arrêt maladie (10)
La durée de travail de tout salarié peut être fixée, avec son accord, par une convention individuelle de forfait en heures, sur la semaine ou le mois. Pour certains salariés, notamment les cadres, la durée de travail peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heures ou en jours, sur l'année, si un accord collectif l'autorise. L'accord définit alors les catégories de salariés pouvant conclure une telle convention, la durée annuelle de travail à partir de laquelle le forfait est établi et les caractéristiques principales des conventions individuelles. Dans ces cas, la convention individuelle de forfait doit être établie par écrit pour être opposable.
L'arrêt rendu par la Cour de cassation le 3 novembre 2011 concerne le cas des jours de maladie en présence d'une convention de forfait jours.
Dans cette affaire, des salariés soumis à une convention de forfait de 215 jours par an, bénéficiaient en plus de leurs congés payés, d'un certain nombre de jours de repos. Toutefois, en cas de maladie, l'employeur supprimait pour le mois donné 1 jour de réduction de temps de travail (RTT) auquel le salarié aurait pu prétendre s'il n'avait pas été absent.
La question posée était donc de savoir si cette récupération au titre de la maladie était possible ?
La haute juridiction répond par la négative. En effet, selon l'article L3122-27 du code du travail, seules peuvent être récupérées les heures perdues par suite d'interruption collective du travail résultant :
- de causes accidentelles, d'intempéries ou de cas de force majeure,
- d'inventaire,
- du chômage d'un jour ou de deux jours ouvrables compris entre un jour férié et un jour de repos hebdomadaire ou d'un jour précédant les congés annuels.
Ces dispositions étant applicables aux conventions de forfait en jours (puisqu'elles ne font pas partie des règles desquelles sont exclues les salariés soumis à ce type de forfait, cf article L. 3121-48), l'employeur ne pouvait donc pas récupérer sur les jours de repos les journées non travaillées suite à un arrêt maladie.
Jean-philippe SCHMITT
Avocat à DIJON (21)
Spécialiste en droit du travail
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Soc. 3 novembre 2011, n° 1018762
Ainsi que cela se rencontre encore dans beaucoup de contrat de travail de gardien d'immeuble, les heures de permanence et les astreintes peuvent être compensées par l'attribution à titre gratuit d'un logement de fonction au salarié, logement qui se trouve dans la résidence (copropriété) gardée.
Dans cette affaire qui a donné lieu à un arrêt rendu par la Cour de cassation le 26 janvier 2011, il s'agissait de savoir si l'employeur était en droit de réclamer le paiement des loyers du logement de fonction occupé pendant les périodes d'arrêt maladie du salarié ?
La Cour de cassation répond par la négative en considérant que le logement attribué gratuitement à un salarié pour l'exercice de ses fonctions, qui est l'accessoire du contrat de travail et dont il bénéficie dans sa vie personnelle, ne peut ni lui être retiré ni donner lieu au versement d'un loyer pendant une période de suspension du contrat de travail pour maladie.
Ainsi, le fait que le salarié n'ait plus été en mesure d'exécuter ses permanences et ses astreintes n'autorisait pas son employeur à lui réclamer pour l'occupation, à titre personnel et professionnel, du logement de fonction, le paiement d'un loyer et de charges locatives « non prévu par les dispositions contractuelles et conventionnelles ».
Cette dernière précision semble ouvrir la possibilité de prévoir une contrepartie en cas d'arrêt maladie, contrepartie (tel qu'un loyer) qui ne pourrait dans tous les cas que résulter du contrat lui-même et donc de l'accord des parties.
A suivre donc...
Jean-Philippe SCHMITT
Avocat à Dijon (21)
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Soc. 26 janvier 2011, n° 09-43193
Il résulte de l'article L1132-1 du code du travail qu'un salarié ne peut faire l'objet d'aucune sanction ni être licencié en raison de son état de santé ou de son handicap.
Deux exceptions existent à cette règle impérative ;
- le cas d'inaptitude constatée par le médecin du travail,
- le cas de la perturbation du fonctionnement de l'entreprise comme conséquence de l'absence prolongée ou des absences répétées du salarié et nécessigtant un remplacement définitif.
Dans ces deux cas, le licenciement n'étant pas motivé par l'état de santé, il peut être légitime sous réserve bien évidemment du respect des règles liées à l'inaptitude (obligation préalable de reclassement) ou la réalité de la perturbation de l'entreprise et du remplacement définitif.
