Le contrat de travail peut contenir une clause de non-concurrence dont l'objet est d'interdire au salarié, à l'expiration de son contrat, d'exercer certaines activités professionnelles susceptibles de nuire à son ancien employeur. Pour être licite, cette clause doit respecter un certain nombre de conditions cumulatives dont l'obligation de prévoir une contrepartie financière pour le salarié.

Depuis plusieurs années, en application du principe de complémentarité de la convention collective, la Cour de cassation accepte que la clause de non concurrence puisse simplement renvoyer au contenu de la convention collective applicable à l'entreprise. Tel est le cas lorsque la convention collective définie elle-même les modalités de calcul de la contrepartie financière (par exemple Soc. 5 mai 2010 n° 09-47710).

Dans l'affaire qui a conduit au prononcé de l'arrêt rendu le 28 septembre 2011, le contrat de travail renvoyait bien à la convention collective mais la difficulté résidait dans le fait que la clause prévue au contrat ne prévoyait une contrepartie financière que dans le cas où le contrat était rompu par l'employeur.

La validité de la clause de non-concurrence ne devant être appréciée qu'à la date de sa conclusion, il a fallu à la haute juridiction s'assurer que la convention collective alors applicable permettait de compléter valablement la clause du contrat et ainsi la faire survivre. En effet, une clause de non concurrence ne prévoyant une contrepartie financière que dans un cas de rupture est atteint de nullité si le salarié le demande, sauf le cas où la convention collective prévoit la contrepartie à tous les cas de rupture.

Or, en l'espèce, la convention collective applicable au moment de la signature du contrat en cause ne prévoyait pas cette contrepartie financière. Elle ne l'a prévu que postérieurement grâce à un avenant à ladite convention.

Sans surprise, la Cour de cassation considère que la convention collective intervenue postérieurement à la signature du contrat ne peut avoir pour effet de couvrir la nullité qui l'affecte. Ainsi, si l'indemnité financière prévue par la clause de non-concurrence n'est pas régulière, un avenant à la convention collective à laquelle renvoie le contrat de travail ne peut pas régulariser la situation alors qu'il a été conclu après la signature du contrat.

Jean-philippe SCHMITT

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Soc. 28 septembre 2011, n° 09-68537

En matière prud'homale, le jugement est notifié par le greffe directement aux parties, et ce par la voie du recommandé avec accusé réception. Dans l'hypothèse d'un appel, la décision du Conseil de prud'hommes est alors suspendue jusqu'à ce que la Cour statue.

Toutefois, le jugement peut être assorti de l'exécution provisoire, ce qui signifie qu'en cas d'appel, les sommes soumises à l'exécution provisoire reste exigible, à charge alors pour le bénéficiaire d'en faire bon usage car en cas de réformation par la Cour, il devra restituer lesdites sommes.

Quelles sont les sommes couvertes par l'exécution provisoire ?

L'article R1454-28 3° retient qu'est de droit exécutoire à titre provisoire "le jugement qui ordonne le paiement de sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l'article R. 1454-14, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire. Cette moyenne est mentionnée dans le jugement".

L'article R1454-14 du même code précise quant à lui qu'il s'agit des salaires et accessoires du salaire ainsi que les commissions, des indemnités de congés payés, de préavis et de licenciement, de l'indemnité de fin de contrat prévue à l'article L. 1243-8 (CDD) et de l'indemnité de fin de mission mentionnée à l'article L. 1251-32 (contrat intérim).

La Cour de cassation a été amenée à préciser si l'indemnité de non concurrence était soumise à l'exécution provisoire.

Dans cette affaire qui a donné lieu au prononcé de l'arrêt rendu le 22 septembre 2011, le salarié a obtenu du juge la condamnation de son employeur à lui payer l'indemnnité de non concurrence mentionnée au contrat (clause de non concurrence de deux années et versement d'une contrepartie financière versée mensuellement égale aux deux tiers de ses appointements). A la suite de l'appel inscrit par l'employeur, la Cour a confirmé la condamnation de l'employeur au paiement de l'indemnité de non concurrence en ajoutant que cette indemnité porterait intérêts au taux légal à compter du jugement des prud'hommes.

Devant la Cour de cassation, l'employeur a soutenu que la contrepartie financière de l'indemnité de non-concurrence n'était pas soumise à l'exécution provisoire de droit et qu'ainsi il n'était pas dû les intérêts à compter du jugement de 1ère instance ; l'employeur expliquait en effet que la dite indemnité n'était pas un salaire mais une indemnité compensatrice de salaires, et qu'elle ne figurait pas au nombre des sommes visées par l'article R1454-14 du code du travail, dont l'énumération est limitative.

