« Il ne faut point refuser pour refuser, mais pour faire valoir ce qu'on accorde » - Jean-Jacques ROUSSEAU - « Emile ou de l'éducation »
La meilleure façon de divorcer ne s'improvise pas : information, conseils, discussion sereine, et rédaction sont les phases obligatoires à ne pas rater pour éviter les désillusions. Les avantages ne doivent pas masquer les difficultés à parvenir à un accord, alors que les deux époux qui se séparent, même s'ils ont accepté le principe d'un divorce amiable, ont des intérêts divergents ; l'avocat ne peut accepter de devenir le conseil des deux que s'il détermine, dès le premier entretien, que chacun d'eux accepte de faire des concessions pour parvenir à un accord, sinon, tout le monde y perdra son temps ; l'avocat unique a des obligations à l'égard de chacun de ses deux clients et il leur doit la même qualité de conseils à chacun.
Avantages
Rapidité : selon les juridictions, après avoir signé avec votre avocat les conventions établies entre vous et marquant votre accord sur toutes les conséquences du divorce, vous serez convoqués devant le Juge, environ deux mois plus tard, et vous ressortirez de son bureau divorcés. C'est tellement rapide qu'il est inutile de prévoir une pension alimentaire entre conjoints au titre de l'obligation de secours, au contraire de ce qui se passe dans les autre formes de divorce. Dans les autres divorces, la durée n'est pas maîtrisable.
Coût : c'est le seul cas de divorce où vous pouvez faire choix du même avocat, ce qui permet de partager entre conjoints le coût global de son intervention. Mais, condition obligatoire, il faut que les deux époux soient d'accord sur toutes les conséquences du divorce. Dans tous les autres cas, chacun paie son propre avocat.
Pas de surprise : votre jugement sera très exactement celui que vous avez souhaité, puisque vous l'aurez vous-même « fabriqué » avec votre avocat ; le juge, lors de votre unique rencontre avec lui, homologue vos conventions pour les convertir en jugement. L'aide de l'avocat lors de l'établissement des conventions vous permet d'éviter le risque très rare de voir le juge demander une modification d'une clause qui lui apparaîtrait comme déséquilibrée.
Ce serait là démonstration que l'avocat unique a survolé le problème.
Inconvénients
L'accord total des époux : pas question de laisser dans l'ombre une des conséquences du divorce : il faut trouver l'accord commun sur toutes. A défaut, le consentement mutuel est irréalisable.
Le problème de l'immeuble commun : mariés sous le régime de la communauté (pas de contrat de mariage), vous avez deux choix ordinaires : soit l'immeuble est vendu, soit c'est un des deux époux qui le conserve. Autre solution rare et précaire : les époux décident de le conserver en indivision entre eux, pendant un certain temps.
Si vous avez vendu l'immeuble avant d'engager votre divorce, et déjà partagé le prix, il n'est plus dans votre communauté, et on en parlera donc pas dans les conventions de divorce. Dans tous les autres cas, vous devrez justifier devant le juge du divorce de ce que vous avez réglé le sort de cet immeuble : en d'autres termes, même si vous avez signé, pour le reste, les conventions préparées par l'avocat, il ne pourra rien en faire tant qu'il n'aura pas à y annexer l'acte du notaire liquidatif de votre régime matrimonial.
Si vous voulez divorcer rapidement et que votre immeuble, en vente, tarde à trouver preneur, vous pouvez recourir à la convention d'indivision, établie par le notaire, pour accélérer le processus du divorce, l'indivision étant une manière de régler temporairement le sort de votre immeuble ; à défaut, il vous faudrait attendre la vente pour divorcer.
Le problème financier : C'est souvent celui qui fait échec aux consentements mutuels, les époux n'ayant pas de références pour déterminer les sommes en jeu ; les deux situations faisant apparaître ce débat, sont d'une part la pension du ou des enfants, et d'autre part, celle plus ardue, d'une prestation compensatoire. L'avocat vous aidera à rechercher un équilibre, mais vous laissera le choix final des montants : il n'est pas juge et n'a rien à imposer.
* La pension des enfants : s'établit selon les revenus et charges obligatoires (loyer, emprunts, impôts, etc.) de chaque parent, et selon les besoins des enfants, qui augmentent avec l'âge. Chaque parent contribue aux besoins des enfants à proportion de son revenu disponible. En soustrayant, pour chacun des époux, son revenu de ses charges, vous obtenez le disponible, soit le solde qui lui reste, à partir duquel il devra financer les pensions et ses propres besoins de la vie courante, (alimentaire, vestimentaire, loisirs, etc.). Le parent qui va « garder » les enfants habituellement, participe déjà aux besoins des enfants, en les hébergeant, nourrissant, blanchissant notamment, sur son propre budget. Donc, l'autre va devoir apporter sa contribution en versant au parent gardien une somme le dédommageant de cette prise en charge ; ce montant sera adapté à l'âge des enfants, celui en maternelle coûtant moins cher que celui qui est au collège, ou au lycée.
