémunération; qu'en l'espèce, le conseil de prud'hommes a constaté que Mme X... avait travaillé plusieurs heures pour M. Y...; qu'en la déboutant néanmoins de toutes ses demandes, sans rechercher dans quelle mesure le travail fourni avait été exploitable pour le cabinet de M. Y... , le conseil de prud'hommes a violé les articles L. 121 1 du code du travail, alors applicable, et 1134 du code civil ;

2°/ que ne constitue pas un test professionnel, mais une prestation de travail relevant du salariat et ouvrant droit à rémunération, la prestation exécutée par le candidat dans des conditions normales d'emploi ; qu'à cet égard, la courte durée de la prestation ne saurait suffire à la qualifier de test non rémunéré ; qu'en l'espèce, en se bornant à relever que l'essai litigieux n'avait duré que quelques heures, sans rechercher si Mme X... n'avait pas été placée dans des conditions normales d'emploi pour effectuer sa prestation, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121 1 du code du travail, alors applicable ;

3°/ que les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes des parties sans examiner l'ensemble des pièces fournies par celles ci à l'appui de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, outre les deux brouillons de lettre visés dans le jugement du conseil de prud'hommes, étaient produites aux débats une lettre tapée par Mme X... dès le samedi 11 mars 2000, à titre de test, afin que M. Y... puisse juger s'il entendait qu'elle vienne travailler à son cabinet la semaine suivante, ainsi que des copies de cotes de plaidoiries également tapées par Mme X..., révélant qu'elle avait ainsi fourni un travail effectif et utile au cabinet de M. Y... ; qu'en se bornant à se référer aux seuls deux brouillons de lettre, sans examiner ni encore moins analyser, même sommairement, les autres éléments de preuve susvisés, le conseil de prud'hommes a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

4°/ que la motivation hypothétique ou dubitative équivaut à un défaut de motivation ; qu'en l'espèce, le conseil de prud'hommes, en relevant que Mme X... avait «visiblement» fait un essai, que les deux brouillons de lettre correspondaient «sans doute» à l'essai fait le 13 mars 2000 et que le fondement de ses demandes était «douteux», a fondé sa décision sur des motifs explicitement dubitatifs ; qu'il a partant violé l'article 455 du code de procédure civile ;

5°/ que l'action en paiement de salaire se prescrivant par cinq ans, le salarié est toujours en droit de réclamer, dans la limite de la prescription quinquennale, le paiement des salaires qui ne lui ont pas été réglés ; qu'en l'espèce, en retenant pour débouter l'exposante, qu'elle avait attendu la fin de l'année 2004 pour revendiquer le paiement d'un travail effectué en mars 2000, ce qui rendait «douteux» le bien fondé de ses demandes, le conseil de prud'hommes a statué par un motif radicalement inopérant, et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 143 14 du code du travail, alors applicable, et 2277 du code civil ;

Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve, le conseil de prud'hommes, qui a fait ressortir que la prestation pendant quelques heures de Mme X..., constituait, non pas une relation de travail impliquant que celle ci soit placée dans des conditions normales d'emploi, mais un test professionnel, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize septembre deux mille neuf.

Certaines relations de travail obligent à qualifier les conditions d'exécution du travail confié pour savoir s'il y a ou non contrat de travail. Classiquement, il y a contrat de travail lorsqu'un lien de subordination est constaté ; ce lien est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner le manquement de son subordonné.

Mais attention, il est régulièrement jugé que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention. Cela ne dépend que des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité de l'intéressé.

Et c'est bien cela que doit vérifier le juge saisi. Dans cette affaire qui a conduit au prononcé de l'arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de casstion le 29 septembre 2009, « l'employeur » avait qualifié la convention le liant à son « prestataire » de convention de mission. Cette convention ayant pris fin sans respect d'une quelconque procédure de licenciement, le « prestataire » a revendiqué le statut de « salarié » en contestant bien évidemment les conditions de la rupture.

Les juges du fond ont pris en compte le fait que :

- pour l'exécution de la mission, la personne a à sa disposition un bureau, une armoire, l'usage du téléphone et de la photocopieuse, les fournitures qui lui sont nécessaires et qu'il peut solliciter les services d'une secrétaire ;

- que le contrat lui impartit des délais pour le traitement des dossiers ;

- que la société lui donne des directives et détermine le montant de sa rémunération.

Toutes ces réalités factuelles les ont ainsi conduit à considérer qu'il y avait bien en l'espèce contrat de travail et qu'ainsi, la rupture était abusive et ouvrait droit à dédommagement.

Jean-Philippe SCHMITT

Avocat à Dijon (21)

Spécialiste en droit du travail

03.80.48.65.00

Cass. soc. 29 septembre 2009, n° 08-44194 D

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Cour de cassation

chambre sociale

Audience publique du mardi 29 septembre 2009

N° de pourvoi: 08-44194

Non publié au bulletin Cassation

Mme Collomp (président), président

SCP Gatineau et Fattaccini, SCP de Chaisemartin et Courjon, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu l'article L. 1221-1 du code du travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., qui exerce la profession de psychiatre hospitalier, a conclu avec l'Union mutualiste logement (Mutalog), aux droits de laquelle se trouve le GIE Groupe Acmil, une "convention de mission" en date du 23 juin 1993, en qualité de médecin conseil ayant pour fonction de contrôler les questionnaires médicaux des bénéficiaires de prêts et d'examiner les dossiers en cas de sinistre ; que le Groupe Acmil a mis fin aux relations contractuelles le 25 janvier 2006 ; que M. X... a saisi la juridiction prud'homale pour voir reconnaître l'existence d'un contrat de travail et obtenir paiement de diverses sommes à titre d'indemnités de rupture et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Attendu que pour qualifier de contrat de travail la convention conclue entre M. X... et le Groupe Acmil, l'arrêt retient que l'analyse de la convention de mission révèle que pour l'exécution de sa mission, M. X... avait à sa disposition un bureau, une armoire, l'usage du téléphone et de la photocopieuse, les fournitures qui lui étaient nécessaires et qu'il pouvait solliciter les services d'une secrétaire, que le contrat lui impartissait des délais pour le traitement des dossiers, qu'il est justifié par différents courriers de directives données à l'intéressé par le Groupe Acmil, que M. X... devait assister à des réunions organisées par la mutuelle et que celle-ci déterminait le montant de sa rémunération ;

Attendu cependant que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements ; que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ;

Qu'en statuant comme elle a fait, sans rechercher si le Groupe Acmil exerçait dans les faits un pouvoir de contrôle et de sanction sur M. X..., la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 26 juin 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille neuf.

La transaction permet de mettre fin à un différend opposant employeur et salarié, notamment le cas d'un salarié qui conteste la rupture de son contrat de travail et revendique l'indemnisation du préjudice subi (perte d'emploi).

En droit, la transaction a l'autorité de la chose jugée, ce qui signifie qu'elle s'impose aux parties qui ne peuvent plus la remettre en cause une fois signée (articles 2044 et suivants du Code civil). Mais il arrive que le salarié ne se déclare finalement pas satisfait de la somme négociée dans la transaction et tente d'en obtenir la nullité devant le conseil des prud'hommes pour alors contester la rupture de son contrat et espérer obtenir des dommages et intérêts plus importants.

Dans un tel cas, il appartient au juge de s'assurer que chacune des parties à fait des concessions (concessions réciproques) et que ces concessions ne sont pas dérisoires (pour l'une ou l'autre des parties). Si ces deux conditions sont remplies, le juge refusera d'annuler la transaction et d'examiner la réalité du licenciement.

Dans cette affaire qui a conduit au prononcé de l'arrêt du 16 septembre 2009 de la Chambre sociale de la cour de cassation, le salarié avait bénéficié d'un peu plus d'un mois de salaire en guise d'indemnité transactionnelle. Il faisait plaider devant le Conseil des prud'hommes que cette concession de l'employeur était dérisoire et qu'ainsi la transaction était nulle.