La haute juridiction ne suit pas l'argumentaire de l'employeur. Elle retient en effet que la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence est une indemnité compensatrice de salaires, ce qui signifie qu'elle a une nature salariale et qu'elle est donc soumise aux dispositions de l'article R. 1454-28 3° du code du travail. Dès lors, en ne procédant pas au paiement de l'indemnité de non concurrence dès le prononcé du 1er jugement, l'employeur devait payer les intérêts sur cette somme depuis la date du 1er jugement, intérêts majorés après un délai de 2 mois.

Jean-philippe SCHMITT

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Soc. 22 septembre 2011 n° 09-72876

Dans son arrêt du 22 juin 2011, la Cour de cassation aborde la question de la date de départ de l'obligation de non concurrence dans l'hypothèse d'une dispense de préavis.

Dans cette affaire, des salariés dont le contrat de travail prévoyait une clause de non-concurrence, avec une contrepartie financière calculée sur les 12 derniers mois précédant la cessation de l'emploi, ont été licenciés avec dispense d'exécution du préavis.

L'employeur considérait que le point de départ de l'obligation de non-concurrence était la fin du préavis non-exécuté, et il a donc intégré le salaire versé lors de ce préavis dans la base de calcul de la contrepartie pécuniaire de la clause.

Pour la Cour de cassation, en cas de licenciement avec dispense de préavis, la date de départ de l'obligation de non-concurrence, la date d'exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité, est celle du départ effectif du salarié de l'entreprise et non le terme du préavis non-exécuté.

Ainsi, bien que la dispense de préavis n'ait pas pour effet d'avancer le terme de la fin de contrat, le salarié étant toujours inscrit aux effectifs de l'entreprise pendant cette période, l'employeur doit tirer les conséquences financières de la dispense de préavis sur le versement de la contrepartie financière dès la notification de la dispense de préavis, soit dans la plupart des cas dès la notification du licenciement.

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Soc., 22 juin 2011, n° 09-68.762

La mention facultative « libre de tout engagement » est assez fréquente dans les certificats de travail sous la forme «le salarié quitte l'entreprise libre de tout engagement».

Qu'elle est la valeur de cette mention ?

Et bien cette mention signifie seulement la fin des relations contractuelles et donc la liberté pour le salarié d'entrer au service d'une autre entreprise.

Mais attention, cette mention ne signifie nullement que l'employeur a renoncé à la clause de non concurrence.

La Cour de cassation le rappelle dans son arrêt du 8 juin 2011. Dans cette affaire, le salarié dont le contrat avait été rompu s'était adressé au Conseil de prud'hommes pour différentes réclamations, dont l'indemnisation de sa clause de non concurrence. En réponse, l'employeur expliquait qu'il avait adressé à son salarié, lors de la rupture, une lettre dans laquelle il mentionnait le libérer « de tout engagement vis-à-vis de l'entreprise à compter de ce jour », mention qui, selon lui, valait renonciation à la clause de non concurrence.

La haute juridiction donne tort à l'employeur et précise que la formule " libre de tout engagement " ne caractérise pas une volonté claire et non équivoque de l'employeur à renoncer à se prévaloir de la clause de non-concurrence.

Pour être complet, rappelons que la levée de la clause de non concurrence n'est valable que si le contrat (ou un avenant) ou la convention collective elle-même le prévoit, à défaut de quoi seul l'accord des parties permettrait de lever ladite clause.

Jean-Philippe SCHMITT

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Soc. 8 juin 2011 n° 10-12736 10-13755

La clause de non concurrence est celle par laquelle le salarié s'interdit, lors de son départ de l'entreprise et pendant un certain temps par la suite, d'exercer certaines activités susceptibles de nuire à son ancien employeur. Toutefois, l'employeur ne peut pas imposer n'importe quelle clause à son salarié, clause qui doit dans tous les cas figurer dans le contrat de travail pour être opposable.

C'est ainsi que la clause de non concurrence doit répondre à certaines conditions cumulatives pour être valable ;

- être assortie d'une contrepartie financière,

- être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise,

- être limitée dans le temps et dans l'espace,

- tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié.

La clause la plus importante est celle prévoyant l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une indemnité en contrepartie de l'interdiction de concurrence. A défaut, elle est jugée illicite et déclarée nulle.

L'arrêt rendu par la Cour de cassation le 15 février 2011 permet de rappeler que le respect par un salarié d'une clause de non-concurrence illicite après la rupture de son contrat de travail lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue.