Dans son arrêt du 16 décembre 2010, la Cour de cassation rappelle ainsi qu'aucune personne ne peut être licenciée en raison de son état de santé, à défaut de quoi le licenciement constitue un trouble manifestement illicite qu'il convient de faire cesser en ordonnant la poursuite du contrat de travail.
Dans cette affaire, une entreprise du secteur automobile avait attiré l'attention de son salarié sur « la nécessité d'être présent au travail » au cours de deux entretiens, ce qu'il avait confirmé par des courriers. Procédant finalement au licenciement en invoquant la perturbation du fonctionnement de l'entreprise, l'employeur avait toutefois utilisé dans la lettre de licenciement des termes laissant à penser que c'était bien l'état de santé du salarié qui était visé : « arrêts de travail fréquents et répétitifs extrêmement préjudiciables », « caractère inopiné et imprévisible de vos absences », « situation intenable ».
Le salarié a donc contesté son licenciement en soulevant la nullité de la rupture motivée par son état de santé.
Il a obtenu gain de cause.
Jean-Philippe SCHMITT
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Soc. 16 décembre 2010, n° 09-43074
Selon l'article R 4624-21 du code du travail, le salarié bénéficie d'un examen de reprise de travail par le médecin du travail :
1° - Après un congé de maternité ;
2° - Après une absence pour cause de maladie professionnelle ;
3° - Après une absence d'au moins huit jours pour cause d'accident du travail ;
4° - Après une absence d'au moins vingt et un jours pour cause de maladie ou d'accident non professionnel ;
5° - En cas d'absences répétées pour raisons de santé.
L'article R4624-22 ajoute que "L'examen de reprise a pour objet d'apprécier l'aptitude médicale du salarié à reprendre son ancien emploi, la nécessité d'une adaptation des conditions de travail ou d'une réadaptation du salarié ou éventuellement de l'une et de l'autre de ces mesures. Cet examen a lieu lors de la reprise du travail et au plus tard dans un délai de huit jours ".
Le respect de ce texte semble impératif pour l'employeur qui doit donc organiser une visite de reprise dès que le salarié se retrouve dans l'un des 5 cas précités.
Dans l'affaire qui a conduit au prononcé de l'arrêt rendu par la Chambre sociale de la cour de cassation le 5 octobre 2010, la salariée avait été en arrêt maladie pendant un mois et deux jours. De retour à son travail, il s'est avéré que son employeur n'avait pas organisé de visite médicale de reprise dans les 8 jours de la reprise, ce qui a conduit la salariée à :
- solliciter le bénéfice d'un nouvel arrêt,
- prendre acte de la rupture de son contrat aux torts de son employeur.
Recherchant la requalification de cette prise acte en un licenciement abusif, la salariée s'est adressée au Conseil de prud'hommes en expliquant qu'en n'organisant pas la visite de reprise dans les 8 jours, son employeur avait manqué à son obligation de sécurité et avait donc manqué gravement à ses obligations.
La cour de cassation donne gain de cause à la salariée. Elle explique dans son arrêt que l'absence d'organisation de la visite médicale de reprise par l'employeur constitue un manquement suffisamment grave pour justifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié.
Jean-Philippe SCHMITT
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Si à l'issue d'un arrêt maladie ou de travail, le salarié est déclaré inapte à son poste, l'employeur doit tenter de reclasser son salarié avant de le licencier. En effet, ce n'est que dans l'hypothèse où aucun poste n'est disponible que le licenciement devient inévitable.
Dans l'affaire qui a conduit la cour de cassation à rendre l'arrêt du 9 juin 2010, un salarié "pilote conditionnement" avait été déclaré inapte à la suite d'un accident du travail. Dans le cadre de son obligation préalable de reclassement, l'employeur ne lui a proposé qu'un seul poste qui emportait réduction du salaire.
Ayant refusé, le salarié a été licencié. Il s'est alors adressé au conseil des prud'hommes pour notamment reprocher à son employeur de ne pas lui avoir proposé le poste d'électromécanicien qui était disponible. Il avançait pour cela qu'il avait les capacités d'occuper ce poste compte tenu d'un diplôme obtenu 20 ans plus tôt en productique.
