L'acquisition d'une entreprise est une opération complexe qui se déroule sur plusieurs semaines pendant lesquelles les parties négocient les conditions d'acquisition sur la base d'informations qui seront ensuite vérifiées.

C'est pourquoi, les contrats d'acquisition contiennent très souvent une clause d'ajustement du prix en fonction de la valeur de l'actif net au jour du transfert de propriété afin de prendre en compte la variation de l'actif net pendant les périodes d'audit et de réalisation des conditions suspensives, ainsi que les résultats de cet audit.

La valorisation de l'entreprise est ainsi assurée par un mécanisme contractuel négocié préalablement à l'acquisition.

Cette variation de l'actif net est également au centre de la clause de garantie de passif et d'actif. En effet, si les informations fournies à l'acquéreur ne lui ont pas permis d'apprécier exactement la situation patrimoniale de la cible, il aura droit à une compensation correspondant à la variation entre la consistance annoncée de l'actif net, et sa consistance réelle.

Dès lors, on comprend la proximité de ces deux notions qui sont pourtant bien différentes : la clause d'ajustement du prix vise à une concordance entre le prix et la valeur de l'actif net et repose sur une approche comptable, alors que la clause de garantie de passif et d'actif vise à compenser le préjudice de l'acquéreur pour des faits imputables au vendeur ayant une origine antérieure à la cession mais se manifestant postérieurement à celle-ci et ayant pour effet de modifier l'actif net, et repose sur un mécanisme de responsabilité.

Il faut donc être particulièrement précis sur ces notions pour éviter toute confusion de leur champ d'application amenant à prendre en compte un même évènement à double titre, lorsqu'il s'avère postérieurement à la prise d'effet de la garantie et antérieurement à l'ajustement du prix.

L'enjeu du caractère objectif et automatique du mécanisme d'ajustement du prix est de s'assurer de l'absence de « grain de sable » pouvant bloquer cette mécanique et d'éviter le risque nullité de la cession pour indétermination du prix.

L'enjeu de la détermination précise du champ d'application et les conditions de la mise en œuvre de la garantie est d'anticiper les difficultés pour aboutir à une indemnisation effective.

La précision des termes de ces deux clauses revêt donc une importance particulière car elle est déterminante de leur efficacité à atteindre le but poursuivi : l'adéquation entre la valeur et le prix payé.