Le salarié n'a donc pas à faire la preuve d'un préjudice réel et certain pour obtenir réparation.

Jean-Philippe SCHMITT

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Soc. 15 février 2011, n° 09-73005

J'ai déjà commenté sur mon blog le régime applicable à la clause de non concurrence (voir article publié le 27 août 2009), notamment à l'occasion d'un arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 1er juillet 2009.

Dans cette affaire, si le contrat de travail prévoyait une clause de non concurrence, il était mentionné que l'employeur pouvait y renoncer en levant ladite clause mais aucun délai n'y était indiqué. La haute juridiction a alors considéré que « en l'absence de fixation par le contrat de travail ou la convention collective des modalités de renonciation au bénéfice de la clause de non-concurrence, l'employeur doit notifier cette renonciation dans un délai raisonnable à compter de la rupture des relations contractuelles ».

La question était donc de savoir ce qu'il fallait entendre par « délai raisonnable » car une levée tardive de la clause n'a pas d'effet et oblige l'employeur à verser à son salarié la contrepartie financière de la non concurrence ainsi imposée.

Et bien, dans un arrêt du 13 juillet 2010 , la Cour de cassation semble revenir sur sa jurisprudence et exiger cette fois-ci que la levée de la clause, en l'absence de délai spécifique mentionné au contrat et/ou la convention collective, doit intervenir dès notification du licenciement et donc de la rupture du contrat.

Dans cette affaire, une clause de non-concurrence prévoyait que l'employeur pouvait dispenser le salarié de son exécution ou en réduire la durée soit au moment du départ, soit pendant la durée d'exécution de cette clause. Pour la chambre sociale de la Cour de cassation, une clause de non-concurrence ne peut contenir une telle clause qui doit être réputée non écrite, ceci dès lors que le salarié ne peut être laissé dans l'incertitude quant à l'étendue de sa liberté de travailler. Aussi, en l'absence de disposition conventionnelle ou contractuelle fixant valablement un délai de renonciation à la clause par l'employeur, ce dernier ne peut être dispensé de verser la contrepartie financière de cette clause que s'il libère le salarié de son obligation de non-concurrence au moment du licenciement.

Dans ces conditions, lorsque, comme en l'espèce, l'employeur renonce au bénéfice de la clause après le licenciement, il reste redevable vis-à-vis du salarié de la contrepartie financière de cette clause.

Jean-Philippe SCHMITT

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Soc. 13 juillet 2010 n° 09-41626

Rappelons ici brièvement que la clause de non concurrence est celle par laquelle le salarié s'interdit, lors de son départ de l'entreprise et pendant un certain temps par la suite, d'exercer certaines activités susceptibles de nuire à son ancien employeur. La clause de non concurrence doit répondre à certaines conditions cumulatives pour être valable ;

- être assortie d'une contrepartie financière,

- être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise,

- être limitée dans le temps et dans l'espace,

- tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié.

Dans un arrêt important rendu le 23 juin 2010 par la chambre sociale de la cour de cassation, il est rappelé que les sommes versées par l'employeur au titre de la contrepartie financière à l'obligation de non-concurrence ont la nature d'une indemnité compensatrice de salaires, en conséquence elles ouvrent droit à congés payés.

Le salarié est donc en droit de demander en justice le paiement d'une indemnité de congés payés calculés sur cette contrepartie.

La Cour de cassation confirme ici une position qu'elle avait déjà eu l'occasion de rendre il y a quelques années (cass. soc. 17 mai 2006, n° 04-47597, BC V n° 177).

En pratique, il conviendrait donc que l'employeur majore chaque versement de l'indemnité de non-concurrence de 10 % au titre des congés payés. Sauf pour l'employeur à avoir prévu dans la clause de non concurrence elle-même que l'indemnité « forfaitaire » convenue comprend la contrepartie financière à l'obligation de non-concurrence à proprement parler et les 10 % dus au titre des congés payés.

Il s'agit donc d'un arrêt important et qui mérite la plus large diffusion.

Jean-Philippe SCHMITT

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Cass. soc. 23 juin 2010, n° 08-70233 FPB

Dans son arrêt du 5 mai 2010, la Cour de cassation rappelle que la clause de non concurrence dépourvue de contrepartie financière est illicite.

Une telle clause est donc nulle et de nul effet, mais seul le salarié peut s'en prévaloir puisqu'il s'agit d'un moyen de nullité relative ; de la sorte, l'employeur, qui n'a pas lever la clause au moment de la rupture du contrat, ne peut opposer à son salarié la nullité de ladite clause pour se dispenser de la lui régler.

