Selon l'article L1243-1 du code du travail, l'employeur ne peut rompre un contrat de travail à durée déterminée (CDD) que dans des situations bien précises et limitativement énumérées : faute grave, force majeure ou rupture d'un commun accord.

La Cour de cassation rappelle dans son arrêt du 30 novembre 2011 que ces cas de rupture s'appliquent dès l'instant où le CDD a été conclu, même si le salarié n'a pas encore commencé à travailler.

Dans cette affaire, un employeur avait décidé de ne pas donner suite au contrat à durée déterminée pourtant signé entre les parties. Il avait en effet estimé, à l'issue d'une formation d'une journée, que la salariée qu'il avait embauchée ne ferait pas l'affaire.

Ainsi donc le salarié n'avait pas débuté effectivement l'exécution de son contrat de travail, ce dont il s'est plaint en soulevant par ailleurs l'illégalité du motif de rupture du CDD.

La haute juridiction considère qu'il importe peu que le salarié n'ait pas commencé à travailler. Le CDD ayant été rompu avant son terme en dehors des cas prévus par la loi, l'employeur a été condamné à indemniser la salariée.

Rappelons que, en cas de rupture anticipée abusive, les dommages et intérêts s'élèvent, au minimum, au montant des salaires qui auraient été versés si le contrat était allé jusqu'à son terme.

Jean-philippe SCHMITT

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Soc. 30 novembre 2011, n° 10-11639

Le recours au contrat à durée déterminée est strictement encadré par la loi qui le réserve à des besoins précis et temporaires, notamment en cas d'accroissement d'activité. En cas de remise en cause de la légalité du motif de recours à CDD devant les prud'hommes, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve de la légitimité du motif, sous peine de voir requalifier le CDD en un CDI et donc d'être condamné à des dommages et intérêts pour rupture abusive.

Dans cette affaire qui a conduit à l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 29 septembre 2011, l'entreprise recrute un salarié en CDD pour accroissement temporaire d'activité pour assurer la commercialisation et la vente de nouveaux produits.

Les juges ont requalifié le CDD en CDI :

- d'un part, parce que l'employeur n'établissait pas le caractère temporaire de l'accroissement d'activité considéré,

- d'autre part, parce que les éléments du dossier démontraient que le contrat litigieux avait été conclu pour faire face à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

Rappelons en effet que le CDD ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

Par accroissement temporaire d'activité, il faut comprendre une augmentation temporaire de l'activité habituelle de l'entreprise, ce qui n'est manifestement pas le cas du travail généré par la commercialisation d'un nouveau produit qui, nécessairement, induit une activité normale.

Jean-philippe SCHMITT

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Soc. 29 septembre 2011 n° 09-43218

Dans cette affaire, une salariée a été embauchée verbalement à durée déterminée (CDD), et sans donc qu'un contrat écrit ne soit établi. La relation contractuelle s'est finalement poursuivie par la régularisation ultérieure d'un contrat à durée indéterminée (CDI). Finalement, la relation a pris fin par le licenciement pour faute de la salariée. Contestant ce licenciement, la salarié a également revendiquer la requalification de son premier contrat et le paiement de l'indemnité de requalification consécutive.

Si l'employeur ne pouvait qu'admettre l'inexistence du CDD et donc la contravention à la loi, il précisait que l'indemnité de requalification n'était pour autant pas due compte tenu du fait que la relation de travail s'était poursuivie par la signature d'un CDI.

Les juges du fond ont débouté la salarié de ses demandes en considérant que l'intéressée ne pouvait bénéficier de l'indemnité de requalification dès lors que la relation salariale s'était poursuivie dans le cadre d'un CDI sans qu'il ait été nécessaire de procéder à la requalification du CDD.

Dans son arrêt du 29 juin 2011, la Cour de cassation censure cette décision.

Elle rappelle d'abord que le CDD doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif.

La haute juridiction précise ensuite que la circonstance que le CDD ait été poursuivi après l'échéance du terme ou que les parties aient conclu un CDI, ne prive pas le salarié du droit de demander la requalification du CDD initial, qu'il estime irrégulier, en CDI et l'indemnité spéciale de requalification prévue par l'article L. 1245-2 du Code du travail.