Devant les juges, l'employeur a indiqué ;
- qu'il n'était pas tenu de proposer au salarié inapte un poste disponible qui ne correspond pas à sa qualification et qui nécessite le suivi d'une formation initiale ;
- que la qualification d'un salarié et sa capacité à occuper un nouveau poste sans formation initiale doivent être appréciées au jour où le reclassement est envisagé et au regard des fonctions réellement exercées avant l'accident ou la maladie ;
- que le diplôme obtenu par le salarié 20 ans auparavant et prétendument «peu éloigné» de celui d'électromécanicien n'avait aucune incidence sur les contours de l'obligation de reclassement dès lors qu'il faut analyser, au jour où le reclassement était envisagé et au regard des fonctions réellement exercées par le salarié, sa qualification et sa capacité à occuper ce poste sans formation initiale.
Tous ces arguments opposés par l'employeur sont rejetés. La haute juridiction considère en effet que la qualification d'un salarié et sa capacité à occuper un nouveau poste sans formation initiale doivent être appréciées au jour où le reclassement est envisagé et au regard des fonctions réellement exercées avant l'accident ou la maladie, mais également en tenant compte des diplômes du salarié.
Dans cette affaire, le licenciement a donc été jugé sans cause réelle et sérieuse.
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Si la maladie elle-même ne peut pas constituer un motif légitime de licenciement, les conséquences de l'absence du salarié malade peuvent parfois justifier le licenciement, spécialement les cas d'absences répétées ou de maladie prolongée. Toutefois, deux conditions cumulatives sont exigées par la Cour de cassation :
- que le fonctionnement de l'entreprise s'en retrouve perturbé ;
- que le remplacement définitif du salarié malade s'avère nécessaire.
Ces conditions sont très strictement appréciées par les juges, ainsi que le rappelle la Cour de cassation dans sa décision du 9 juin 2010.
Dans cette affaire, un responsable commercial avait été en arrêt maladie plusieurs mois et avait d'abord été remplacé par un autre salarié en CDI avant d'être licencié pour désorganisation de l'entreprise. Contestant son licenciement, le salarié s'est adressé au Conseil des prud'hommes.
Pour justifier la désorganisation de l'entreprise et donc la nécessité de remplacer de manière définitive son salarié absent, l'employeur avançait une diminution du chiffre d'affaires, une chute des ventes et une baisse de la marge du secteur qui était du salarié licencié.
Les juges ont considéré qu'il n'était pas pour autant possible d'imputer ces faits à la seule absence du salarié. Par conséquent, l'employeur ne prouvant pas que l'absence prolongée du salarié perturbait le fonctionnement de l'entreprise, le licenciement a été déclaré nul (art. L. 1132-4 du code du travail) et l'employeur condamné à verser plus de 30 000 €.
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Cass. soc. 9 juin 2010, n° 09-40203 D
Lorsqu'un salarié est déclaré inapte, l'employeur dispose d'un mois pour le reclasser ou le licencier. S'il n'a pris aucune décision au terme de ce délai, il doit reprendre le paiement du salaire (art. L. 1226-11 du code du travail).
Le salarié ne percevant aucun revenu entre la reconnaissance de son inaptitude et son reclassement ou son licenciement, la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 a mis en place un système d'indemnisation spécifique à l'inaptitude consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle (c. séc. soc. art. L. 433-1).
Ce nouveau dispositif s'applique aux salariés déclarés inaptes à compter du 1er juillet 2010 (décret 2010-244 du 9 mars 2010, art. 3, JO du 11).
Le salarié percevra ainsi une « indemnité temporaire d'inaptitude », dont le montant équivaudra à celui de l'indemnité journalière accordée pendant l'arrêt de travail lié à l'accident du travail ou à la maladie professionnelle (c. séc. soc. art. D. 433-4). Son versement cessera avec le reclassement ou le licenciement du salarié.
Mais attention, l'indemnité est octroyée pour une durée maximale d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail (c. séc. soc. art. D. 433-5).
Pour bénéficier de cette indemnité, le salarié devra transmettre à la CPAM le formulaire que lui aura remis le médecin du travail.
Il convient enfin de rappeler que les salariés inaptes à la suite d'un accident ou d'une maladie non professionnels ne sont pas éligibles à ce dispositif.
Jean-Philippe SCHMITT
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Décret 2010-244 du 9 mars 2010, JO du 11
Selon l'article L4624-1 du code du travail, l'avis du médecin du travail relatif à l'aptitude ou à l'inaptitude d'un salarié peut faire l'objet d'un recours devant l'inspecteur du travail. Dans l'hypothèse où c'est le salarié qui inscrit un recours contre la décision de la médecine du travail, le plus souvent l'employeur attendra la décision de l'inspecteur du travail avant d'envisager les mesures à prendre.