Aussi, si le salarié fait le choix de respecter la clause de non concurrence et donc de ne pas en soulever la nullité pour la lui déclarer inopposable, il doit en recevoir l'indemnisation.

Dans ce cas, le salarié pourra s'adresser au conseil des prud'hommes pour soit réclamer une indemnité communément admise (25 à 30 % de salaire par mois), soit revendiquer la contrepartie prévue à la convetion collective dont il relevait.

Et c'est là l'apport de l'arrêt de la Cour de cassation du 5 mai 2010. La haute juridiction précise en effet que lorsque l'employeur est lié par les clauses d'une convention collective ou d'un accord d'entreprise, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui sauf dispositions plus favorables.

Il en résulte qu'en présence d'un salarié qui a observé la période de non concurrence prévue par cette clause, le montant de l'indemnité doit être apprécié en faisant application de la contrepartie financière prévue par la convention collective pour une clause de non concurrence.

Jean-Philippe SCHMITT

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Soc. 5 mai 2010, N° de pourvoi : 09-40.710

La cour de cassation n'en finie pas de règlementer la clause de non concurrence.

Dans cette affaire qui a conduit au prononcé de l'arrêt du 8 avril 2010, un employé commercial avait signé un contrat de travail comprenant une clause de non concurrence dont la contrepartie financière était minorée en cas de licenciement pour faute. Démissionnant quelques années plus tard, l'employeur lui a réglé la contrepartie financière due jusqu'à ce qu'il se rende compte que son ancien salarié était entré au service d'une entreprise concurrente.

L'employeur s'est alors adressé au conseil des prud'hommes pour obtenir le remboursement de la contrepartie financière versée jusque là. Pour s'y opposer, le salarié a soulevé la nullité de la clause au motif que la contrepartie financière n'avait pas à être minorée en fonction des conditions de la rupture. Et de conclure qu'en dépit de la nullité de la clause de non concurrence, il avait dû la respecter pendant plusieurs mois et était donc en droit de conserver la contrepartie versée en guise d'indemnisation.

Les 1ers juges ont suivi l'argumentaire du salarié, déclaré nulle et de nul effet la clause de non concurrence, et débouter l'employeur.

Cette analyse est censurée par la Cour de cassation dans son arrêt du 8 avril 2010. Elle considère en effet que cette clause de non-concurrence n'est pas nulle mais doit être réputée non écrite en ses seules dispositions minorant la contrepartie en cas de faute.

L'enseignement de cet arrêt est double :

- la contrepartie financière d'une clause de non concurrence ne peut être minorée pour le cas d'une rupture pour faute,

- une telle restriction d'une clause de non concurrence est réputée non écrite mais n'affecte pas la validité de la clause elle-même.

Jean-Philippe SCHMITT

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Cour de cassation, Chambre sociale, 8 avril 2010, N° 08-43.056.

Depuis les arrêts de 2002, la clause de non concurrence insérée à un contrat de travail n'est valable que si ;

- elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise ;

- elle est limitée à la fois dans le temps et dans l'espace ;

- elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié ;

- elle comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière.

Dans l'arrêt prononcé le 15 décembre 2009 par la Cour de cassation, la haute juridiction avait à connaître d'un pourvoi inscrit contre un arrêt de cour d'appel qui avait déclaré nulle une clause de non-concurrence et condamné l'employeur à payer au salarié des dommages-intérêts au motif que cette clause comportait une interdiction de concurrence s'étendant à l'ensemble du territoire français.

Pour la Cour de cassation, ce seul motif ne suffisait pas pour annuler la clause. Elle considère en effet que "la seule extension du champ d'application géographique à l'ensemble du territoire français de la clause ne rendait pas en soi impossible l'exercice par le salarié d'une activité professionnelle ; les juges auraient dû rechercher si, compte tenu de la limitation de l'interdiction à l'activité de conseil en management rémunérée selon les résultats dégagés et aux clients et fournisseurs de l'employeur, l'intéressé se trouvait dans l'impossibilité d'exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle".

Par cet arrêt, la Cour de cassation précise donc que les conditions de validité de la clause doivent s'examiner les unes avec les autres. Et donc, même si le champ géographique de la clause de non concurrence est inhabituellement étendu, il faut vérifier si pour autant l'interdiction qui en résulte empêche le salarié d'exercer une activité conforme à son profil et ses capacités professionnels.

Jean-Philippe SCHMITT

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Cass. soc. 15 décembre 2009, n° 08-44848 FD

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000021516862&fastReqId=274180444&fastPos=1

Le contrat de travail peut contenir une clause de non-concurrence qui interdit au salarié, après la rupture de la relation de travail, d'exercer certaines activités professionnelles concurrentielles susceptibles de porter préjudice à l'ancien employeur.

