Dans les suites du naufrage et du procès pénal de l'Erika, l'arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) du 24 juin 2008 avait marqué une nouvelle évolution dans l'application du principe pollueur payeur (CJCE, gde ch., 24 juin 2008, aff. C-188/07, Cne de Mesquer c/ Total France SA et Total International Ltd).

La CJCE a, en effet, admis que du fioul lourd pouvait recevoir la qualification de déchet, dès lors que, déversé accidentellement en mer et mélangé à l'eau et aux sédiments, il n'est plus susceptible d'être exploité sans transformation préalable.

Le vendeur de ces hydrocarbures et affréteur du navire peut alors être regardé comme le producteur de ces déchets au sens de la directive CEE 75-442 dite "déchets" du 15 juillet 1975. Le producteur pourra alors être tenu de supporter les frais liés à l'élimination de ces déchets si par son activité il a contribué au risque de survenance de la pollution occasionnée par ce naufrage.

Dans le cas du naufrage de l'ERIKA, la Commune de Mesquer avait cherché à obtenir la condamnation des Sociétés TOTAL à assumer les coûts de nettoyage des sites pollués en qualité de producteurs ou détenteurs de déchets et ce en applications des articles L.541-1 et suivants du code de l'environnement qui peuvent permettre d'imposer au propriétaire des déchets d'assurer à ses frais leur élimination ou leur valorisation..

Les juridictions nationales et, en dernier lieu, la Cour d'Appel de Rennes (CA Rennes, 13 février 2002) n'avaient cependant pas retenu la qualification de déchets pour le produit polluant et n'ont pas considéré les Sociétés Total comme détentrices ou productrice de déchets. L'application des articles L.541-1 et s. a donc été écartée.

Toutefois, dans un arrêt du 17 décembre 2008, la Cour de Cassation a tiré les conséquences de l'arrêt de la CJCE du 28 juin 2008 et cassé l'arrêt de la Cour d'Appel de Rennes du 13 février 2002.

Les deux premiers moyens soulevés par la Commune de Mesquer ont toutefois été écartés.

D'une part, la Cour de Cassation a fait sienne la position de la Cour de justice des communautés européennes et a considéré "qu'une substance telle que celle en cause au principal, à savoir du fioul lourd vendu en tant que combustible, ne constitue pas un déchet au sens de la directive 75/442/CEE du Conseil, du 15 juillet 1975, relative aux déchets, telle que modifiée par la décision 96/350/CE de la Commission, du 24 mai 1996, dès lors qu'elle est exploitée ou commercialisée dans des conditions économiquement avantageuses et qu'elle est susceptible d'être effectivement utilisée en tant que combustible sans nécessiter d'opération de transformation préalable".

D'autre part, la Cour de cassation a considéré que la responsabilité des sociétés Total ne pouvait être recherchée sur le fondement de la responsabilité du fait des choses et de l'article 1384, alinéa 1er, du code civil, dans la mesure où, le risque lié au naufrage était évidemment connu de l'armateur, lequel connaissait également la nature de la cargaison, visée dans le connaissement (document matérialisant le contrat d'affrètement) ainsi que dans les divers documents informatifs qui l'accompagnaient. Elle a donc considéré que la cour d'appel avait pu à bon droit en déduire que le transfert de garde s'était opéré lors du chargement du fioul à bord.

En revanche la Cour de Cassation a considéré que le régime d'indemnisation des pollutions marines par hydrocarbures, tel qu'institué par les conventions FIPOL et CLC ne pouvait faire obstacle à l'application de "l'article L. 541-2 du code de l'environnement, interprété à la lumière des objectifs assignés aux Etats membres par la directive CEE 75-442 du 15 juillet 1975" et ce même lorsque "en application des limitations et/ou des exonérations de responsabilité prévues, le droit national d'un Etat membre, y compris celui issu de conventions internationales, empêche que ces coûts soient supportés par le propriétaire du navire et/ou l'affréteur de ce dernier".

Par suite, la Cour a jugé d'une part que le fioul lourd mélangé à l'eau de mer après le naufrage constituait un déchet, et, d'autre part, que le vendeur des hydrocarbures et affréteur du navire les transportant peut être considéré comme détenteur antérieur des déchets s'il est établi qu'il a contribué au risque de survenance de la pollution occasionnée par le naufrage et que le producteur du produit générateur des déchets peut être tenu de supporter les coûts liés à l'élimination des déchets si, par son activité, il a contribué au risque de survenance de la pollution occasionnée par le naufrage.

Tel était notamment le cas, selon la Cour de Cassation, lorsque le vendeur et affréteur du navire "s'est abstenu de prendre les mesures visant à prévenir un tel événement telles que celles concernant le choix du navire et que s'il s'avère que les coûts liés à l'élimination des déchets générés par un déversement accidentel d'hydrocarbures en mer ne sont pas pris en charge par le Fonds international d'indemnisation pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures ou ne peuvent l'être en raison de l'épuisement du plafond d'indemnisation prévu pour ce sinistre".

Cass. Civ. 3ème 17 décembre 2008, Commune de Mesquer c/ Société Total Raffinage et a., n°04-12315