Dans cette affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 3 février 2010, une salariée en arrêt de travail pour maladie avait été déclarée inapte à son poste, mais apte à occuper un emploi excluant certaines contraintes physiques. Manifestement insatisfaite de l'avis rendu par le médecin du travaill, la salariée avait inscrit un recours entre les mains de l'inspecteur du travail, mais sans en aviser l'employeur qui, quant à lui, avait poursuivi la procédure et finalement procédé au licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement.
Or, après la notification du licenciement, l'inspecteur du travail avait infirmé l'avis d'inaptitude du médecin du travail. Automatiquement, la salariée a contesté la mesure de licenciement dont elle venait de faire l'objet, l'employeur répondant alors qu'il ne pouvait lui être reproché d'avoir procédé à un licenciement sur la base d'un avis d'inaptitude qui, à sa connaissance, n'avait fait l'objet d'aucun recours devant l'inspecteur du travail.
Cet argument est rejeté par la Cour de cassation qui estime qu'un salarié n'a pas l'obligation d'informer l'employeur de l'exercice d'un recours contre l'avis d'inaptitude. Elle ajoute toutefois qu'en l'espèce, la salariée n'avait pas fait preuve de mauvaise foi. Dans ces conditions, la haute juridiction a considéré que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse car prononcé sur la base d'un avis d'inaptitude erroné.
Jean-Philippe SCHMITT
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Cass. soc. 3 février 2010, n° 08-44455
A part l'inaptitude déclarée par le médecin du travail à l'issue de deux visites médicales (ou une seule en cas de danger immédiat), la maladie ne peut autoriser l'employeur à rompre le contrat de travail du salarié absent. Sauf le cas des absences prolongées ou répétées du salarié, mais à des conditions très encadrées par la jurisprudence.
En effet, pour que le licenciement prononcé par l'employeur soit validé par le juge prud'homal en cas de contestation par le salarié, les absences doivent avoir perturbé le bon fonctionnement de l'entreprise et rendre nécessaire le remplacement définitif du salarié absent.
Ces deux conditions sont essentielles et l'employeur aura à en apporter la preuve en cas de contestation prud'homale du licenciement prononcé pour absences prolongées ou répétées.
Dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt du 2 décembre 2009, un employeur a licencié un salarié suite à son absence prolongée pendant un peu plus de 8 mois. Dans la lettre de licenciement, il a invoqué la désorganisation du service auquel appartenait le salarié absent, et donc la nécessité de procéder à son remplacement définitif. La lettre de licenciement mentionnait très précisément ; « votre absence prolongée de l'entreprise depuis le 3 juin 2005, rendant nécessaire votre remplacement définitif pour assurer un fonctionnement normal du service auquel vous êtes attaché ».
Au motif que la lettre de licenciement mentionnait une désorganisation du service et non de l'entreprise, le licenciement a été jugé sans cause réelle et sérieuse par la Cour d'appel, ce que vient de confirmer la Cour de cassation.
En effet, la haute Cour considère que la désorganisation du seul service ne suffit pas, même en cas de remplacement définitif du salarié absent et donc licencié, à justifier le dit licenciement. Seule la désrganisation de l'entreprise conditionne donc le licenciement pour absence prolongée ou répétée.
Pour aller plus loin, vous pouvez cliquer ici http://avocats.fr/space/jpschmitt/content/absence-et-pertubations-dans-l-entreprise---licenciement--_9CA53080-3E02-4FCC-A11C-8322967ACE9C et aussi sur http://avocats.fr/space/jpschmitt/content/rupture-du-contrat-d-un-salarie-en-absences-prolongees-ou-repetees--_65B871F1-ECE9-4866-99E5-A3C08899E2D8
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Cour de cassation, chambre sociale, 2 décembre 2009, n° 08-43486 : « ayant fait une exacte application de l'article L. 1232-6 du code du travail en relevant que la lettre de licenciement mentionnait une désorganisation du seul service du salarié et non de l'entreprise, la cour d'appel, qui a, appréciant souverainement les éléments de preuve produits devant elle, constaté que la nécessité d'un remplacement définitif de ce salarié n'était pas établie, a légalement justifié sa décision »
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000021390050&fastReqId=97290451&fastPos=1
En cas d'arrêt maladie, le droit du travail enseigne que le contrat de travail est suspendu. L'employeur ne peut bien évidemment pas tirer grief de cette absence pour sanctionner son salarié, à défaut de quoi il s'agirait d'une mesure discriminatoire. La seule exception est l'inaptitude médicalement constatée par le médecin du travail à l'issue de deux visites espacées de 15 jours (ou une seule visite en cas de danger immédiat), inaptitude autorisant alors le licenciement à défaut de reclassement possible.