Mais au moment de la rupture du contrat de travail, l'employeur peut aussi renoncer à l'application de la clause, à la condition expresse que cette possibilité soit mentionnée dans ledit contrat ou dans la convention collective applicable. Une telle renonciation signifie donc que l'employeur n'aura pas à verser au salarié de contrepartie financière à son obligation de non-concurrence, et que donc le salarié peut entrer au service de n'importe quelle entreprise, sans restriction.

Toutefois, et c'est l'apport de l'arrêt rendu le 25 novembre 2009 par la Cour de cassation, pour que la renonciation soit valable, l'employeur doit respecter les modalités pratiques (ex. : envoi d'un courrier) et le délai (ex. : dans les 2 semaines suivant le préavis) prévus par le contrat de travail, à défaut d'une convention collective applicable dont les dispositions seraient plus favorables.

Pour aller plus loin (cliquez ici http://avocats.fr/space/jpschmitt/content/la-clause-de-non-concurrence_DB01177A-B739-44A0-AD5B-436C871DE73E à propos d'un arrêt du 1er juillet 2009).

Jean-Philippe SCHMITT

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Cass. soc. 25 novembre 2009, n° 08-41219 FSPB

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000021349212&fastReqId=1667195325&fastPos=1

La clause de clientèle est l'application pure du devoir de loyauté contenu dans tout contrat de travail. Cette clause interdit à un salarié, suite à la rupture de son contrat, de démarcher ou de détourner la clientèle de son employeur. contractualisant ainsi le contenu du devoir de loyauté auquel tout ancien salarié est tenu. Mais attention, si celle clause fait peser sur le salarié des contraintes supplémentaires, le juge peut être amené à la requalifier en clause de non-concurrence avec les conséquences que cela implique en terme d'indemnités (contrepartie financière).

Dans l'affaire qui a conduit au prononcé de l'arrêt du 27 octobre 2009, la clause dite de clientèle était libellée de manière suivante : « En cas de cessation de votre contrat de travail, quelle qu'en soit la cause vous vous interdirez :

- d'entrer en contact directement ou indirectement, sous quelque forme et sous quelque mode que ce soit, avec les clients de la société F. et, de manière corollaire, de démarcher lesdits clients et ce, même si vous faîtes l'objet de leur part de sollicitations spontanées,

- d'exploiter directement ou indirectement la clientèle concernée, à titre personnel ou par l'intermédiaire de toute société, association ou entité juridique quelconque dont vous seriez l'associé, le membre, le salarié ou le collaborateur ou pour le compte de laquelle vous interviendriez ou seriez rémunérée, directement ou indirectement de quelque manière, à quelque titre, et sous quelque statut que ce soit. En cas de violation de la présente clause, la société F. se réserve le droit de demander réparation du préjudice subi et de faire ordonner, le cas échéant, sous astreinte, la cessation dudit trouble ».

Licenciée après 21 ans de service, et estimant que cette clause limitait ses possibilités de retrouver un travail, la salariée s'est adressée au Conseil des prud'hommes pour la voir requalifier en clause de non-concurrence et obtenir les indemnités consécutives.

La Cour de cassation valide l'analyse faite par la cour d'appel et confirme la requalification de la clause de clientèle en e unclause de non-concurrence. En effet, les magistrats ont estimé que la clause du contrat de travail, quelle que soit sa qualification, qui contient une interdiction, y compris dans le cas où des clients de l'employeur envisageraient spontanément, en dehors de toute sollicitation ou démarchage, de contracter directement ou indirectement avec l'ancienne salariée, fait peser sur l'intéressée une obligation de loyauté à l'égard de son ancien employeur qui va au-delà de ce qui est admis. Dès lors, cette clause doit s'analyser en une clause de non-concurrence, laquelle est illicite car dépourvue de contrepartie financière, non limitée dans le temps et dans l'espace, ce qui ouvre droit à indemnité (en l'espèce à hauteur de 13.000 euros compte tenu de l'ancienneté de la salariée).

Aussi, lorsqu'une clause de "clientèle" intégrée au contrat de travail prévoit une interdiction, vis-à-vis de l'ancien salarié, de contracter directement ou indirectement avec d'anciens clients, même si ceux-ci l'envisagent spontanément, en dehors de toute sollicitation ou démarche, les juges peuvent requalifier la clause en clause de non-concurrence.