Jean-Philippe SCHMITT

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Soc., 29 juin 2011, n° 10-12.884

Jusqu'à présent, l'inaptitude n'était pas considérée comme un motif de rupture anticipé du CDD. Dans une telle situation, l'employeur devait maintenir le contrat de travail jusqu'à son terme, sans avoir à verser de salaire, lorsque l'origine de l'inaptitude n'était pas professionnelle. En revanche, en cas d'inaptitude professionnelle, l'employeur pouvait demander la résiliation du contrat de travail en saisissant le conseil de prud'hommes.

La loi 2011-525 du 17 mai 2011 modifie ce régime et ouvre un nouveau motif de rupture anticipée du CDD pour inaptitude du salarié constatée par le médecin du travail. Le nouvel article L1243-1 du code du travail est rédigé de la manière suivante : "Sauf accord des parties, le contrat de travail à durée déterminée ne peut être rompu avant l'échéance du terme qu'en cas de faute grave, de force majeure ou d'inaptitude constatée par le médecin du travail".

Désormais, la rupture devient donc possible à la suite d'un avis d'inaptitude constatée par le médecin du travail sans possibilité de reclassement, aussi bien dans le cadre d'un CDD pour accident du travail ou maladie professionnelle, que dans le cadre de la maladie non professionnelle. Comme en CDI, l'indemnité de rupture en cas d'accident du travail ou maladie professionnelle est le double du montant de l'indemnité servie pour inaptitude suite à maladie non professionnelle.

Bien évidemment, comme dans le CDI, l'inaptitude oblige l'employeur, préalablement au licenciement, à tenter de reclasser son salarié.

Précisons que cette modification législative ne concerne toutefois pas deux contrats proches de la situation du CDD de droit commun :

- le contrat de mission intérim qui est régit par l'article L.1251-6 du code du travail qui traite de la rupture du contrat de mission et retient le motif de force majeure ou de faute grave,

- le contrat apprenti, qui est un CDD particulier avec des règles spécifiques de rupture définies à l'article L.6222-18 du code du travail, et qui prévoit une seule voie de rupture pour inaptitude au-delà des deux mois d'ancienneté, à savoir la résolution judiciaire.

Jean-Philippe SCHMITT

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Article L1243-1 du code du travail

Si l'article L. 1132-1 du code du travail fait interdiction de licencier un salarié, notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, ce texte ne s'oppose pas au licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié.

Dans ce dernier cas, la Cour de cassation a toutefois pu préciser, à plusieurs reprises, que le salarié ne peut être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif par l'engagement d'un autre salarié (voir mon commentaire sur l'arrêt du 9 juin 2010, celui du 2 décembre 2009, ou encore celui du 8 avril 2009).

La question posée dans cette affaire était de savoir si le remplacement définitif pouvait l'être par le recours à une entreprise extérieure.

Dans cette affaire, l'employeur, qui était un syndicat des copropriétaires, devait suppléer l'absence de son gardien en arrêt maladie de longue durée. Pour cela, il a eu recours à une entreprise de services qui a affecté l'un de ses salariés à la mission de gardiennage de la copropriété et a, dès lors, licencié son salarié pour absence prolongée affectant le fonctionnement normal de l'entreprise.

La Cour d'appel avait jugé le licenciement parfaitement justifié en retenant que "les tâches confiées à la salariée ont été intégralement reprises par un salarié d'une entreprise de services dans le cadre de dispositions s'inscrivant dans la durée, ce qui caractérise son remplacement effectif et définitif dans des conditions établissant la bonne foi du syndicat des copropriétaires, au demeurant présumée, ce système d'emploi indirect ayant l'avantage de mieux le garantir d'une absence prolongée du gardien, situation dont il avait durablement pâti et contre laquelle il était en droit de se prémunir".

Dans son arrêt du 22 avril 2011, la Cour de cassation censure cette analyse et reproche à la Cour d'appel un violation de l'article L1132-1 du code du travail.

Dès lors, il est acquis que le remplacement définitif ne peut l'être que par l'embauche d'un autre salarié et non par le recours à une entreprise extérieure.

Jean-Philippe SCHMITT

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Ass. Plénière 22 avril 2011 n° 09-43334

La conclusion d'un contrat à durée déterminée (CDD) n'est possible que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans les cas énumérés par la loi.