La Cour de cassation répond qu'en considération des faits de l'espèce (ancienneté de 2 années sans prise en compte de la période intérimaire antérieure), la concession d'un peu plus d'un mois de salaire brut n'est pas dérisoire ; de la sorte, la transaction n'a pas été annulée. Très exactement, elle retient que :

- si, pour déterminer si les concessions sont réelles, le juge peut restituer aux faits, tels qu'ils ont été énoncés par l'employeur dans la lettre de licenciement, leur véritable qualification, il ne peut, sans heurter l'autorité de chose jugée attachée à la transaction, trancher le litige que cette transaction avait pour objet de clore en se livrant à l'examen des éléments de fait et de preuve,

- ayant relevé que l'indemnité versée à titre transactionnel à M. X..., supérieure à un mois de son salaire brut, ne pouvait être, au regard de l'aléa existant au moment de la signature de la transaction sur le différend opposant les parties, considérée comme dérisoire, la cour d'appel, qui ne pouvait trancher le litige relatif à la demande en requalification, a légalement justifié sa décision.

Jean-Philippe SCHMITT

Avocat à DIJON (21)

Spécialiste en droit du travail

03.80.48.65.00

Cour de cassation

chambre sociale

Audience publique du mercredi 16 septembre 2009

N° de pourvoi: 08-42273

Non publié au bulletin Rejet

Le droit du travail encadre de manière stricte les contrats à durée déterminée (CDD), notamment en ce qui concerne les points suivants :

- les motifs de recours ;

- la durée des contrats (à date précise ou non) ;

- les possibilités de renouvellement et de succession ;

Concernant l'hypothèse où plusieurs CDD se succèdent, certaines règles doivent être respectées, à défaut de quoi les différents contrats seront requalifiés en contrat à durée indéterminée (CDI). C'est ainsi qu'un employeur ne peut conclure des CDD successifs sans interruption avec le même salarié que dans les cas suivants (Code du travail, art. L. 1244-1) :

- remplacement d'un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu ;

- emploi à caractère saisonnier ou pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée ;

- remplacement du chef d'entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, ou du chef d'une exploitation agricole.

Dans tous les autres cas, la conclusion d'un nouveau CDD avec le même salarié n'est possible qu'en respectant un délai de carence correspondant à :

- 1/3 de la durée initiale du contrat, lorsque celle-ci est supérieure ou égale à 14 jours ;

- la moitié de cette durée si le contrat initial ne dépasse pas 13 jours.

Dans ces conditions, si le même salarié est successivement embauché en CDD pour des motifs différents qui ne permettent pas la succession sans interruption (voir ci dessus), un délai de carence doit impérativement être respecté.

Dans cette affaire, une assistante commerciale a enchaîné 5 CDD sur une durée totale de 8 mois, sans interruption : les premier, troisième et cinquième contrats pour un accroissement temporaire d'activité,

les deuxième et quatrième pour le remplacement de salariées absentes.

Or, l'accroissement temporaire d'activité ne permet pas la succession de CDD sans délai de carence. Tous ces contrats ne pouvaient donc pas se succéder de cette manière et ils ont été requalifiés en CDI.

Du fait de cette requalification en contrat à durée indéterminée, la rupture du contrat a été jugée abusive avec octroi au salarié de dommages et intérêts.

Jean-Philippe SCHMITT

Avocat à DIJON (21)

Spécialiste en droit du travail

03.80.48.65.00

Soc. 3 juin 2009 pourvoi n° 08-40517

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Cour de cassation

chambre sociale

Audience publique du mercredi 3 juin 2009

N° de pourvoi: 08-40517

Non publié au bulletin Cassation

Mme Mazars (conseiller doyen faisant fonction de président), président

SCP Masse-Dessen et Thouvenin, SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... est entrée au service de la société Supplay le 9 mai 2005 ; qu'elle a été employée en qualité d'assistante commerciale jusqu'au 30 décembre 2005 dans le cadre de cinq contrats à durée déterminée successifs, le premier, le troisième et le cinquième pour un accroissement temporaire d'activité , le deuxième et le quatrième pour le remplacement de salariées absentes ; qu'elle a ensuite été engagée dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à compter du 1er janvier 2006 en qualité d'assistante commerciale, avec une période d'essai de deux mois ; que dès le 12 janvier 2006, la société Supplay l'informait de la rupture immédiate du contrat pendant la période d'essai ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale d'une demande tendant à la requalification de ses contrats à durée déterminée successifs en un contrat à durée indéterminée et au paiement de sommes à titre d'indemnités pour inobservation de la procédure de licenciement et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le premier moyen :

Vu l'article L. 122-3-10, alinéa 2, devenu L. 1244-1 du code du travail ;

Attendu qu'en application de ce texte, l'employeur ne peut conclure avec le même salarié des contrats à durée déterminée successifs que dans quatre hypothèses : pour remplacer des salariés absents, pour des emplois saisonniers ou pour des emplois pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir aux contrats à durée indéterminée, pour remplacer l'une des personnes mentionnées aux 4° et 5° de l'article L. 1242-2 du code du travail ;

Attendu que pour dire qu'il n'y avait pas lieu à requalification et débouter la salariée de ses demandes, la cour d'appel a retenu qu'il n'était pas imposé de délai de carence lorsque le contrat à durée déterminée était renouvelé au profit d'un même salarié sur un autre poste, ce qui était le cas en l'occurrence, Mme X... ayant été embauchée alternativement pour un surcroît d'activité et pour remplacer des salariés en congés d'été ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses propres constatations que les parties avaient conclu successivement des contrats à durée déterminée pour assurer le remplacement de salariés absents puis des contrats pour un surcroît d'activité lesquels ne rentraient pas dans le champ d'application de l'article L. 122-3-10, alinéa 2, devenu L. 1244-1 du code du travail, ce dont il en résultait que les différents contrats à durée déterminée conclus successivement avec la salariée devaient être requalifiés en contrat à durée indéterminée, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le troisième moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 29 novembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ;

Condamne la société Supplay aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois juin deux mille neuf.

En cas d'arrêt maladie, le droit du travail enseigne que le contrat de travail est suspendu. L'employeur ne peut bien évidemment pas tirer grief de cette absence pour sanctionner son salarié, à défaut de quoi il s'agirait d'une mesure discriminatoire. La seule exception est l'inaptitude médicalement constatée par le médecin du travail à l'issue de deux visites espacées de 15 jours (ou une seule visite en cas de danger immédiat), inaptitude autorisant alors le licenciement à défaut de reclassement possible.

Mais il existe un autre cas de rupture consécutive à l'arrêt maladie du salarié. C'est le cas où cet arrêt perturbe le bon fonctionnement de l'entreprise compte tenu des absences prolongées ou répétées du salarié. En l'espèce, l'employeur avait pris la disposition de licencier son salarié absent pour maladie en expliquant longuement dans la lettre de licenciement les pertubations engendrées par cette absence. La Cour d'appel puis la Cour de cassation (arrêt du 8 avril 2009) considèrent toutes deux que la lettre de licenciement qui s'appuie sur l'absence prolongée ou répétée d'un salarié malade entraînant la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif doit mentionner, outre l'existence des perturbations dans l'entreprise, la nécessité de ce remplacement.

Or, l'employeur n'avait pas mentionné à la lettre ce remplacement, ce qui autorisait le salarié à soutenir devant les juges la motivation insuffisante de la lettre et donc l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement. Pour répliquer à cet argument, l'employeur avait expliqué que la lettre de licenciement faisait elle même état des difficultés à trouver du personnel en contrat précaire pour un poste de nuit bien que de nombreuses recherches aient été effectuées. Ainsi, il répondait que cette motivation suffisait à démontrer le remplacement nécessaire et définitif du salarié absent.

La Cour de cassation n'a rien voulu savoir et a donc sanctionné l'employeur pour ce défaut de motivation. Elle juge en effet que l'employeur ne s'était pas prévalu dans la lettre de licenciement de la nécessité de procéder au remplacement du salarié et que donc, le licenciement n'était pas justifié.