Jean-Philippe SCHMITT

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Cass. soc., 27 oct. 2009, n° 08-41.501 P+B

La clause de non concurrence est celle par laquelle le salarié s'interdit, lors de son départ de l'entreprise et pendant un certain temps par la suite, d'exercer certaines activités susceptibles de nuire à son ancien employeur. Insérée au contrat de travail ou par voie d'avenant, elle apporte une limitation à la liberté individuelle du salarié d'exercer un autre emploi mais elle est un moyen efficace pour l'employeur de ne pas voir s'installer un salarié qui, par l'expèrience acquise au sein de son entreprise, serait en mesure de le concurrencer.

Toutefois, la seule existence de cette clause dans le contrat de travail ne suffit pas toujours à la rendre opposable. En effet, pour justifier l'atteinte au travail qu'elle entraîne, la clause de non concurrence doit répondre à certaines conditions cumulatives pour être valable ;

- être assortie d'une contrepartie financière,

- être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise,

- être limitée dans le temps et dans l'espace,

- tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié (c'est au regard de ces spécificités que doivent s'apprécier la durée et l'étendue territoriale ou professionnelle de l'interdiction et la proportionnalité de la contrepartie financière).

Mais c'est surtout la question de la contrepartie financière qui fait l'objet d'un contentieux prud'homal abondant. A cet égard, la Cour de cassation considère qu'une clause de non concurrence ne comportant pas de contrepartie financière, ou une contrepartie financière dérisoire, est nulle. Dans ce cas, seul le salarié peut se prévaloir de la nullité de la clause, et s'il fait choix de respecter la clause, il pourra s'adresser au juge du travail pour voir fixer le montant de la contrepartie financière (l'indemnisation pourra, par exemple, être égale au montant de la somme prévue contractuellement au profit de l'employeur si le salarié avait violé la clause de non concurrence, ou être équivalente à ce qui se pratique habituellement, comme 30 % d'un mois de salaire pendant 24 mois).

La jurisprudence a également précisé que la contrepartie financière est acquise au salarié après la rupture du contrat de travail (qu'il s'agisse d'une démission, d'un licenciement ou d'une rupture conventionnelle), ce pendant toute la durée de son obligation de non concurrence, le point de départ étant la cessation effective des fonctions (par exemple, en cas de dispense de préavis, dès que le salarié quitte l'entreprise), et ce sans que le salarié, qui respecte la clause, ait à justifier de l'existence d'un préjudice (et donc même s'il vient à retrouver un emploi). Par contre, depuis l'arrêt du 7 mars 2007, l'employeur ne peut pas se libérer de la contrepartie financière en payant chaque mois, par anticipation, une majoration de salaire car :

- le montant de la contrepartie financière ne peut dépendre uniquement de la durée d'exécution du contrat,

- elle ne peut être versée avant la rupture du contrat de travail.

L'employeur n'est quant à lui pas désarmé. D'abord, il a la faculté de renoncer unilatéralement à l'exécution de la clause de non concurrence si le contrat de travail ou la convention collective le prévoit (à défaut, il lui faut l'accord du salarié). Cette renonciation doit intervenir dans le délai contractuel, délai qui court à compter du jour où le salarié ne fait plus partie des effectifs (terme du préavis ou dès réception de la lettre du salarié qui prend acte de la rupture de son contrat), l'une des raisons pour lesquelles il est préférable que cette renonciation soit faite par écrit ou dans la lettre de licenciement elle-même. En l'absence de délai de renonciation prévu par le contrat de travail ou la convention, l'employeur devra dénoncer la clause dans un « délai raisonnable ». La Chambre sociale de la Cour de cassation vient de le rappeler dans un arrêt du 1er juillet 2009 (pourvoi n° 07-44.923) sans pour autant préciser ce qu'elle entendait par « délai raisonnable » (elle a néanmoins estimé dans un arrêt du 13 juin 2007 que le délai d'un mois était « raisonnable »).

Ensuite, l'employeur peut saisir le juge s'il prouve que son ancien salarié viole la clause de non concurrence qui lui est par ailleurs réglée chaque mois ; par cette action judiciaire, le salarié pourra donc perdre le droit à la contrepartie financière, se voir enjoindre d'interrompre sa nouvelle activité et rembourser les sommes perçues.

Cette clause peut donc s'avérer redoutable d'efficacité si toutes les conditions de validité sont remplies, conditions précisées non pas par le législateur mais la jurisprudence.