Outre qu'il doit obligatoirement faire l'objet d'un écrit, le CDD ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet, de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Conclu en dehors du cadre légal, il peut être considéré comme un contrat à durée indéterminée

L'absence d'écrit ou de certaines mentions entraine également la requalification du contrat en un contrat à durée indéterminée, et ce avec toutes les conséquences que cela implique, notamment en termes de modalités de rupture du contrat de travail (c. trav. art. L. 1245-1) si la relation de travail a pris fin par le terme du CDD ensuite requalifié.

La question posée à la cour de cassation dans l'affaire jugée le 16 février 2011 était de savoir si la mention du montant de la rémunération et de ses différentes composantes sont impératives dans le CDD.

La Cour de cassation estime que l'absence de mention du montant de la rémunération et de ses différentes composantes ne peut entraîner la requalification du contrat à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée.

Ainsi, l'absence d'une mention sans lien avec le motif ou la légitimité du recours au CDD (exemple de la mention relative à la personne remplacée) ne remet pas en cause la nature même du contrat de travail.

Jean-Philippe SCHMITT

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Soc. 16 février 2011, n° 09-67607

Le contrat vendanges a pour objet la réalisation de travaux de vendanges. Ces travaux s'entendent des préparatifs de la vendange à la réalisation des vendanges, jusqu'aux travaux de rangement inclus (article L 718-4 du code rural). Ce type de contrat a une durée maximale d'un mois ; néanmoins, un salarié peut recourir à plusieurs contrats vendanges successifs, sans que le cumul des contrats n'excède une durée de deux mois sur une période de douze mois (article L 718-5).

Dans l'affaire qui a conduit au prononcé de l'arrêt du 6 octobre 2010, un salarié a été embauché par contrat vendanges dont le terme convenu était la "fin des vendanges". A l'issue du contrat, estimant ce terme imprécis et en contradiction avec les dispositions légales du contrat saisonnier, le salarié a sollicité le juge du travail pour obtenir la requalification du CDD en un CDI, et l'indemnisation consécutive.

En réplique, l'employeur indiquait qu'un terme de "fin des vendanges" et précisant qu'il prendra fin au plus tard dans le délai maximum d'un mois prévu à l'article L. 718-5 du code rural, signifiait nécessairement que ce CDD comportait un terme précis tel qu'exigé par l'article L1242-7 du code du travail.

La haute juridiction donne tort à l'employeur au motif que le contrat à durée déterminée dit « contrat vendanges » (code rural art. L. 718-4 à L. 718-6), ayant pour objet la réalisation de travaux de vendanges, est un contrat saisonner qui doit, de ce fait, comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion ou, à défaut, une durée minimale (art. L. 1242-2, 3° et L. 1242-7 du code du travail).

L'employeur ne peut donc pas se contenter d'indiquer que le contrat se terminera "à la fin des vendanges", une telle formulation ne prévoyant ni un terme précis, ni une durée minimale au contrat de travail. En l'espèce, il y a donc eu lieu de requalifier le CDD en un contrat de travail à durée indéterminée.

Jean-Philippe SCHMITT

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Cass. soc. 6 octobre 2010, n° 09-65346

Les conditions et cas de recours à CDD sont très encadrés par le Code du travail. Quel que soit le motif pour lequel il est conclu, un tel contrat ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet, de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Le CDD dit d'usage n'échappe pas à cette règle (voir par exemple mon précédent commentaire).

Dans cette affaire, un salarié engagé par plusieurs contrats à durée déterminée (CDD) non successifs s'est adressé au Conseil de prud'hommes pour obtenir la requalification de la relation de travail en un contrat à durée indéterminée. Outre les dommages et intérêts liés à la rupture irrégulière du contrat ainsi requalifiée en CDI, le salarié a réclamé les rappels de salaires dus au titre des périodes non travaillées séparant chaque CDD.

Le Conseil de prud'hommes avait fait droit à cette demande de rappel de salaires au motif que "en cas de requalification de plusieurs contrats à durée déterminée non immédiatement successifs en un contrat à durée indéterminée, l'employeur est tenu au paiement du salaire au titre des périodes pendant lesquelles il n'a pas fourni de travail au salarié ; l'employeur aurait dû fournir du travail au salarié pendant les périodes séparant chaque contrat et qu'à défaut d'avoir exécuté cette obligation, il est redevable à ce dernier des salaires correspondants".

La cour de cassation dans son arrêt du 22 septembre 2010 censure cette décision et retient que les juges ne peuvent pas condamner l'employeur à des rappels de salaire et de congés payés au seul motif qu'il aurait dû fournir du travail au salarié, et qu'à défaut d'avoir exécuté cette obligation, il était redevable des salaires correspondants. Pour prononcer cette condamnation, il leur appartient de vérifier si le salarié s'est bien tenu à la disposition de l'entreprise en vue d'effectuer un travail.