Jean-Philippe SCHMITT

Avocat à DIJON (21)

Spécialiste en droit du travail

03.80.48.65.00

Cass. Soc. 8 avril 2009 pourvoi n° 07-43.909

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Cour de cassation

chambre sociale

Audience publique du mercredi 8 avril 2009

N° de pourvoi: 07-43909

Publié au bulletin Rejet

M. Trédez (conseiller le plus ancien faisant fonction de président), président

SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Defrenois et Levis, avocat(s)

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 4 juin 2007), qu'engagé le 15 juin 1985 par la société de l'Hôtel West End, M. X..., qui a, le 3 mai 2004, été victime d'un accident cardiaque ayant entraîné un arrêt de travail, a été licencié le 11 mai 2005 ;

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement et de l'avoir condamné à payer une somme à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen, que la lettre de licenciement qui s'appuie sur l'absence prolongée ou répétée d'un salarié malade entraînant la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif doit mentionner, outre l'existence de perturbations dans l'entreprise, la nécessité de ce remplacement ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement adressée à M. X... faisait état des difficultés à "trouver du personnel en contrat précaire pour un poste de nuit bien que nous ayons multiplié les recherches" ; qu'en considérant que cette motivation pourtant très explicite ne constituait pas la référence à la nécessité de remplacer définitivement le salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 122-14-2 du code du travail ;

Mais attendu qu'est insuffisamment motivée la lettre de licenciement qui ne mentionne pas expressément, outre la perturbation du fonctionnement de l'entreprise, la nécessité du remplacement du salarié absent en raison de son état de santé ; que l'employeur ne s'étant pas prévalu, dans la lettre de licenciement dont elle cite les termes, de la nécessité de procéder au remplacement du salarié, la cour d'appel a fait une exacte application des dispositions de l'article L. 122-14-2, alinéa 1, devenu L. 1232-6 du code du travail ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société de l'Hôtel West End aux dépens ;

Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande de la société de l'Hôtel West End et la condamne à payer à la SCP Defrenois et Levis la somme de 2 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille neuf.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP CELICE, BLANCPAIN et SOLTNER, avocat aux Conseils pour la société de l'Hôtel West End

Le pourvoi fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur Fabrice X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société HOTEL WEST END à lui verser la somme de 75.000 à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice ;

AUX MOTIFS QUE « de première part, la lettre de licenciement ne satisfait pas aux exigences légales de motivation, dans la mesure où, si elle explicite longuement les perturbations occasionnées par l'absence prolongée de Monsieur Fabrice X..., en revanche elle ne mentionne pas la nécessité de procéder à son remplacement définitif ; que de deuxième part, un tel remplacement définitif n'apparaissait nullement nécessaire dès lors que s'agissant d'un travail peu qualifié exigeant tout au plus quelques semaines de formations, l'employeur pouvait aisément recruter un remplaçant temporaire par contrat de travail à durée déterminée ; qu'en conséquence, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que compte tenu de l'ancienneté de 20 ans du salarié, qui a été privé d'une situation d'une stabilité exceptionnelle, et des autres éléments de la cause, notamment ses problèmes de santé rendant plus difficile l'embauche par un autre employeur, la Cour dispose d'éléments d'appréciation suffisants pour allouer à Monsieur X... la somme de 75.000 qu'il sollicite à titre de dommages et intérêts » ;

ALORS, D'UNE PART, QUE la lettre de licenciement qui s'appuie sur l'absence prolongée ou répétée d'un salarié malade entraînant la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif doit mentionner, outre l'existence de perturbations dans l'entreprise, la nécessité de ce remplacement ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement adressée à Monsieur X... faisait état des difficultés à « trouver du personnel en contrat précaire pour un poste de nuit bien que nous ayons multiplié les recherches » ; qu'en considérant que cette motivation pourtant très explicite ne constituait pas la référence à la nécessité de remplacer définitivement le salarié, la Cour d'appel a violé l'article L.122-14-2 du Code du Travail ;

ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE l'exposante offrait de justifier qu'à la suite de l'absence de Monsieur X... elle avait entrepris de nombreuses démarches pour le remplacer y compris en s'adressant à l'ANPE locale pour recruter un salarié à durée déterminée, ce qu'elle n'était pas parvenue à faire ; que l'exposante justifiait en outre de ce que l'absence prolongée et indéterminée de Monsieur X... perturbait gravement la bonne marche de l'entreprise, raison pour laquelle elle avait été contrainte de remplacer définitivement Monsieur X... par un salarié de l'entreprise (M. Z...), lui-même ayant été remplacé à son poste par un autre salarié qui avait été engagé à durée indéterminée ; que dès lors prive sa décision de toute base légale au regard des articles L.120-4, L.122-14-3 et L.122-45 du Code du Travail, la cour d'appel qui se borne à affirmer de manière générale et abstraite que le remplacement de Monsieur X... n'apparaissait « nullement nécessaire » dès lors que son travail était « peu qualifié et exigeait tout au plus quelques semaines de formations » (arrêt, p.6, al.5), sans s'expliquer sur les éléments objectifs et concrets cidessus évoqués, lesquels établissaient qu'en dépit des efforts accomplis par l'employeur pour pallier les effets de l'absence prolongée de Monsieur X..., le remplacement définitif de ce dernier était devenu indispensable à la bonne marche de l'entreprise ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QUE viole l'article 455 du Nouveau Code de Procédure Civile, la cour d'appel qui affirme que « l'employeur pouvait aisément recruter un remplaçant temporaire par contrat de travail à durée déterminée » (arrêt, p.6, al.6), sans répondre aux conclusions de la société HOTEL WEST END qui faisaient valoir -sans être contredites sur ce point- que dès le premier arrêt maladie de Monsieur X..., l'employeur avait lancé une campagne de recrutement auprès de l'ANPE mais que celle-ci offrait déjà à cette époque 9 postes de « night auditor » qui ne trouvaient pas candidat, ce qui était ainsi de nature à établir objectivement la nécessité de procéder au remplacement définitif du salarié absent dont aucune date de retour à brève ou moyenne échéance ne pouvait être envisagée ;

QU' au surplus, en affirmant que le remplacement définitif de Monsieur X... n'apparaissait « nullement nécessaire », sans s'expliquer sur les motifs du jugement selon lesquels, d'une part, l'activité de « night auditor » dans un hôtel quatre étoiles à NICE demandait une qualification de réceptionniste ayant la connaissance des langues anglaise et italienne et que l'expérience exigée de deux ans n'est pas abusive et, d'autre part, qu'il s'agissait d'un emploi sensible et de confiance (jugement, p.3, al.1 et 2), la cour d'appel, qui s'est déterminée par des considérations abstraites et générales sans tenir compte de la situation concrète de l'employeur, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.120-4, L.122-14-3 et L.122-45 du Code du Travail.

Selon l'article L 3251-1 du code du trvail, l'employeur ne peut opérer une retenue de salaire pour compenser des sommes qui lui seraient dues par un salarié pour fournitures diverses, quelle qu'en soit la nature. Les seules dérogations à ce principe résultent de l'article suivant du même Code, et selon lequel une compensation entre le montant des salaires et les sommes qui seraient dues à l'employeur peut être opérée dans les cas de fournitures suivants :

1° outils et instruments nécessaires au travail ;

2° matières ou matériaux dont le salarié a la charge et l'usage ;

3° sommes avancées pour l'acquisition de ces mêmes objets.

Il est des cas aussi où l'employeur souhaite récupérer tout ou partie du trop versé au titre des salaires réglés. S'il s'agit d'avances consentis, la retenue est possible que s'il s'agit de retenues successives ne dépassant pas le dixième du montant des salaires exigibles (article L4251-3). S'il s'agit de sommes indûment versées (erreurs), la retenue est possible dans la limite de la portion saisissable du salaire.

Dans le même ordre d'idée, et sous réserve des règles conventionnelles (convention collective notamment) qui peuvent prévoir le maintien de tout ou partie du salaire en cas d'absence, l'absence du salarié autorise l'employeur à retenir le salaire équivalent au temps de travail non réalisé. En revanche, l'employeur ne peut pas opérer de retenue sur salaire pour une mauvaise exécution du travail ou le refus d'exécuter l'une des tâches confiées.

Mais quelle est la règle en cas de manquement du salarié ? Le salarié peut il être sanctionné à travers une retenue de salaire ?

Par deux arrêts successifs de la chambre sociale de la Cour de cassation en date des 21 octobre 2008 et 6 mai 2009, il est jugé que la responsabilité pécuniaire d'un salarié à l'égard de son employeur ne peut résulter de sa faute lourde.