Jean-Philippe SCHMITT

Avocat à DIJON (21)

Spécialiste en droit du travail

03.80.48.65.00

Soc. 1er juillet 2009 n° 07-44.923

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Cour de cassation

chambre sociale

Audience publique du mercredi 1 juillet 2009

N° de pourvoi: 07-44923

Non publié au bulletin Rejet

Mme Mazars (conseiller doyen faisant fonction de président), président

SCP Laugier et Caston, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 18 septembre 2007), que M. X... a été engagé le 7 juillet 1999 par la société Afflelou en qualité de responsable de zone au service développement ; qu'outre la rémunération fixe, était contractuellement prévue une rémunération variable "correspondant à 10 % des droits d'entrée que notre société aura encaissé auprès de ses franchisés, à laquelle s'ajoutera une prime exceptionnelle de 50 000 francs à la suite de l'encaissement du dixième droit d'entrée au cours d'une même année civile" ; que le contrat de travail comportait également une clause de non-concurrence sans contrepartie financière ; que, licencié pour faute grave le 24 mai 2004, M. X... a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;

Sur le premier moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande de rappel de salaire, alors, selon le moyen :

1°/ que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que dans ses conclusions d'appel, M. X... faisait valoir que malgré ses demandes réitérées afin d'obtenir les éléments comptables de la société permettant de déterminer l'assiette des droits d'entrée et la rémunération variable y afférente, la société Afflelou s'était toujours opposée à faire la transparence sur ce point, quand ces éléments étaient pourtant capitaux dans la détermination de sa rémunération ; que dès lors en déboutant M. X... de sa demande de rappel de salaire, en se contentant d'analyser la clause de son contrat de travail relative à la rémunération, sans répondre au moyen pertinent de ce salarié relatif à la nécessaire prise en considération des éléments détenus par l'employeur pour le calcul de la rémunération, et partant, du rappel de salaire litigieux, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2°/ que la clause du contrat de travail de M. X... relative à la rémunération stipulait qu'en sus de son salaire annuel brut fixe de 240 000 francs sur douze mois, ce salarié bénéficierait "également d'une rémunération variable correspondant à 10 % des droits d'entrée" que la société Alain Afflelou "aura encaissés auprès de ses franchisés, à laquelle s'ajoutera une prime exceptionnelle de 50 000 francs à la suite de l'encaissement du dixième droit d'entrée au cours d'une même année civile" ; que le principe avait donc été arrêté, sans aucun aléa, que la rémunération annuelle de M. X... était constituée d'une partie fixe et d'une partie variable, laquelle correspondait à un pourcentage des droits d'entrée perçus par la société Afflelou auprès de ses franchisés, dont le taux avait été contractuellement fixé à 10 % ; que dès lors, en déboutant M. X... de sa demande de rappel de salaire, motifs pris que cette rémunération variable avait la nature de commissions dont le montant devait être calculé sur la seule activité générée par le salarié, quand elle participait pourtant de l'intéressement direct de M. X... aux droits d'entrée encaissés par la société Alain Afflelou, et non de l'activité propre du salarié, la cour d'appel a dénaturé l'article III, alinéa 2, du contrat de travail relatif à la partie variable de la rémunération de M. X... et ainsi violé l'article 1134 du code civil ;

3°/ qu'alors que la clause du contrat de travail de M. X... relative à la rémunération stipulait in fine qu'afin de prendre en compte la formation et le temps nécessaire à M. X... pour la prise de sa nouvelle fonction, l'employeur lui garantissait que sa rémunération variable serait au moins égale à 110 000 francs au cours des douze premiers mois de sa présence effective dans l'entreprise ; qu'il résultait de ces termes clairs et précis que cette rémunération variable de 110 000 francs ne concernait que la première année de l'activité professionnelle de M. X... au sein de la société Afflelou et qu'elle constituait pour ce salarié un minimum garanti pour cette première année ; que dès lors, en déboutant M. X... de sa demande de rappel de salaire, motifs pris qu'il résultait de ces termes, qui ne concernaient pourtant que la première année d'activité professionnelle de M. X..., que les droits encaissés étaient ceux résultant de l'activité propre de ce salarié et non d'un intéressement direct de ce dernier aux droits d'entrée encaissés par la société Afflelou, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'article III, alinéa 3, du contrat de travail de M. X... et ainsi violé, une seconde fois, l'article 1134 du code civil ;

Mais attendu que c'est par une interprétation que les termes ambigus de la clause litigieuse rendait nécessaire, que la cour d'appel, qui a retenu que celle-ci prévoyait une rémunération variable dont le montant devait être calculé sur la seule activité générée par le salarié, a pu déterminer, sans encourir les griefs du moyen, les sommes dues par l'employeur à ce titre ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu qu'il n'y pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande de condamnation de la société Alain Afflelou à lui verser des sommes au titre de la contrepartie pécuniaire à l'obligation de non concurrence et au titre des congés payés afférents, alors, selon le moyen :