Jean-Philippe SCHMITT

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Cass. soc. 22 septembre 2010, n° 09-4234

Les conditions de recours à un contrat à durée déterminée (CDD) sont très encadrées par la loi. En effet, quel que soit le motif pour lequel il est conclu, un tel contrat ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet, de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Conclu en dehors du cadre légal, le CDD peut donc être considéré comme un contrat à durée indéterminée. La sanction est alors, outre la requalification, l'octroi de dommages et intérêts pour rupture abusive.

Le cas de recours le plus fréquent au CDD est un contrat de remplacement d'un salarié absent, quel que soit le motif de l'absence (maladie, congés, etc...), sauf s'il s'agit d'une grève.

Sur ce point, la cour de cassation a rendu un arrêt le 15 septembre 2010. Dans cette affaire, une personne est embauchée pour remplacer un salarié en congés annuels pour une 15aine de jours. Puis, les CDD se succèdent pour remplacer différents salariés absents soit pour congés, soit pour maladie. Finalement, la relation de travail se termine et le salarié s'adresse alors au Conseil des prud'hommes pour obtenir la requalification des CDD en un contrat à durée indéterminée.

Devant les juges, le salarié conteste les motifs de recours mentionnés par l'employeur dans les CDD. Il est débouté par la cour d'appel qui considère que l'article L. 1242-2 du code du travail n'impose pas l'obligation de mentionner dans le contrat de travail à durée déterminée le motif de l'absence du salarié remplacé, et qu'aucun élément n'a été fourni par la salariée sur le caractère mensonger qu'elle allègue des mentions relatives aux absences de salariés telles qu'elles figurent dans les contrats de travail à durée déterminée successivement conclus.

Sur pourvoi inscrit par le salariée, la chambre sociale de la Cour de cassation censure cette analyse et juge qu'en cas de litige sur le motif du recours, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat à durée déterminée.

Il est donc acquis que la seule mention du motif de recours dans le CDD ne suffit pas ; en cas de contestation par le salarié, l'employeur doit prouver la réalité du motif invoqué et donc, comme en l'espèce, les absences et/ou congés annuels successifs des salariés remplacés.

Jean-Philippe SCHMITT

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Soc. 15 septembre 2010 n° 09-40473

Tout contrat de travail à durée déterminée (CDD) doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif (art. L. 1242-12 du code du travail). En effet, le code du travail encadre très strictement les conditions de recours à CDD qui, le plus souvent, ne peut être utilisé que pour des emplois par nature temporaire. Aussi, la mention du motif de recours revêt une importance particulière, et cela vaut quel que soit le motif pour lequel ce contrat est conclu, y compris donc pour les CDD saisonniers ou les CDD dits d'« usage » (art. L. 1242-2, 3° du même code).

La sanction est automatique; le contrat est réputé conclu pour une durée indéterminée (art. L. 1242-12), et l'employeur ne peut pas écarter cette présomption.

Dans cette affaire qui a donné lieu au prononcé de l'arrêt du 16 décembre 2009 par la Chambre sociale de la Cour de cassation, l'employeur avait engagé un salarié par une série de CDD successifs sur une période de près de cinq années. Devant le Conseil des prud'hommes, l'employeur n'avait pas été en mesure de produire la totalité des contrats correspondant aux différentes périodes d'emploi. Automatiquement donc, les juges ont considéré que la relation de travail devait être requalifiée en contrat à durée indéterminée, et cela même si l'activité exercée permettait de recourir à des CDD d'usage.

Pour aller plus loin, http://avocats.fr/space/jpschmitt/content/retour-sur-le-cdd-d-usage_95223D4B-A907-1B46-CD2B-6EF934C7EFF9