Dans la première affaire, le chauffeur s'était fait dérober à deux reprises la caisse et donc le produit de la tournée. Dans la seconde affaire, le commercial avait eu un accident de la circulation pour lequel sa responsabilité était établie. Dans les deux cas, l'employeur avait retenue sur le salaire de son salarié l'équivalent de la caisse journalière moyenne (1ère affaire), et le montant de la franchise mentionné au contrat d'embauche en cas d'accident responsable (2nde affaire).

Et bien la Cour de cassation censure ces retenues en considérant que l'employeur n'avait évoqué à aucun moment la faute lourde de son salairé, ce qui l'empêchait de le sanctionner pécuniairement. Rappelons à cette égard que la faute lourde est la faute la plus importante dans l'échelle des manquements puisqu'elle nécessite de la part du salarié l'intention de nuire à l'entreprise ou à son employeur. Et dans le cas d'un licenciement pour faute lourde, le salarié est privé de l'indemnité légale de licenciement, de l'indemnité de préavis et de son solde de congés payés.

De ces arrêts, il faut donc considérer que l'employeur ne peut sanctionner pécuniairement son salarié s'il ne lui reproche pas dans le même temps une faute lourde. Tout ceci bien évidemment sous réserve de l'appréciation du juge du travail.

Jean-Philippe SCHMITT

Avocat à DIJON (21)

Spécialiste en droit du travail

03.80.48.65.00

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Cour de cassation

chambre sociale

Audience publique du mercredi 6 mai 2009

N° de pourvoi: 07-44485

Publié au bulletin Rejet

M. Gosselin (président), président

Me Luc-Thaler, SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile :

Attendu, selon l'ordonnance attaquée, statuant en référé, (conseil de prud'hommes de Lyon, 3 septembre 2007), que M. X... a été engagé en qualité d'attaché commercial le 30 mai 2007 par la société Agecom ; qu'il a saisi la formation des référés de la juridiction prud'homale pour qu'il soit ordonné à l'employeur de rembourser la somme de 750 euros retenue lors de l'établissement de son solde de tout compte, en application d'une clause de son contrat de travail prévoyant qu'en cas d'accident responsable ou sans tiers identifié survenu avec le véhicule fourni par la société au salarié et assuré pour tout type de déplacement, y compris les week-ends et jours fériés, ce dernier "payera une franchise" de 250 euros ;

Attendu que l'employeur fait grief à l'ordonnance de l'avoir condamné à rembourser au salarié la somme de 750 euros, alors, selon le moyen :

1°/ qu'aux termes de son article 14 prévoyant la fourniture au salarié d'un véhicule assuré pour tout type de déplacement, le contrat de travail de M. X... stipulait expressément : '"en cas d'accident responsable ou sans tiers identifié, M. X... paiera une franchise de 250 euros" ; que l'employeur, qui se prévalait de cette stipulation contractuelle pour justifier la retenue de 750 euros pratiquée sur le salaire de M. X..., avait versé aux débats les trois constats d'accident sans tiers identifié établis et remis par le salarié, ainsi que les factures de réparation y afférentes, dont les montants respectifs excédaient la retenue pratiquée ; qu'en la condamnant cependant au remboursement de ces retenues, faute pour elle de justifier "du paiement à sa compagnie d'assurance des trois franchises correspondant aux sinistres", la cour d'appel, qui a subordonné l'exécution du contrat de travail à une condition qu'il ne comportait pas, a violé les articles 1134 et 1165 du code civil, L. 144-1 et R. 516-31 du code du travail ;

2°/ que la franchise représente, de convention entre les parties, une fraction du montant des dommages subis ou causés que le débiteur conserve à sa charge en cas de sinistre ; qu'en l'espèce, la retenue opérée par l'employeur sur le salaire de M. X... ne représentait pas la franchise éventuellement convenue entre l'employeur et l'assureur du véhicule confié au salarié, mais une fraction forfaitaire des dommages causés par ce dernier au véhicule mis à sa disposition à titre d'accessoire au contrat de travail ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la formation des référés du conseil de prud'hommes a violé derechef les textes susvisés ;

Mais attendu que la responsabilité pécuniaire d'un salarié à l'égard de son employeur ne peut résulter que de sa faute lourde ;

Et attendu que l'employeur n'a nullement invoqué la faute lourde du salarié pour mettre en oeuvre la clause litigieuse du contrat de travail ; d'où il résulte que la décision de la formation des référés du conseil de prud'hommes est, par ce motif substitué à ceux critiqués, légalement justifiée ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Agecom aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six mai deux mille neuf.

L'expert comptable, comme tout autre professionnel, a à sa charge une obligation de conseil. Certains diront que cette obligation de conseil se cantonne au domaine pour lequel il est rémunéré, en l'occurence le domaine du chiffre. D'autres, comme la cour de cassation dans cet arrêt du 17 mars 2009, étendront quelques peu l'obligation de conseil de l'expert comptable à tout ce qui touche à la réalisation de sa mission, comme la régularité du contrat sur lequel il se base pour établir les bulletins des paie et les déclations sociales de son client.

L'on sait que le contrat à durée déterminée répond à un formalisme strict et des conditions de recours délimitées par le Code du travail. Dans l'hypothèse où le CDD n'est pas régulier, l'employeur prend le risque de voir requalifier le contrat en un CDI avec toutes les conséquences que cela entraîne en terme notamment de rupture abusive et donc d'indemnité.

Dans cette affaire, l'expert comptable n'avait pas rédigé le CDD en cause. C'est ce qui avait conduit la Cour d'appel à considérer que l'expert n'avait pas manqué à son devoir de conseil vis à vis de ce CDD non régulier dans la forme. La chambre commerciale de la Cour de cassation censure cette analyse en reprenant un attendu très claire, "l'expert-comptable qui a reçu la mission de rédiger les bulletins de paie et les déclarations sociales pour le compte de son client a, compte tenu des informations qu'il doit recueillir sur le contrat de travail pour établir ces documents, une obligation de conseil afférente à la conformité de ce contrat aux dispositions légales et réglementaires".

C'est ainsi qu'au visa de l'article 1147 du code civil, la responsabilité de l'expert comptable est retenue pour manquement à son obligation de conseil puisqu'il aurait du, à l'occasion de l'établissement des bulletins de paie, attirer l'attention de son client sur la difficultée posée par la rédaction du CDD en cause. Et en l'espèce, il lui a surtout été reproché de ne pas conseiller à son client de formaliser la fin de la relation de travail avec le salarié sous CDD par le respect en bonne et due forme d'une procédure de licenciement.

Un arrêt donc particulièrement important puisqu'il risque de bouleverser quelques habitudes dans les cabinets d'expertise comptable à qui il appartient dorénavant de faire un peu plus de droit qu'ils n'en faisaient. Même s'il est certain que cette décision n'est pas à prendre au pied de la lettre puisque l'obligation de conseil est susceptible d'être allégée en présence soit d'un client averti, soit même d'un client dûment assisté par un cabinet d'avocat dans ses affaires sociales.

Jean-Philippe SCHMITT

Avocat à DIJON (21)

Spécialiste en droit du travail

03.80.48.65.00

Com. 17 mars 2009, n° 07-20667

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Cour de cassation

chambre commerciale

Audience publique du mardi 17 mars 2009

N° de pourvoi: 07-20667

Publié au bulletin Cassation

Mme Favre (président), président

SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Gatineau et Fattaccini, avocat(s)

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu l'article 1147 du code civil ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Centre chirurgical du docteur X... (la société) a confié à la société d'expertise comptable Alpes audit conseils expertise (la société AACE), chargée de la présentation de ses comptes annuels, une mission accessoire intitulée " prestation sociale " comprenant, pour deux salariés, l'établissement des bulletins de paie et les déclarations aux organismes sociaux ; que l'une des salariées, embauchée de février à novembre 2000, a obtenu en justice la requalification de son contrat de travail en contrat à durée indéterminée, la reconnaissance de l'absence de cause réelle et sérieuse à la rupture de ce contrat et la condamnation de la société à lui payer diverses indemnités ; que la société, invoquant le manquement de la société AACE à son devoir de conseil et de mise en garde, l'a assignée en réparation de son préjudice ;

Attendu que pour rejeter les demandes de la société, l'arrêt retient que la mission de la société AACE se limitait à la rédaction des bulletins de paie et aux déclarations sociales et ne comprenait pas la rédaction des contrats de travail ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'expert-comptable qui a reçu la mission de rédiger les bulletins de paie et les déclarations sociales pour le compte de son client a, compte tenu des informations qu'il doit recueillir sur le contrat de travail pour établir ces documents, une obligation de conseil afférente à la conformité de ce contrat aux dispositions légales et réglementaires, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 septembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble, autrement composée ;

Condamne la société Alpes audit conseils expertise aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer au Centre chirurgical du docteur X... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mars deux mille neuf.

