Rétablissons l'équilibre : Le Blog de Maitre DAVID

Attention : Le premier qui répond à cette question gagne toute mon estime (oui, je sais, le prix est exorbitant mais j'ai les moyens ;-)

Ma sœur vient d'insulter mon employeur (en ma présence) et de le frapper (toujours en ma présence hilarde) car ce dernier refusait de me payer mes heures supplémentaires. Elle est forte ma soeur!!! Mon employeur peut-il me licencier ?

Des éléments pour y répondre ci-dessous :

Pour pouvoir licencier un salarié, il faut justifier d'une cause réelle ET sérieuse.

Les deux conditions sont cumulatives. Si l'une manque, les juges diront que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse et attribueront des dommages et intérêts fondés sur les articles L.122-14-4 ou L.122-14-5 du code du travail.

Mais qu'est ce qu'une cause réelle et sérieuse ?

1- Caractère de la cause réelle:.

Le motif réel est à la fois un motif existant, exact et objectif :

a- L'existence du motif: la réalité du motif implique l'existence d'un élément matériel constitué par un fait concret, susceptible d'être prouvé, lié à l'exécution du contrat de travail et tenant soit à la personne du salarié ou à son aptitude au travail, soit à l'organisation ou au bon fonctionnement de l'entreprise. (CA Limoges 21-3-75,D.1976,J.410.)

b- une cause exacte: contestation du fait que le motif soit le véritable motif du licenciement

c- caractère objectif de la cause: elle doit se traduire par:

+ des manifestations extérieures susceptibles de vérifications: "indépendante de la bonne ou mauvaise humeur de l'employeur" excluant "les préjugés et les convenances personnelles" (CA Limoges 21-3-75,D.1976,J.410.).

+ Des faits imputables au salarié: la cour de cassation estime que le licenciement est dépourvue de cause réelle et sérieuse lorsqu' "aucun fait personnel n'était imputable à la salariée". (Cass.Soc. 25/04/1990, Sautel c/Bernard, Bull.V n°188).

2- Caractères de la cause sérieuse:

la cause sérieuse est "une cause revêtant une certaine gravité, qui rend impossible sans dommage pour l'entreprise, la continuation du travail et qui rend nécessaire le licenciement" (J.O. débats A.N. 30 mai 1973)

Elle s'apprécie en fonction du trouble qu'apporterait au fonctionnement de l'entreprise la continuation du contrat de travail:

• les faits doivent avoir un caractère professionnel: sur le lieu de travail et durant les horaires de travail

• de nature à rendre impossible le maintien du contrat de travail:

Si je suis licencié pour cause réelle et sérieuse, j'ai droit à quoi ? :

• Mon préavis,

• Mon indemnité de licenciement ;

• Mon indemnité de congés payés

La prochaine fois : nouveau grand jeux : Mon employeur veut me licencier pour faute grave.

Le temps passe...Où en étions-nous (dis-je d'un ton professoral aux studieux élèves que vous êtes) ?

L'entretien préalable s'est déroulé, votre employeur a sagement attendu 2 jours ouvrables avant de vous envoyer votre lettre de licenciement.

Le facteur vient de vous la remettre et vous l'ouvrez fébrilement :

"Nous vous notifions, par la présente, votre licenciement pour faute grave. Les fautes commises dans l'exercice de vos fonctions sont d'une gravité telle qu'elles mettent en péril la vie de l'entreprise"

Certes, Certes mais bon, quels sont exactement les griefs?

Vous courrez consulter votre code et vous tombez (Aïe!) sur l'article L.122-14-2 du code du travail qui dispose que "L'employeur est tenu d'énoncer le ou les motifs du licenciement dans la lettre de licenciement".

Quelles sont les implications de cet article ?

1. La lettre de licenciement fixe le cadre du débat

Les limites fixées par la lettre de licenciement s'imposent au juge: il ne devra examiner que les seuls griefs contenus dans la lettre mais tous ces griefs. (Cass.Soc., 20 mars 1990, Bull.V n° 124).

Cette jurisprudence est régulièrement confirmée : "l'employeur est tenu d'énoncer le ou les motifs de licenciement dans la lettre de licenciement ; qu'à défaut le licenciement est sans cause réelle et sérieuse" (Cass.Soc., 29 novembre 1990, Bull.V n° 598).

Cet attendu de principe sera repris et sa portée précisée par le biais de trois arrêts rendus le même jour (Cass.Soc., 12 janvier 1994, Bull.V n° 2). Ceux-ci précisent en effet que la lettre de licenciement doit se suffire à elle-même et que peu importe:

* "le contenu de la lettre de convocation à l'entretien préalable"

* "les motifs allégués par l'employeur au cours de l'entretien préalable"

* "les motifs allégués par l'employeur au cours de la procédure de licenciement ou postérieurement à celle-ci"

2. Des faits matériellement vérifiables

La chambre sociale de la Cour de Cassation a indiqué que la lettre de licenciement doit comporter l'énoncé de faits objectifs et matériellement vérifiables sur lesquels le juge doit se prononcer.