Jean-Philippe SCHMITT

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Cass. soc. 16 décembre 2009, n° 08-43634 D (« pour débouter M. X... de ses demandes, la cour d'appel a retenu que l'irrégularité invoquée par le salarié et consistant pour la société Canal + à ne pas avoir couvert l'ensemble de sa collaboration par des contrats à durée déterminée écrits, ne saurait être établie par la seule incapacité pour l'employeur de communiquer tous les contrats l'ayant lié à l'intéressé, que "l'exigence d'un procès équitable posé par l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme ne saurait autoriser la condamnation d'une partie à de lourdes pénalités au seul motif qu'elle n'a pu produire des contrats de travail, signés, pour les premiers il y a plus de douze ans alors d'une part qu'elle n'a aucune obligation légale de conservation et que d'autre part ces contrats, exécutés sans difficulté, précédent d'autres conventions régulières" ou y succèdent ; en statuant ainsi alors que le contrat de travail à durée déterminée, même lorsqu'il est conclu en application de l'article L. 122-3-1 3°, devenu l'article L. 1242-2 3°, du code du travail, doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif, et qu'en l'absence de contrat écrit, l'employeur ne peut écarter la présomption légale instituée par l'article L. 122-3-1, devenu l'article L. 1242-12, alinéa 1, du code du travail, la cour d'appel, qui avait constaté que l'employeur ne pouvait produire la totalité des contrats correspondant aux engagements successifs de M. X..., a violé le texte susvisé »).

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000021516335&fastReqId=1119166326&fastPos=1

L'on sait que les conditions de recours à CDD sont strictement limitées et encadrées par le Code du travail. Parmi les conditions, il faut citer le cas de recours à un contrat à durée déterminée lorsque cela est l'usage dans le secteur d'acitivité concerné. Un décret à désigné les secteurs d'activités dans lesquels le recours à ce type de CDD était autorisé, mais la Cour de cassation a récemment fait le point en considérant que le CDD d'usage devait dans tous les cas être justifié par l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi (arrêt du 23 janvier 2008).

L'arrêt qui vient d'être rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 2 décembre 2009 nous donne l'occasion de revenir sur cette question. En effet, il résulte des articles L. 1242-2 et D. 1242-1 du Code du travail que, conclure un CDD d'usage suppose que l'emploi concerné relève d'un secteur d'activité défini par décret, qu'il soit d'usage constant de ne pas recourir à un CDI et que le caractère par nature temporaire de l'emploi soit caractérisé par des éléments précis et concrets.

Mais si le secteur de l'hôtellerie est bien un secteur où il est permis de conclure des CDD d'usage, il n'est pas pour autant possible d'embaucher comme extra un maître d'hôtel avec ce type de contrat. En effet, la seule qualification conventionnelle de "contrat d'extra" n'établit pas qu'il peut être conclu dans le secteur de l'hôtellerie-restauration des contrats à durée déterminée d'usage successifs pour ce type de contrats, pour tout poste et en toute circonstance. La Cour de cassation casse ainsi l'arrêt de la Cour d'appel aux motifs qu'elle « n'a pas recherché si pour l'emploi considéré, il est effectivement d'usage de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée, ni vérifier si le recours à des contrats successifs pendant plus de dix années, était justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ».

Aussi, il faut établir pour n'importe quel emploi, y compris celui d'extra, le caractère par nature temporaire de l'emploi ; à défaut, le salarié peut obtenir la requalification de ses différents contrats en contrat à durée indéterminée (pour aller plus loin, cliquez ici http://avocats.fr/space/jpschmitt/content/le-contrat-d-extra-dans-les-hotels--cafes-et-restaurants_E3D0B997-5D7B-4720-83B7-89FED510DCA7)

Jean-Philippe SCHMITT

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Cass. soc. 2 décembre 2009, n° 08-40901 FD

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000021390447&fastReqId=1600578737&fastPos=1

Une salariée est employée, en qualité de secrétaire, par contrat à durée déterminée (CDD) pour remplacer une salariée partie en congé maternité. La salariée fait valoir que son CDD ne mentionne pas la qualification professionnelle de la salariée absente. Estimant que son CDD ne mentionne pas la qualification professionnelle de la salariée qu'elle remplace, elle saisit le juge d'une demande de requalification de son CDD en CDI avec les conséquences indemnitaires qui en découlent.

Rappelons d'abord que lorsqu'un employeur embauche un salarié en CDD pour remplacer un salarié absent, il doit obligatoirement établir un contrat de travail écrit. A défaut, le CDD est réputé conclu pour une durée indéterminée.

Ensuite, le Code du travail impose à l'employeur de faire figurer dans le CDD un certain nombre de mentions, notamment le nom et les fonctions du salarié absent, les raisons de l'absence de ce dernier, la date d'échéance du contrat ou, à défaut de terme précis dans le contrat, la durée minimale du contrat, la durée de la période d'essai éventuellement prévue. Si l'une de ces mentions obligatoires ne figure pas au contrat, le CDD pourra alors être requalifié en CDI.