MOYEN ANNEXE à l'arrêt n° 261 (COMM.) ;

Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, Avocat aux Conseils, pour le Centre chirurgical du docteur X... ;

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la société CENTRE CHIRURGICAL DU DOCTEUR X... de sa demande tendant à voir condamner la société ALPES AUDIT CONSEILS EXPERTISE à lui payer diverses sommes à titre de dommages et intérêts

AUX MOTIFS QUE 7 mars 2000, une lettre de mission, comprenant une mission de présentation des comptes annuels et incluant « la prestation sociale de deux salariés présents dans l'entreprise », le suivi mensuel de nouveaux salariés supérieurs à deux » est conclue entre la SELARL CENTRE CHIRURGICAL DU DOCTEUR X... et le cabinet d'expertise comptable, la SARL ALPES AUDIT CONSEILS EXPERTISE ; qu'en février 2000, la SELARL CENTRE CHIRURGICAL DU DOCTEUR X... a embauché Mme Y..., en qualité d'aide opératoire, et la SARL AACE a transmis à l'URSSAF la déclaration d'embauche, ainsi que toutes les déclarations annuelles réglementaires et les fiches de paie de Mme Y... ; que par la suite, en novembre 2000, la SELARL du DOCTEUR X... cessait ses relations avec Mme Y... ; que cette dernière a saisi le conseil de prud'hommes de GRENOBLE lequel a requalifié le contrat de travail en contrat à durée indéterminée et a dit que la rupture du contrat était sans cause réelle et sérieuse ; que la chambre sociale de la cour d'appel de GRENOBLE a confirmé la décision du conseil de prud'hommes et a condamné la SELARL du DOCTEUR X... à verser à la salariée diverses sommes pour un total de 20. 943, 15 euros, outre les intérêts au taux légal ; Sur l'existence de l'obligation de conseil en matière sociale à la charge de la SARL ALPES AUDIT CONSEILS EXPERTISE : qu'il apparaît de la lettre de mission du 7 mars 2000, que la mission de conseil en matière sociale de la SARL RACE envers la SELARL DU DOCTEUR X... concernait " la prestation sociale de deux salariés présents dans l'entreprise ", ainsi que, à la facturation au cas par cas, " toute prestation concernant le départ d'ancien salariés et l'embauche de nouveaux salariés ", qu'il résulte des documents annexes à la lettre de mission que cette " prestation sociale " s'entendait de l'établissement des bulletins de paye mensuels et toutes les déclarations aux organismes sociaux, inhérentes à la relation salariale, mais qu'elle ne concernait pas (sauf facturation supplémentaire) " l'établissement de toute déclaration ayant rapport aux salaires contrats de travail, reçus pour solde de tout compte, certificats de travail " ; qu'ainsi, comme le soutient à juste titre la SARL AACE, mis à part la rédaction des feuilles de paye et les déclarations sociales pour chaque salarié, elle n'avait pas pour obligation de rédiger les contrats de travail, sauf demande et facturation supplémentaire ; que la Cour relève, de plus, que sans être contredite, la SARL AACE explique que, au début de leurs relations, en juillet 2000, elle a rédigé gratuitement le contrat de travail d'une autre salariée de la SELARL (Mme Stéphanie Z...), ce qui n'implique pas, en l'état du contrat susvisé qu'une telle prestation entrait " forfaitairement " dans sa mission pour tous les salariés, d'autant que, en avril, et, Juin 2001, si elle a bien rédigé des CDD pour d'autre salariés, la SARL AACE a bien facture à la SELARL des honoraires supplémentaires (cf. les pièces 9 et 10 de la SELARL DU DOCTEUR X...) ; 2°- Sur la faute de la SARL ALPES AUDIT CONSEILS EXPERTISE : que la SELARL DU DOCTEUR X... reproche à la SARL AACE de ne pas lui avoir conseillé ni la signature d'un CDD avec Mme Anna-Christina Y..., ni le recours à une procédure de licenciement à la fin de leurs relations contractuelles ; qu'il vient d'être observé que la mission " la prestation sociale de deux salariés présents dans l'entreprise " confiée à la SARL AACE ne concerne pas " l'établissement de contrats de travail, reçus pour solde de tout compte, certificats de travail " ; que, dans ces conditions, puisqu'il n'entrait pas dans sa mission de rédiger les contrats de travail des salariés, il n'est pas possible de reprocher à la SARL AACE de n'avoir pas conseillé à la SELARL la rédaction d'un CDD pour Mme Anna Christina Y... ; que la Cour relève de plus que :- lors de l'embauche de Mme Y..., cette embauche ayant eu lieu en février 2000, la SARL AACE-missionnée en mars suivant-ne pouvait bien évidemment donner quelque que conseil que ce soit concernant le contrat de travail à signer avec la salariée,- pendant la durée des relations contractuelles entre la SELARL et Mme Y..., il n'est pas contesté que la SARL AACE a rédigé les bulletins de paie de la salariée conformément aux heures de présence de celle-ci dans le cabinet du Dr X... , ainsi que les déclarations sociales : sur ce point il ne peut lui être reproché aucun manquement à son obligation contractuelle ; que la déclaration unique d'embauche concernant Mme Y... datée du 10 mai 2000 (apparemment rédigée par la SARL AACE) mentionne bien que cette salariée a fait I objet d'un CDD du 3 avril 2000 au 13 avril 2000, et la Cour ignore si un CDD avait été effectivement rédigé (et par qui ?), et pourquoi cette pratique n'a pas été continuée ; que, quoi qu'il en soit, en l'absence de mission de ce chef dévolue à la SARL AACE, et contrairement à ce qu'ont retenu les premiers Juges, il n'appartenait pas à cette dernière d'insister auprès de la SELARL DU DOCTEUR X... pour instaurer ou continuer cette pratique du CDD, d'autant que, comme l'a également relevé le Tribunal, Mlle A... était tardivement informée des temps de travail de Mme Y... (par exemple : par lettre du 9 mai 2000, pour les heures effectuées en février, mars et avril 2000) ; que la SARL AACE ne conteste pas qu'elle s'est effectivement préoccupée de la relation juridique du lien de travail entre la SELARL et Mme Y..., puisque par fax du 17 avril 2000 elle a interrogé un conseil en matière sociale sur " l'embauche par à coups d'un aide opératoire ", ce à quoi il lui a été répondu qu'il fallait rédiger " un CDD classique à chaque fois " ; que cependant :- d'une part, il résulte d'une attestation ce Mme A..., ancienne salariée de la SARL ALPES AUDIT CONSEILS EXPERTISE, que " malgré le conseil d'effectuer un CDD pour chaque intervention nécessitant la présence de Mme Anna Christina Y..., Monsieur Olivier X... ne me fournissait pas les éléments à temps pour rédiger un contrat à durée déterminée ",- d'autre part, et surtout, dans la mesure où la relation de travail entre la salariée et la SELARL avait acquis, de fait et depuis février 2000, la qualification de contrat de travail à durée indéterminée, ainsi que l'a jugé le Conseil de Prud'hommes la rédaction, en avril 2000, d'un CDD était juridiquement contestable ;- à la fin des relations contractuelles entre la SELARL et Mme Y... : il résulte de l'attestation de Mme A... (cf. plus haut), et de la copie d'un fax adressé par la SELARL le novembre 2000, que la SARL AACE a été informée après coup de ce la SARL avait décidé de se passer des services de Mme Y... et qu'elle avait embauché à sa place Mme B... : ainsi, à supposer que cette obligation d'informer la SELARL de la nécessité de recourir à une procédure de licenciement incombait à la SARL AACE, hors demande (et facturation) supplémentaire, il ne peut lui être reproché aucun manquement à son obligation de conseil de ce chef ; 3°- Sur les demandes de la SELARL DU DOCTEUR X... : que, compte tenu des déclarations qui précèdent, selon lesquelles, d'une part, la SARL AACE n'était pas tenue, de par sa lettre de mission, de conseiller la SELARL DU DOCTEUR X... sur la nature juridique de son lien de travail avec sa salariée, Mme Y..., d'autre part, elle n'a commis aucune faute envers la SELARL, cette dernière sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts, y compris en réparation de son préjudice moral, par réformation de la décision déférée ;