Mais il existe un autre cas de rupture consécutive à l'arrêt maladie du salarié. C'est le cas où cet arrêt perturbe le bon fonctionnement de l'entreprise compte tenu des absences prolongées ou répétées du salarié. En l'espèce, l'employeur avait pris la disposition de licencier son salarié absent pour maladie en expliquant longuement dans la lettre de licenciement les pertubations engendrées par cette absence. La Cour d'appel puis la Cour de cassation (arrêt du 8 avril 2009) considèrent toutes deux que la lettre de licenciement qui s'appuie sur l'absence prolongée ou répétée d'un salarié malade entraînant la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif doit mentionner, outre l'existence des perturbations dans l'entreprise, la nécessité de ce remplacement.
Or, l'employeur n'avait pas mentionné à la lettre ce remplacement, ce qui autorisait le salarié à soutenir devant les juges la motivation insuffisante de la lettre et donc l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement. Pour répliquer à cet argument, l'employeur avait expliqué que la lettre de licenciement faisait elle même état des difficultés à trouver du personnel en contrat précaire pour un poste de nuit bien que de nombreuses recherches aient été effectuées. Ainsi, il répondait que cette motivation suffisait à démontrer le remplacement nécessaire et définitif du salarié absent.
La Cour de cassation n'a rien voulu savoir et a donc sanctionné l'employeur pour ce défaut de motivation. Elle juge en effet que l'employeur ne s'était pas prévalu dans la lettre de licenciement de la nécessité de procéder au remplacement du salarié et que donc, le licenciement n'était pas justifié.
Jean-Philippe SCHMITT
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Cass. Soc. 8 avril 2009 pourvoi n° 07-43.909
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Cour de cassation
chambre sociale
Audience publique du mercredi 8 avril 2009
N° de pourvoi: 07-43909
Publié au bulletin Rejet
M. Trédez (conseiller le plus ancien faisant fonction de président), président
SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Defrenois et Levis, avocat(s)
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REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 4 juin 2007), qu'engagé le 15 juin 1985 par la société de l'Hôtel West End, M. X..., qui a, le 3 mai 2004, été victime d'un accident cardiaque ayant entraîné un arrêt de travail, a été licencié le 11 mai 2005 ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement et de l'avoir condamné à payer une somme à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen, que la lettre de licenciement qui s'appuie sur l'absence prolongée ou répétée d'un salarié malade entraînant la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif doit mentionner, outre l'existence de perturbations dans l'entreprise, la nécessité de ce remplacement ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement adressée à M. X... faisait état des difficultés à "trouver du personnel en contrat précaire pour un poste de nuit bien que nous ayons multiplié les recherches" ; qu'en considérant que cette motivation pourtant très explicite ne constituait pas la référence à la nécessité de remplacer définitivement le salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 122-14-2 du code du travail ;
Mais attendu qu'est insuffisamment motivée la lettre de licenciement qui ne mentionne pas expressément, outre la perturbation du fonctionnement de l'entreprise, la nécessité du remplacement du salarié absent en raison de son état de santé ; que l'employeur ne s'étant pas prévalu, dans la lettre de licenciement dont elle cite les termes, de la nécessité de procéder au remplacement du salarié, la cour d'appel a fait une exacte application des dispositions de l'article L. 122-14-2, alinéa 1, devenu L. 1232-6 du code du travail ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société de l'Hôtel West End aux dépens ;
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande de la société de l'Hôtel West End et la condamne à payer à la SCP Defrenois et Levis la somme de 2 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP CELICE, BLANCPAIN et SOLTNER, avocat aux Conseils pour la société de l'Hôtel West End
Le pourvoi fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur Fabrice X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société HOTEL WEST END à lui verser la somme de 75.000 à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice ;