Dans l'espèce qui a conduit au prononcé de l'arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 3 juin 2009, les juges considèrent que le CDD qui ne comporte pas la définition précise du recours est réputé conclu pour une durée indéterminée. Ils indiquent en effet que cette exigence de précision quant à la définition du motif de recours au CDD suppose que le nom et la qualification du salarié remplacé figurent dans le contrat de travail, lorsque ce dernier est conclu pour un remplacement.

Dès lors, les juges doivent vérifier si le CDD comporte la qualification professionnelle de la salariée remplacée. Si une telle mention fait défaut dans le CDD, le contrat sera réputé à durée indéterminée.

Jean-Philippe SCHMITT

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Chambre sociale Cour de cassation 3 juin 2009. N° de pourvoi : 08-41543

Le droit du travail encadre de manière stricte les contrats à durée déterminée (CDD), notamment en ce qui concerne les points suivants :

- les motifs de recours ;

- la durée des contrats (à date précise ou non) ;

- les possibilités de renouvellement et de succession ;

Concernant l'hypothèse où plusieurs CDD se succèdent, certaines règles doivent être respectées, à défaut de quoi les différents contrats seront requalifiés en contrat à durée indéterminée (CDI). C'est ainsi qu'un employeur ne peut conclure des CDD successifs sans interruption avec le même salarié que dans les cas suivants (Code du travail, art. L. 1244-1) :

- remplacement d'un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu ;

- emploi à caractère saisonnier ou pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée ;

- remplacement du chef d'entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, ou du chef d'une exploitation agricole.

Dans tous les autres cas, la conclusion d'un nouveau CDD avec le même salarié n'est possible qu'en respectant un délai de carence correspondant à :

- 1/3 de la durée initiale du contrat, lorsque celle-ci est supérieure ou égale à 14 jours ;

- la moitié de cette durée si le contrat initial ne dépasse pas 13 jours.

Dans ces conditions, si le même salarié est successivement embauché en CDD pour des motifs différents qui ne permettent pas la succession sans interruption (voir ci dessus), un délai de carence doit impérativement être respecté.

Dans cette affaire, une assistante commerciale a enchaîné 5 CDD sur une durée totale de 8 mois, sans interruption : les premier, troisième et cinquième contrats pour un accroissement temporaire d'activité,

les deuxième et quatrième pour le remplacement de salariées absentes.

Or, l'accroissement temporaire d'activité ne permet pas la succession de CDD sans délai de carence. Tous ces contrats ne pouvaient donc pas se succéder de cette manière et ils ont été requalifiés en CDI.

Du fait de cette requalification en contrat à durée indéterminée, la rupture du contrat a été jugée abusive avec octroi au salarié de dommages et intérêts.

Jean-Philippe SCHMITT

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Soc. 3 juin 2009 pourvoi n° 08-40517

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Cour de cassation

chambre sociale

Audience publique du mercredi 3 juin 2009

N° de pourvoi: 08-40517

Non publié au bulletin Cassation

Mme Mazars (conseiller doyen faisant fonction de président), président

SCP Masse-Dessen et Thouvenin, SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... est entrée au service de la société Supplay le 9 mai 2005 ; qu'elle a été employée en qualité d'assistante commerciale jusqu'au 30 décembre 2005 dans le cadre de cinq contrats à durée déterminée successifs, le premier, le troisième et le cinquième pour un accroissement temporaire d'activité , le deuxième et le quatrième pour le remplacement de salariées absentes ; qu'elle a ensuite été engagée dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à compter du 1er janvier 2006 en qualité d'assistante commerciale, avec une période d'essai de deux mois ; que dès le 12 janvier 2006, la société Supplay l'informait de la rupture immédiate du contrat pendant la période d'essai ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale d'une demande tendant à la requalification de ses contrats à durée déterminée successifs en un contrat à durée indéterminée et au paiement de sommes à titre d'indemnités pour inobservation de la procédure de licenciement et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le premier moyen :

Vu l'article L. 122-3-10, alinéa 2, devenu L. 1244-1 du code du travail ;