1°) ALORS QUE l'expert comptable qui s'engage à établir les bulletins de paie de salariés de son client est tenu d'une obligation de conseil et de mise en garde accessoire quant aux irrégularités qu'il constate dans les modalités de leur embauche ; qu'une aide opératoire ne pouvant être recrutée pour des missions ponctuelles qu'après conclusion d'un contrat à durée déterminée écrit et à temps partiel, l'expert comptable qui établit ses bulletins de paie doit alerter son client des risques qui s'attachent à l'absence de conclusion d'un tel contrat ; qu'en l'espèce, il était constant que l'expert comptable (la société AACE) avait établi les fiches de paie de Madame Y..., recrutée comme aide opératoire, et qu'il avait transmis à l'URSSAF sa déclaration d'embauche ainsi que toutes les déclarations annuelles réglementaires (arrêt attaqué p. 2 ; prod. n° 9 et 11) ; que la société CENTRE CHIRURGICAL DU DOCTEUR X... en déduisait que l'expert-comptable aurait dû attirer son attention sur la nécessité de conclure un contrat écrit à durée déterminée et à temps partiel avec l'intéressée, d'autant que cet expert avait rédigé pour son compte les contrats de travail d'autres salariés (cf. arrêt attaqué p. 4, premier paragraphe) ; qu'en affirmant, d'une part, que la société AACE n'avait pas l'« obligation de rédiger les contrats de travail » mais seulement celle d'établir « des bulletins de paye mensuels et toutes les déclarations aux organismes sociaux, inhérentes à la relation de travail », d'autre part, que la société AACE recevait trop tardivement les horaires de la salariée pour rédiger le contrat (arrêt attaqué p. 5), lorsque l'obligation d'établissement des bulletins de paie comportait nécessairement l'obligation accessoire pour l'expert-comptable d'attirer au moins l'attention de son client sur la nécessité de conclure un contrat conforme à la législation applicable en matière de contrats à durée déterminée, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil par fausse application ;

2°) ALORS QUE la société CENTRE CHIRURGICAL DU DOCTEUR X... faisait valoir que le cabinet AACE avait rédigé dès le mois de février 2000 le contrat de travail d'une salariée au titre des « prestations sociales » promises, fait expressément constaté par les premiers juges (jugement p. 5) ; qu'elle invoquait et produisait aux débats un contrat à durée indéterminée établi par le cabinet d'expert comptable qui portait effectivement la date du 1er février 2000 (production n° 10) ; qu'en retenant, d'une part, que la société AACE n'aurait été missionnée que le mois suivant par la lettre de mission du 7 mars 2000, d'autre part, que la société AACE « explique » qu'elle avait rédigé le contrat de Madame Z... au mois de juillet 2000, pour en déduire qu'elle ne pouvait « bien évidemment donner quelque conseil que ce soit concernant le contrat de travail à signer avec la salariée », sans vérifier au regard des pièces produites si la société AACE n'avait pas établi dès le mois de février 2000 le contrat de travail de Madame Z... et, partant, si elle n'aurait pas été en mesure d'alerter son client de la nécessité de recruter Madame Y... sous contrat à durée déterminée lors de son embauche, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;

3°) ALORS en tout état de cause QUE l'expert comptable qui a connaissance d'une irrégularité commise par son client doit l'en informer aussitôt que possible afin de lui permettre d'y remédier ou à tout le moins d'en limiter au maximum les conséquences préjudiciables ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a admis que l'expert comptable avait eu confirmation, au plus tard, le 17 avril 2000 par le cabinet d'avocat interrogé sur le recours à une aide opératoire qu'il « fallait rédiger un ' CDD classique à chaque fois » ; qu'en retenant que la société AACE ne pouvait se voir reprocher d'avoir omis de transmettre cette information à son cocontractant dès lors qu'elle n'aurait été missionnée et informée de l'irrégularité que postérieurement à l'embauche de Madame Y..., lorsqu'il incombait en tout état de cause au cabinet d'expertise comptable de conseiller à son client de proposer à la salariée une régularisation amiable de la relation de travail ou, à tout le moins, de l'informer de l'impossibilité de mettre fin aux missions sans procéder à une rupture conforme aux dispositions relatives au licenciement, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ;

4°) ALORS QUE l'expert comptable n'exécute correctement son exécution de conseil et de mise en garde que s'il avise précisément son cocontractant de la nature de l'irrégularité commise et des conséquences qui s'y attachent ; qu'en se bornant à retenir qu'une ancienne salariée du cabinet d'expertise comptable attestait avoir « conseillé » à la société CENTRE CHIRURGICAL DU DOCTEUR X... « d'effectuer un CDD pour chaque intervention », sans relever aucun élément de preuve établissant de façon tangible que le cabinet d'expertise aurait clairement et précisément alerté la société CENTRE CHIRURGICAL DU DOCTEUR X... sur l'absolue nécessité de conclure un contrat à durée déterminée, sur les conséquences qui s'attachent au non-respect de la législation applicable en la matière, à savoir la requalification en contrat à durée indéterminée ainsi que l'impossibilité de mettre fin aux relations contractuelles sans prononcer un licenciement régulier de la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

5°) ALORS QUE la société CENTRE CHIRURGICAL DU DOCTEUR X... soulignait également que si le cabinet d'expert comptable l'avait informée de la nécessité de conclure un contrat à durée déterminée à temps partiel pour chacune des embauches ponctuelles de Madame Y..., elle aurait pu licitement cesser de recourir aux services de cette dernière à l'échéance du terme ; qu'elle ajoutait qu'à défaut de pouvoir conclure un contrat régulier, elle n'aurait en tout état de cause pas mis fin aux relations de travail sans procéder au licenciement régulier de la salariée ; qu'en se bornant à relever que le cabinet d'expertise n'avait été informé qu'« après coup de ce que la SARL avait décidé de se passer des services de Mme Y... » pour l'exonérer de la réparation du préjudice résultant du paiement de dommages et intérêts sans cause réelle et sérieuse, lorsque c'était le défaut de mise en garde de son cocontractant sur la nécessité de conclure un contrat à durée déterminée qui était à l'origine de ce préjudice, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ;

Publication :

Décision attaquée : Cour d'appel de Grenoble du 19 septembre 2007

Un arrêt intéressant de la Cour de cassation vient rappeler que seules les fonctions réellement exercées sont prises en compte pour apprécier le statut du salarié, et donc le cas échéant la demande de rappel de salaires lorsque c'est un statut supérieur qui est revendiqué.

Dans cette affaire, il s'agissait de savoir si le salarié, embauché comme agent de maîtrise, était en droit de revendiquer le statut cadre avec toutes les conséquences dont cela découlent.

La cour de cassation précise ;

- qu'un salarié au statut de cadre est investi de certaines responsabilités et a un minimum d'autonomie dans l'exercice de ses fonctions,

- que ce sont les fonctions qu'exerce réellement le salarié qui permettent d'apprécier s'il peut bénéficier d'un tel statut.

De cet arrêt du 6 mai 2009, il résulte que ne peut pas prétendre à la classification de cadre, le salarié qui :

- est investi d'une responsabilité limitée nécessitant une prise d'initiative sous la responsabilité d'un chef de service,

- ne gère pas de mission globale,

- n'a pas de personnel sous ses ordres,

- est placé sous la subordination d'un cadre sans disposer d'un pouvoir décisionnaire.