L'équilibre doit être trouvé non pas mathématiquement, mais forfaitairement, en s'interrogeant sur le budget enfant, soit la part de ses ressources que le couple consacrait durant la vie commune à l'enfant ; à partir de cette somme, et en proportion du revenu disponible de chacun des parents, la pension doit être déterminée selon la réponse à deux questions : pour le payeur, puis-je supporter le paiement d'une somme de X € par mois ? Pour le bénéficiaire, puis-je m'en sortir avec la somme versée ? Difficile ? Alors, tentez l'approche selon l'offre et la demande : inscrivez sur un papier, chacun de votre coté, soit la somme que vous souhaitez obtenir, soit la somme que vous offrez de payer : vous aurez une fourchette, et vous pourrez alors affiner la recherche de la juste somme, selon vos discussions, ou en « coupant la poire en deux ».
Ne perdez pas de vue que l'échec sur la fixation de la pension met un terme à la possibilité du divorce par consentement mutuel, et que vous devrez alors utiliser les autres modes de divorce pour qu'un juge fixe le montant, selon les arguments de l'un et de l'autre des parents : là vous ne maîtrisez plus le risque, ni dans un sens ni dans l'autre.
* La prestation compensatoire : point essentiel et déterminant, de nature à exclure toute possibilité de poursuivre un divorce par consentement mutuel à défaut d'accord. L'avocat qui accepte d'être le conseil des deux époux, manquerait très gravement à ses obligations, s'il n'informait pas ses deux clients de l'existence de la prestation compensatoire et des conditions de son obtention ; en effet, une fois le divorce prononcé, elle ne pourra jamais plus être demandée.
Sommairement, rappelons qu'il s'agit d'une somme en capital qui vient gommer une disparité de situation qui existerait entre les deux époux du fait de leur divorce. Pour qu'une prestation compensatoire soit envisagée, il faut alors qu'il existe cette disparité de situation, et pas seulement au plan des revenus de chacun, mais aussi lorsque, par exemple, un époux n'a pas travaillé durant une certaine période du mariage pour élever les enfants, et qu'il sera alors privé de points de retraite à l'avenir ; d'autres situations justifient cette disparité, notamment si l'un des époux est malade ou handicapé.
Soit la disparité n'existe pas et il n'y aura donc pas de prestation compensatoire, soit elle existe et il faut alors déterminer le montant de la compensation en capital : la somme peut être payée comptant au jour du divorce définitif, ou par une attribution de bien ou de droits sur un bien, ou encore, si le payeur n'a pas les moyens de payer le capital, par une rente mensuelle sur un maximum de 8 années (il est possible dans un consentement mutuel de prévoir un délai plus long). Cette prestation peut être combinée avec d'autres conséquences du divorce, par exemple par compensation avec une soulte résultant du partage du régime matrimonial : ainsi, si un conjoint veut garder l'immeuble commun, mais n'a pas les moyens de payer tout ou partie de la part de l'autre (soulte). Dans ce cas, la fixation d'une prestation compensatoire permet, par compensation, d'éteindre tout ou partie de la soulte.
C'est ce que votre avocat unique devra vous expliquer, pour vous orienter vers des choix permettant de trouver un accord. Compte tenu de la complexité de cette situation, le choix de l'avocat est déterminant, car il doit parfaitement maîtriser l'aspect patrimonial et adapter les solutions à une situation particulière et propre à chaque époux, anticipant sur la liquidation du régime matrimonial.
L'établissement des conventions de divorce par consentement mutuel ne consiste pas, pour l'avocat unique, à remplir des imprimés pré-établis, mais à prendre en compte la totalité des paramètres de la situation personnelle et patrimoniale de ses deux clients, de l'analyser, et de proposer des solutions, que les deux époux devront ensuite agréer pour que leur accord puisse devenir leur futur jugement de divorce.
Ne pensez surtout pas que le consentement mutuel est aisé à mettre en place : établir des conventions sommaires est facile, et génèrera le plus souvent des difficultés postérieures au divorce, qui risquent à nouveau de vous conduire devant le Juge, mais pour faire trancher les différents oubliés ou laissés dans l'ombre.
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