AUX MOTIFS QUE « de première part, la lettre de licenciement ne satisfait pas aux exigences légales de motivation, dans la mesure où, si elle explicite longuement les perturbations occasionnées par l'absence prolongée de Monsieur Fabrice X..., en revanche elle ne mentionne pas la nécessité de procéder à son remplacement définitif ; que de deuxième part, un tel remplacement définitif n'apparaissait nullement nécessaire dès lors que s'agissant d'un travail peu qualifié exigeant tout au plus quelques semaines de formations, l'employeur pouvait aisément recruter un remplaçant temporaire par contrat de travail à durée déterminée ; qu'en conséquence, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que compte tenu de l'ancienneté de 20 ans du salarié, qui a été privé d'une situation d'une stabilité exceptionnelle, et des autres éléments de la cause, notamment ses problèmes de santé rendant plus difficile l'embauche par un autre employeur, la Cour dispose d'éléments d'appréciation suffisants pour allouer à Monsieur X... la somme de 75.000 qu'il sollicite à titre de dommages et intérêts » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE la lettre de licenciement qui s'appuie sur l'absence prolongée ou répétée d'un salarié malade entraînant la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif doit mentionner, outre l'existence de perturbations dans l'entreprise, la nécessité de ce remplacement ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement adressée à Monsieur X... faisait état des difficultés à « trouver du personnel en contrat précaire pour un poste de nuit bien que nous ayons multiplié les recherches » ; qu'en considérant que cette motivation pourtant très explicite ne constituait pas la référence à la nécessité de remplacer définitivement le salarié, la Cour d'appel a violé l'article L.122-14-2 du Code du Travail ;
ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE l'exposante offrait de justifier qu'à la suite de l'absence de Monsieur X... elle avait entrepris de nombreuses démarches pour le remplacer y compris en s'adressant à l'ANPE locale pour recruter un salarié à durée déterminée, ce qu'elle n'était pas parvenue à faire ; que l'exposante justifiait en outre de ce que l'absence prolongée et indéterminée de Monsieur X... perturbait gravement la bonne marche de l'entreprise, raison pour laquelle elle avait été contrainte de remplacer définitivement Monsieur X... par un salarié de l'entreprise (M. Z...), lui-même ayant été remplacé à son poste par un autre salarié qui avait été engagé à durée indéterminée ; que dès lors prive sa décision de toute base légale au regard des articles L.120-4, L.122-14-3 et L.122-45 du Code du Travail, la cour d'appel qui se borne à affirmer de manière générale et abstraite que le remplacement de Monsieur X... n'apparaissait « nullement nécessaire » dès lors que son travail était « peu qualifié et exigeait tout au plus quelques semaines de formations » (arrêt, p.6, al.5), sans s'expliquer sur les éléments objectifs et concrets cidessus évoqués, lesquels établissaient qu'en dépit des efforts accomplis par l'employeur pour pallier les effets de l'absence prolongée de Monsieur X..., le remplacement définitif de ce dernier était devenu indispensable à la bonne marche de l'entreprise ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE viole l'article 455 du Nouveau Code de Procédure Civile, la cour d'appel qui affirme que « l'employeur pouvait aisément recruter un remplaçant temporaire par contrat de travail à durée déterminée » (arrêt, p.6, al.6), sans répondre aux conclusions de la société HOTEL WEST END qui faisaient valoir -sans être contredites sur ce point- que dès le premier arrêt maladie de Monsieur X..., l'employeur avait lancé une campagne de recrutement auprès de l'ANPE mais que celle-ci offrait déjà à cette époque 9 postes de « night auditor » qui ne trouvaient pas candidat, ce qui était ainsi de nature à établir objectivement la nécessité de procéder au remplacement définitif du salarié absent dont aucune date de retour à brève ou moyenne échéance ne pouvait être envisagée ;
QU' au surplus, en affirmant que le remplacement définitif de Monsieur X... n'apparaissait « nullement nécessaire », sans s'expliquer sur les motifs du jugement selon lesquels, d'une part, l'activité de « night auditor » dans un hôtel quatre étoiles à NICE demandait une qualification de réceptionniste ayant la connaissance des langues anglaise et italienne et que l'expérience exigée de deux ans n'est pas abusive et, d'autre part, qu'il s'agissait d'un emploi sensible et de confiance (jugement, p.3, al.1 et 2), la cour d'appel, qui s'est déterminée par des considérations abstraites et générales sans tenir compte de la situation concrète de l'employeur, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.120-4, L.122-14-3 et L.122-45 du Code du Travail.