Jean-Philippe SCHMITT

Avocat à DIJON (21)

Spécialiste en droit du travail

03.80.48.65.00

Cass. soc. 6 mai 2009, n° 07-41262 FD

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Cour de cassation

chambre sociale

Audience publique du mercredi 6 mai 2009

N° de pourvoi: 07-41262

Non publié au bulletin Rejet

M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président), président

SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, SCP Thomas-Raquin et Bénabent, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bastia, 10 janvier 2007), que Mme X..., engagée à partir du 1er juillet 2001 par l'Agence du tourisme de la Corse (ATC) pour assister une chargée de mission de l'agence en pré-retraite progressive, a signé un avenant à son contrat de travail aux termes duquel elle était nommée à compter du 1er juillet 2002, chargée de mission affectée au service promotion de l'ATC, au coefficient 213 correspondant au grade d'assistant, catégorie 2, niveau 2 de la convention collective nationale des organismes de tourisme du 5 février 1996 ; que revendiquant le statut de cadre, position 3.1, elle a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement d'un rappel de salaire ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt d'avoir dit qu'en application de la convention collective, elle était classée agent de maîtrise 2.2, coefficient 213, à compter du 1er juillet 2002 et 2.3 indice 1900, depuis le 1er mars 2004, et de l'avoir déboutée de ses demandes de condamnation au paiement de rappels de salaire et de délivrance de bulletins de paie rectifiés, alors, selon le moyen :

1°/ que l'article 1er de l'avenant n° 3 du 7 octobre 2002 au contrat de travail énonçait que Mme X... "occupera le poste de chargé de mission et exercera ses fonctions conformément aux termes de la fiche de poste ci-annexée" ; qu'en estimant que la mention d'un classement 3.1 figurant dans cette fiche – dont il importait peu qu'elle ait été annexée par erreur dès lors que la cour relève que les parties s'accordaient sur le fait que l'emploi de référence litigieux était un emploi de chargé de mission 3.1 – n'obligeait pas l'employeur à l'égard de la salariée, à raison de ce qu'il se serait agi d'une fiche non nominative, présentée comme une description générale et indicative du poste, ce qui est le sens du terme de "fiche repère", et ne comportait aucune indication quant à la rémunération ou à l'indice, alors que le renvoi exprès du contrat conférait à cette fiche un caractère contractuel, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

2°/ que l'avenant n° 1 du 7 octobre 2002 au contrat de travail, s'il prévoyait que celle-ci percevrait une rémunération correspondant au coefficient 213 correspondant lui même au grade d'assistant catégorie 2 niveau 2, stipulait dans son article 2 qu'il était procédé à une requalification "permettant, in fine, d'obtenir une adéquation entre le poste défini à l'article 1 et le grade correspondant", l'article 1 prévoyant lui-même que la salariée occuperait le poste de chargé de mission et exercerait ses fonctions conformément aux termes de la fiche de poste annexée au contrat ; qu'en estimant que les mentions de l'avenant indiquant un classement 2.2 étaient claires, alors que les énonciations des articles 1 et 2 engendraient une ambiguïté sur le contenu de la reclassification convenue entre les parties, qui imposait aux juges du fond d'opérer une interprétation, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

3°/ qu'en faisant droit aux thèses de l'employeur soutenant que la classification qu'il avait attribuée était conforme aux dispositions de la convention collective, sans s'expliquer, comme elle y était invitée, sur les conditions dans lesquelles avaient été établies l'organisation et les pièces sur lesquelles se fondait cette thèse, postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes et afin de nuire au salarié qui avait engagé une procédure, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du principe "nul ne peut se constituer de preuve à lui-même" et de l'article 1315 du code civil ;

Mais attendu d'abord, que, recherchant quelles étaient les fonctions réellement exercées par la salariée, la cour d'appel qui a apprécié souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a retenu que cette dernière, investie d'une responsabilité limitée pour la prospection des marchés étrangers nécessitant une prise d'initiative sous la responsabilité d'un chef de service, ne gérait pas de mission globale, n'avait pas de personnel sous ses ordres, et était elle-même placée sous la subordination d'un cadre sans disposer d'un pouvoir décisionnaire dans l'agence ; qu'ayant ensuite relevé que la "grille Lanzalavi" à laquelle se référait la fiche de poste annexée par erreur au premier avenant, n'avait jamais reçu d'application, faute d'un accord entre l'employeur et les représentants du personnel et était dépourvue de caractère contractuel, elle a pu décider, sans encourir les griefs du moyen, que Mme X... ne pouvait prétendre à la classification de cadre qu'elle demandait ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen :

Attendu que la salariée fait également grief à l'arrêt d'avoir dit qu'en application de la convention collective, elle était classée agent de maîtrise 2.2., coefficient 213 à compter du 1er juillet 2002 et 2.3, indice 1900 depuis le 1er mars 2004 et de l'avoir déboutée de ses demandes de rappels de salaire, alors, selon le moyen, que s'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une discrimination salariale de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments étrangers à toute discrimination, justifiant l'inégalité de traitement dont se plaint le salarié ; qu'en écartant sa demande fondée sur le fait que d'autres salariés ayant la qualité de chargés de mission étaient classés dans la catégorie cadres, au motif que cet intitulé commun de "chargé de mission" ne pouvait suffire à justifier un alignement de salaire sans qu'il soit démontré une identité des situations de travail, et que cette dénomination courante dans le personnel de l'agence, cadre et non cadre, correspondait à des postes de contenu très divers, notamment quant au niveau de formation, aux responsabilités exercées ou à l'ancienneté et à des niveaux de rémunération variables, alors que, dès lors que la salariée avait fait état de l'identité de sa situation avec d'autres chargés de mission, il incombait à l'employeur d'établir que sa situation était différente de celle de ces autres salariés, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du principe "à travail égal, salaire égal" ainsi que de l'article 1315 du code civil ;

Mais attendu que la cour d'appel qui a constaté, sans inverser la charge de la preuve, que l'employeur justifiait de ce que la salariée exerçait des fonctions tout à fait comparables à celles des salariés classés agent de maîtrise 2.3, et qu'elle ne se trouvait pas dans une situation de travail identique à celle de ses collègues classés cadres 3.1 qu'elle citait en référence, notamment au regard d'une expérience et d'une ancienneté professionnelles plus réduites, n'encourt pas les griefs du moyen ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six mai deux mille neuf.

Un salarié licencié pour motif personnel ou économique peut toujours être tenté de négocier avec son employeur. Mode d'emploi.

L'accord transactionnel a vocation à mettre un terme à tout litige, via des concessions réciproques des deux parties en présence. Il est donc important, pour le salarié, d'en apprécier pleinement le contenu et les conséquences puisque sa signature exclura, en principe, ultérieurement, toute action judiciaire.

Comment discuter au mieux le montant de ses dommages et intérêts ?

Le salarié pourra demander des sommes d'autant plus conséquentes qu'il aura notamment une ancienneté importante (plus de 30 ans ou des charges familiales). Il pourra également invoquer, le cas échéant, le fait que la société l'avait initialement débauché, le caractère hâtif ou vexatoire de la rupture, ou le préjudice moral et professionnel subi. Les difficultés à retrouver un emploi sont en effet un élément d'appréciation pris en considération par les juges.

Mais l'employeur fixe quant à lui souvent le montant des dommages et intérêts qu'il accepterait de verser en fonction des risques de condamnation auxquels il s'expose en cas de contentieux.

A cet égard, il faut noter que si le licenciement est reconnu par le Conseil des prud'hommes comme abusif, les dommages et intérêts s'élèvent au minimum à six mois de salaire lorsque le salarié a au moins deux ans d'ancienneté dans une entreprise d'au moins 11 salariés. C'est donc classiquement un critère pris en considération dans la négociation.

Quel est leur mode de calcul ?

Si l'employeur accepte de verser X mois de salaire, il convient de préciser de quel salaire il s'agit.

