Me DUCOURAU AVOCAT BORDEAUX 05 56 01 69 80

Selon l'article L. 1231-1 du Code du travail, « Le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié, ou d'un commun accord, dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre ».

La démission est donc une rupture unilatérale par un salarié de son contrat de travail à durée indéterminée

Il convient de préciser :

- La rupture par le salarié pendant sa période d'essai est libre et ne s'analyse pas juridiquement en une démission.

- En matière de CDD, le salarié ne peut en principe démissionner, sauf s'il peut justifier d'une embauche en contrat à durée indéterminée, à condition de respecter un délai de préavis. Sinon, l'article L. 1243-1du Code du travail dispose que le CDD ne peut pas être rompu avant l'échéance du terme qu'en cas d'accord des parties, pour faute grave ou en cas de force majeure.

1. la démission en pratique

a) La démission n'a pas à respecter de forme précise.

La démission peut être verbale ou écrite sauf si une convention collective applicable à l'entreprise impose un écrit.

Néanmoins, pour des raisons de preuve, il est souvent préférable qu'une lettre de démission soit adressée à l'employeur, sous la forme d'une lettre recommandée avec accusé de réception. L'écrit permet à l'employeur de prouver la volonté du salarié de démissionner, et permet au salarié de prouver le point de départ du délai de préavis puisque celui-ci commence à courir le jour où l'employeur a eu connaissance de la démission.

b) Le salarié qui démissionne doit respecter un délai de préavis.

Ce délais de préavis est fixé selon les professions par la loi ou, le plus souvent par la convention collective. Le salarié peut demander à l'employeur une dispense d'exécuter son préavis. Si l'employeur prend l'initiative d'une telle dispense, il devra verser une indemnité compensatrice au salarié.

2. La démission doit être l'expression d'une volonté non équivoque.

Mais pour être juridiquement considérée comme une démission ayant pour effet de rompre le contrat de travail, l'initiative du salarié doit obéir à plusieurs conditions de fond. Selon la Cour de cassation, « la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail (Chambre sociale de la Cour de cassation 9 mai 2007, n° 05-40.518). C'est donc la manifestation de volonté du salarié qui sera déterminante dans l'identification d'une « vraie » démission.

* La démission doit être la manifestation d'une volonté claire

Par exemple, la seule absence d'un salarié durant quelques jours ne saurait suffire à caractériser une volonté du salarié de démissionner. Le contrat se poursuit. L'employeur doit mettre le salarié en demeure d'exécuter son travail, sous peine de le licencier pour faute grave.

* La démission doit être la manifestation d'une volonté sérieuse

Par exemple, un salarié qui remet sa démission sur un mouvement d'humeur, sous le coup de l'émotion ou de la colère n'a pas manifesté de volonté sérieuse de démissionner. Le contrat de travail n'est donc pas rompu.

* La démission doit être la manifestation d'une volonté non équivoque

La Cour de cassation distingue deux types d'initiatives du salarié de rompre son contrat de travail :

- soit il démissionne sans équivoque, sans exprimer aucun grief contre son employeur.

- soit il prend l'initiative de rompre le contrat de travail tout en imputant la responsabilité de la rupture à son employeur. Le salarié ne démissionne pas mais « prend acte » de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur.

Le régime de la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail a été posé par les arrêts du 25 juin 2003 (Bull., n°s 203 et 209) selon lesquels « lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ». Par exemple, le salarié indique qu'il démissionne en raison de salaires ou de congés impayés, ou d'un harcèlement moral de son employeur, etc. Dans ce cas, le salarié « prend acte » de la rupture de son contrat de travail en invoquant des griefs aux torts de son employeur. Le juge prud'homal saisi par le salarié examinera alors le bien-fondé des griefs invoqués par le salarié. Si les manquements de l'employeur sont avérés, alors la rupture prendra les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Au contraire, si le salarié a invoqué à tort des manquements infondés, la rupture prendra les effets d'une démission. Dans une affaire récente, un salarié, qui ne justifiait d'aucun litige antérieur ou contemporain de la lettre de démission avec son employeur, n'avait contesté les conditions de la rupture du contrat de travail que plusieurs mois plus tard, ce dont il résultait que rien ne permettait de remettre en cause la manifestation de sa volonté claire et non équivoque de démissionner. Il ne s'agit donc pas d'une « prise d'acte » mais bien d'une démission (Voir Chambre sociale de la Cour de cassation, 09 mai 2007, n° 05-40.518).

3. Les effets de la démission

Si le salarié a manifesté une volonté claire, non équivoque, sérieuse et définitive de démissionner, alors la rupture du contrat de travail prend effet à compter de la date de réception ou de remise de la lettre de démission. En l'absence de lettre, la rupture prend effet à compter de la date à laquelle l'employeur en a pris connaissance.

4. Indemnités dues par l'employeur

* indemnité de préavis

Cette indemnité est due par l'employeur lorsque celui-ci a pris l'initiative de dispenser le salarié de son préavis, et non lorsque le salarié lui a demandé l'autorisation de ne pas effectuer son préavis. Cette indemnité est égale aux salaires bruts que le salarié aurait touchés s'il avait travaillé pendant la durée de son préavis.

* indemnité compensatrice des congés payés

L'employeur devra verser au salarié une indemnité de congés payés lorsque la démission intervient alors que le salarié n'a pas pris l'ensemble de ses congés, sauf en cas de faute lourde du salarié. Cette indemnité sera calculée au prorata des jours de congés qu'il n'a pas pris. Le Code du travail prévoit deux modes de calcul, selon la règle du maintien du salaire ou bien selon celle dite « du dixième » (article L. 3141-26 du Code du travail). Selon la première méthode, l'employeur devra au salarié un salaire identique à celui qu'il aurait perçu s'il avait continué à travailler au lieu d'être en congés. Selon la règle dite « du dixième », l'indemnité de congés payés est égale au 1/10ème de la rémunération totale perçue par le salarié pendant la période de référence, fixée entre le 1er juin de l'année précédente et le 31 mai de l'année en cours. L'employeur devra retenir le mode de calcul le plus favorable au salarié.

5. Démission et allocations de chômage

En principe, le salarié démissionnaire n'a pas le droit aux allocations de chômage, sauf dans deux hypothèses :

* La démission est considérée comme légitime par les Assédic.

Dans ce cas, le salarié aura droit aux allocations de chômage.

Une liste d'hypothèse de démissions légitimes a été fixée par limitativement par l'Unédic.

Exemples : changement de résidence du conjoint pour occuper un nouvel emploi, prochain mariage ou conclusion d'un pacte civil de solidarité (PACS) entraînant un changement du lieu de résidence (si le délai entre la fin du contrat de travail et le mariage ou la conclusion du PACS est inférieur à 2 mois) ; non-paiement des salaires par l'employeur pour des périodes de travail effectuées ; changement de résidence des parents du salarié âgé de moins de 18 ans, etc.

* Le salarié dont la démission n'a pas été considérée comme légitime peut demander un réexamen de sa situation après 121 jours de chômage.

A condition de remplir les autres conditions d'ouverture des droits au chômage, et de rechercher activement un emploi, la Commission paritaire de l'Assédic pourra décider de lui attribuer les allocations d'assurance chômage à compter de son cinquième mois de chômage.