Attendu qu'en application de ce texte, l'employeur ne peut conclure avec le même salarié des contrats à durée déterminée successifs que dans quatre hypothèses : pour remplacer des salariés absents, pour des emplois saisonniers ou pour des emplois pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir aux contrats à durée indéterminée, pour remplacer l'une des personnes mentionnées aux 4° et 5° de l'article L. 1242-2 du code du travail ;

Attendu que pour dire qu'il n'y avait pas lieu à requalification et débouter la salariée de ses demandes, la cour d'appel a retenu qu'il n'était pas imposé de délai de carence lorsque le contrat à durée déterminée était renouvelé au profit d'un même salarié sur un autre poste, ce qui était le cas en l'occurrence, Mme X... ayant été embauchée alternativement pour un surcroît d'activité et pour remplacer des salariés en congés d'été ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses propres constatations que les parties avaient conclu successivement des contrats à durée déterminée pour assurer le remplacement de salariés absents puis des contrats pour un surcroît d'activité lesquels ne rentraient pas dans le champ d'application de l'article L. 122-3-10, alinéa 2, devenu L. 1244-1 du code du travail, ce dont il en résultait que les différents contrats à durée déterminée conclus successivement avec la salariée devaient être requalifiés en contrat à durée indéterminée, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le troisième moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 29 novembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ;

Condamne la société Supplay aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois juin deux mille neuf.

En fonction des saisons et pour ajuster les effectifs liés à la variation d'activité, les hôtels, cafés et restaurants ont souvent recours à l'article 14 de la convention collective « HCR » qui prévoit la possibilité de conclure des contrats de travail à durée déterminée appelés contrats d'extra. Selon la convention collective, l'emploi d'extra est, par nature, temporaire. La seule limite imposée par cette disposition conventionnelle est de ne n'occuper le salarié pas plus de 60 jours au cours d'un trimestre civil, à défaut de quoi le contrat est susceptible d'être requalifié en un contrat à durée indéterminée.

Certains disaient que l'article 14 de la CCN des hôtels, cafés et restaurants était dérogatoire tant au droit commun qu'à la jurisprudence de la Cour de Cassation qui a, sans conteste, évolué ces dernières années. En effet, si un décret énumère les secteurs d'activités autorisés à conclure des CDD d'usage, la Cour de Cassation exige dorénavant que :

- le contrat écrit comporte la définition précise de son motif,

- le CDD d'usage soit justifié par l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi (arrêt du 23 janvier 2008).

Depuis ce revirement de jurisprudence, le juge prud'homal ne doit plus se contenter de contrôler l'existence d'un usage dans l'un des secteurs visés par le Décret, il doit également vérifier le caractère temporaire de l'emploi occupé par le salarié embauché sous CDD d'usage. Aussi, très logiquement, la cour de cassation vient de se pencher sur ce contrat d'extra à l'occasion d'une affaire qui a donné lieu à un arrêt de cassation rendu le 24 septembre 2008. Dans cette affaire, deux salariés avaient été respectivement engagés comme chef de rang et femme de ménage au sein d'un grand hôtel parisien par le biais de plusieurs CDD d'extra. Ils se sont adressés au Conseil de Prud'hommes pour obtenir la requalification des CDD en un CDI, et donc l'indemnisation consécutive. Devant la cour de cassation, l'employeur invoquait les dispositions de l'article 14 de la CCN HCRe, dispositions selon lesquelles l'emploi d'extra est par nature temporaire et ne permettait pas une requalification si les 60 jours du trimestre civil avaient été respectés. La Cour de Cassation a, pour la première fois, jugé que « la seule qualification conventionnelle de contrat d'extra n'établit pas qu'il peut être conclu dans le secteur de l'hotellerie-restauration des contrats à durée déterminée d'usage successifs pour ce type de contrat, pour tout poste et en toute connaissance ».

Dans ces conditions, le juge doit aujourd'hui rechercher si, pour l'emploi considéré, il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée, et de vérifier si le recours à des contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi. Cet arrêt signifie donc que nonobstant la stipulation conventionnelle permettant le recours à un CDD d'usage dans le secteur de l'hôtel, du café et du restaurant, l'entreprise doit apporter la preuve du caractère temporaire de chaque poste concerné. Sans cette nature temporaire, le contrat d'extra n'est plus permis.

Jean-Philippe SCHMITT

Avocat à DIJON (21)

Spécialiste en Droit du Travail

03.80.48.65.00

Sociale, 24 septembre 2008, pourvoi n°06/43.529.