La base de calcul n'est en effet fixée par aucun texte. Va-t-elle être fonction du salaire mensuel moyen y compris les gratifications annuelles ? Les avantages en nature sont-ils pris en compte dans l'assiette ? En cas de rupture en cours d'année, les conditions de versement d'un bonus annuel qui n'aurait pas encore été alloué doivent être examinés. Le montant des dommages et intérêts doit par ailleurs toujours être bien défini. La somme allouée peut en effet être brute ou nette (car elle est toujours soumise à la CSG/CRDS à hauteur de 97 %). Il ne faut enfin pas oublier que les dommages et intérêts viennent en sus des sommes dues en tout état de cause, par l'employeur (indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, de préavis, indemnité compensatrice de congés payés, etc...).

Quelles conséquences pour l'assurance chômage ?

Les prestations d'assurance chômage sont en principe allouées après un délai d'attente de 7 jours et un différé d'indemnisation correspondant au versement de l'indemnité compensatrice de congés payés. Mais ce délai de carence est augmenté d'un différé spécifique dû au versement d'indemnités de rupture excédant les minima légaux. Ce différé correspond au nombre de jours issu de la division, par le salaire journalier de référence, du montant des indemnités perçues, dans la limite d'un plafond de 75 jours. En d'autres termes, les sommes perçues au titre d'une transaction décalent la date de prise en charge par l'assurance chômage mais ne changent ni la durée d'indemnisation ni le montant des allocations chômage perçues.

Dans tous les cas, négocier un licenciement reste délicat. Le plus souvent, il est préférable de se faire assister, et en cas d'échec remettre le dossier à l'arbitrage du conseil des prud'hommes.

Un salarié, analyste financier, bénéficiait, comme ses collègues de travail, d' une prime variable, qualifiée par l' employeur, de "prime exceptionnelle", "prime de résultats" ou "bonus", et fixée discrétionnairement par celui-ci.

Mais à la différence de ses collègues, ce salarié vit sa prime diminuer progressivement d' année en année avant qu' elle soit finalement supprimée par l' employeur.

Ayant été licencié, il saisit un conseil de prud' hommes en soutenant avoir été victime d' une discrimination.

La cour d' appel a rejeté sa demande de paiement d' arriérés de primes au motif, d' une part, qu' en raison du caractère discrétionnaire de cette gratification, il était vain de chercher à appliquer le principe "à travail égal, salaire égal " et, d' autre part, que le salarié ne rapportait pas la preuve d' avoir été victime d' une discrimination salariale.

Cette décision est cassée sur avis conforme de l' avocat général, par un arrêt du 30 avril 2009 (n° W 07 40527) de la chambre sociale de la Cour de cassation qui, après avoir rappelé qu' il appartenait à l' employeur d' établir que la différence de rémunération entre des salariés effectuant un même travail était justifiée par des éléments objectifs et pertinents, a considéré que l ' employeur ne pouvait opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à cette obligation.

Par cet arrêt, la chambre sociale décide sans ambiguïté que le seul fait qu ' une prime soit laissée à la libre appréciation de l' employeur, n' est pas de nature, en soi, à justifier, au regard du principe " à travail égal, salaire égal " , une différence de rémunération.

Cette décision est importante et a mérité de la part de la Cour de cassation un communiqué dans les termes ci-dessus rappelés. Cet arrêt insiste une nouvelle fois sur le fait que seule une différence objective dans la situation de salariés placés dans une situation identique permet une rémunération distincte. Mais cette fois-ci, la Cour de cassation précise qu'il doit s'agir d'une différence objective et pertinente.

Jean-Philippe SCHMITT

Avocat à DIJON (21)

Spécialiste en droit du travail

03.80.48.65.00

Soc. 30 avril 2009, pourvoi 07-40.527

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M. P... X...,

contre l'arrêt rendu le 12 décembre 2006 par la cour d'appel de Paris (21e chambre, section C), dans le litige l'opposant à la société Nobel,

défenderesse à la cassation ;

La société Nobel a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'engagé le 1er octobre 1993 en qualité d'analyste financier, par la société Nobel, M. X... a été licencié pour insuffisance professionnelle par lettre recommandée du 16 avril 2002 ; qu'estimant être moins bien rémunéré que plusieurs salariés travaillant dans la même société, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes en paiement de rappels de salaire et de prime, de congés payés afférents, de complément d'indemnités de préavis et de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident de la société Nobel :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le pourvoi principal de M. X... :

Sur le premier moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande en paiement d'un rappel de salaire fondée sur la disparité de rémunération existant entre lui et plusieurs de ses collègues de travail, outre les congés payés afférents et l'incidence sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés, alors, selon le moyen :

1/ que les augmentations individuelles doivent correspondre à des critères objectifs et vérifiables ; que M. X... avait rappelé que sa rémunération globale en 1999 (1 100 000 F), comparable à celle de MM. Y... et Z... (1 220 000 F et 1 190 000 F), avait ensuite été réduite (950 000 F en 2000 et 600 000 F en 2001) tandis que celle de MM. Y... et Z... augmentait (respectivement 1 520 000 F et 1 530 000 F en 2000, 1 630 000 F et 1 530 000 F 2001), et avait soutenu que rien ne justifiait "le blocage de salaire au cours de la période considérée de 1999 à 2002" ; que la cour d'appel n'a ni recherché ni caractérisé quel élément objectif justifiait, sur cette période, cette différence d'évolution, la participation de MM. Z... et Y... au comité Nobel n'étant pas susceptible de l'expliquer objectivement puisqu'elle était déjà effective "depuis plusieurs années ainsi que cela ressort de compte-rendus de réunions pour les années 1999, 2000 et 2001" (manque de base légale au regard des articles L. 140-1 et L. 122-45 du code du travail et du principe "à travail égal, salaire égal") ;

2/ que lorsque le salarié qui se prétend victime d'une discrimination soumet au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement, il incombe à l'employeur de justifier la différence de traitement par des éléments objectifs ; qu'après avoir constaté, par motifs adoptés, que M. X... comparait sa situation avec celle de M. A..., "également analyste financier", ayant "une ancienneté moindre", et dont la "situation a évolué rapidement alors que celle de M. X... a stagné au cours des années 2001 et 2002", les juges du fond ne pouvait émaner (?) que "le principe "à travail égal, salaire égal" n'exige pas une égalité stricte qui priverait l'employeur de toute marge d'appréciation individuelle", sans examiner si la société Nobel justifiait cette différence de situation par des éléments objectifs (violation des articles L. 140-1 et L. 122-45 du code du travail et du principe "à travail égal, salaire égal" ;

Mais attendu qu'appréciant les éléments objectifs de nature à justifier la différence de rémunération, s'agissant du montant du salaire brut annuel des salariés avec lesquels M. X... se comparait, la cour d'appel a retenu que les responsabilités de MM. Z... et Y..., étaient plus importantes que celles exercées par M. X..., et que, s'agissant de la situation de M. A..., aucun élément précis n'avait été produit ; qu'elle a pu en déduire que le principe "à travail égal, salaire égal" n'était pas méconnu ;

Mais sur le second moyen :

Vu le principe "à travail égal, salaire égal" ;

Attendu qu'il appartient à l'employeur d'établir que la différence de rémunération constatée entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale, est justifiée par des éléments objectifs et pertinents que le juge contrôle ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'un rappel de salaire au titre de la prime annuelle variable et de ses incidences sur les congés payés et l'indemnité compensatrice de préavis, la cour d'appel a retenu, par motifs propres et adoptés, que le caractère discrétionnaire de la prime ou bonus étant effectif, il est vain de chercher à appliquer le principe "à travail égal, salaire égal" ; que M. X... ne présente aucun élément de fait laissant supposer une discrimination salariale à son endroit eu égard aux situations différentes des salariés concernés, en particulier MM. Z... et Y... et qu'il n'allègue ni ne démontre que l'employeur ait assorti son versement de conditions précises et vérifiables, notamment quant à des résultats de la société Nobel ou de l'intéressé, en l'absence de dispositions contractuelles ou de preuve de l'existence d'un engagement unilatéral ou d'un usage en ce sens ; qu'il s'ensuit que la prime litigieuse avait le caractère d'une gratification laissée en conséquence à la libre appréciation de l'employeur ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'employeur ne peut opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation de justifier de façon objective et pertinente, une différence de rémunération, la cour d'appel a violé le principe susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande en paiement d'un rappel de prime, de complément d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, l'arrêt rendu le 12 décembre 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;

Condamne la société Nobel aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;