1°/ que l'employeur ne peut renoncer unilatéralement à l'exécution d'une clause de non-concurrence dès lors qu'aucune possibilité de renonciation n'est prévue dans le contrat de travail et que cette clause est stipulée aussi bien en faveur de l'employeur que du salarié en raison de sa contrepartie financière ; que dès lors, en déboutant M. X... de sa demande de paiement par la société Afflelou de la contrepartie pécuniaire à l'obligation de non-concurrence insérée dans son contrat de travail, motifs pris que l'employeur renonçait à se prévaloir de la clause litigieuse stipulée dans son seul intérêt puisque non assortie d'une contrepartie financière, quand aucune possibilité de renonciation n'était pourtant prévue dans le contrat de travail de M. X..., la cour d'appel a violé le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble les articles 1147 du code civil et L. 120-2 du code du travail ;

2°/ que le respect par un salarié d'une clause de non-concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue ; que dès lors, en déboutant M. X... de sa demande de versement par la société Afflelou de la contrepartie pécuniaire à l'obligation de non-concurrence insérée dans son contrat de travail, au motif inopérant que l'employeur renonçait à se prévaloir d'une clause stipulée dans son seul intérêt puisque non assortie d'une contrepartie financière, et après avoir ainsi constaté le caractère illicite de la clause litigieuse qui ne comprenait pas de contrepartie pécuniaire, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé, une deuxième fois, le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble les articles 1147 du code civil et L. 120-2 du code du travail ;

3°/ que seul le salarié peut se prévaloir de la nullité de la clause de non-concurrence ne comportant pas de contrepartie financière ; que dès lors, en déboutant M. X... de sa demande de versement par la société Afflelou de la contrepartie pécuniaire à l'obligation de non-concurrence insérée dans son contrat de travail, motif pris que l'employeur renonçait à se prévaloir d'une clause stipulée dans son seul intérêt, puisque non assortie d'une contrepartie financière, la cour d'appel a violé, une troisième fois, le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble l'article L. 120-2 du code du travail ;

Mais attendu qu'ayant relevé qu'en l'absence de fixation par le contrat de travail ou la convention collective des modalités de renonciation au bénéfice de la clause de non-concurrence, l'employeur doit notifier cette renonciation dans un délai raisonnable à compter de la rupture des relations contractuelles ; que la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur avait libéré le salarié de cette clause au moment de la notification de son licenciement, a, par ce seul motif, justifié sa décision déboutant le salarié de sa demande en paiement de contrepartie financière ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier juillet deux mille neuf.

La clause de non concurrence continue toujours autant à faire parler d'elle à la Cour de cassation. Dans cette affaire jugée le 25 mars 2009, il était question de savoir si l'employeur pouvait exiger de son salarié, une fois la rupture du contrat consommée, de prouver qu'il respectait la clause de non concurrence pour la lui payer tous les mois jusqu'à son terme.

En effet, si l'employeur est en droit de cesser de verser la contrepartie financière à la clause de non-concurrence dès l'instant où le salarié viole la clause, encore faut-il qu'il ait connaissance d'une telle violation.

Soucieux de se faciliter la tâche, un employeur a donc eu l'idée de confier au salarié le soin de démontrer qu'il respectait son obligation de non-concurrence. Le contrat de travail prévoyait ainsi que le salarié devait adresser régulièrement à son ancien employeur une attestation du Pôle Emploi ou un bulletin de salaire permettant d'apprécier si ses nouvelles fonctions ne contrevenaient pas à l'interdiction de concurrence.

L'ex-salarié n'ayant jamais envoyé ces documents, l'employeur n'avait pas versé la contrepartie financière. Dans ces conditions, se plaignant de ne pas avoir été indemnisé du respect de la clause de non concurrence, le salarié s'est adressé au conseil des prud'hommes.

Il a été jugé qu'imposer l'envoi périodique de justificatifs permettant de vérifier le respect de l'interdiction de concurrence revient à inverser la charge de la preuve. Ainsi, c'est à l'employeur de prouver, le cas échéant, que le salarié a violé son obligation. Tant qu'il n'a pas rapporté une telle preuve, il reste tenu de verser la contrepartie financière à la clause de non-concurrence.

Jean-Philippe SCHMITT

Avocat à DIJON (21)

Spécialiste en droit du travail

03.80.48.65.00

Cass. soc. 25 mars 2009, n° 07-41894 FPB