L'absence d'énonciation de motifs suffisamment précis est équivalente à une absence de motif (Cass.Soc., 18/04/91, Bull.V n° 208) rendant ainsi le licenciement sans cause réelle et sérieuse" (Cass.Soc., 29 novembre 1990, Bull.V n° 598).

La Cour a, en conséquence, estimé que dans les hypothèses suivantes, la lettre de licenciement ne se suffisait pas en elle-même et ne répondait pas aux exigences de l'article L.122-14-2:

* Cas d'une lettre faisant simplement allusion à des fautes reprochées au salarié lors de l'entretien préalable (Cass.Soc., 15/11/91, Bull.V n° 491)

* Motifs invoqués dans des courriers précédents (Cass.Soc., 08/01/97, Bull.V n° 5)

* Motifs tirés de la perte de confiance ou de la mésentente : "c'est la lettre de licenciement elle-même qui doit comporter l'énoncé des faits objectifs sur lesquels le juge doit se prononcer et alors, d'autre part, qu'il résulte de ses propres constatations que la lettre de licenciement se bornait à faire référence à une perte de confiance, la cour d'appel a violé les textes susvisés" (Cass.Soc., 26/01/2000, Bull.V n° 40): la référence à la perte de confiance ne constitue pas l'énoncé d'un motif de licenciement

Conclusion : Même si vous avez commis la pire des fautes, votre licenciement sera nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse car la notification de licenciement est insuffisamment motivée...Elle est pas belle la vie ?

Le grand jour de l'entretien préalable au licenciement est arrivé. Vous vous posez 10.001 questions sur le déroulement de cet entretien.

Je vais essayer d'y répondre. Au moins pour 5 d'entre elles. Par contre, n'hésitez pas à compléter cette note, grâce aux commentaires, par votre expérience ou vos questions.

a- Dois-je obligatoirement me présenter à l'entretien ?

Non, l'entretien est un Droit et non un Devoir. Vous n'avez aucune obligation de vous y présenter. Vous perdrez simplement l'occasion de vous défendre. Par contre, pas d'illusion, ne pas vous présenter n'empêche pas votre employeur de continuer la procédure.

b- Mon entretien peut-il être reporté si je suis en arrêt ?

L'entretien préalable peut être reporté à la demande du salarié, notamment pour raison de santé mais l'employeur n'a pas l'obligation d'accepter ce report. (Cass. soc., 28 nov. 2000. Social pratique n°335).

Ainsi " n'est pas irrégulier le licenciement d'un salarié qui n'a pu se rendre à l'entretien préalable (du fait d'un arrêt maladie), l'employeur n'étant pas tenu de faire droit à sa demande d'une nouvelle convocation " (Cass. Soc. 26 mai 2004, n°02-40681).

Contrairement à une idée reçue, l'entretien peut avoir lieu alors que le salarié est en arrêt. L'employeur devra faire en sorte, dans ce cas, de respecter les horaires de sortie.

c- Mon employeur peut-il être accompagné ?

Oui mais l'employeur ne peut être accompagné que d'une personne appartenant au personnel de l'entreprise (Cass.Soc. 27 mai 1998, n°96-40741)

d- Si mon employeur envisage plusieurs licenciements, peut-il nous recevoir collectivement ?

Non, "l'entretien préalable au licenciement d'un salarié revêt un caractère strictement individuel qui exclut que celui-ci soit entendu en présence de collègues contre lesquels il est également envisagé de prononcer une mesure de licenciement, quand bien même les faits reprochés seraient identiques" (Cass.soc, 23/04/2003, n°01-40817).

e- De quoi allons-nous parler ?

Après avoir évoqué la météo, la santé du petit dernier et le fait que mon lapin nain soit décédé ce week-end (c'est tristement vrai, toutes condoléances acceptées), l'employeur doit évoquer les faits reprochés afin de vous permettre d'y apporter une réponse.

La Cour de cassation décide ainsi que "la circonstance que le grief, énoncé par la lettre de licenciement, n'a pas été indiqué au salarié par l'employeur au cours de l'entretien préalable caractérise une irrégularité de forme" (Cass.Soc. 28 mai 1997, n° 94-42835)

Voilà pour aujourd'hui. Demain, vous aurez le droit à une petite note technique sur ce blog et l'admirable logo y figurant ! (je n'ai pas à être modeste, ce n'est pas moi qui l'ai fait).

Vous venez de recevoir votre convocation à un entretien préalable. Vous avez devant vous 5 jours ouvrables avant cet entretien. Qu'allez-vous donc faire de tout ce temps ?

- Première chose : allez travailler normalement car, sauf si vous avez été « mis à pied à titre conservatoire », votre contrat n'est pas suspendu durant la procédure de licenciement (je ne développe pas, ce sera l'objet d'une prochaine note);

- Deuxième chose : préparez au mieux cet entretien. Ce sera la seule occasion de plaider votre cause avant le licenciement.

Pour cela, la première urgence est de penser à vous faire assister lors de cet entretien. Vous pouvez, en effet, vous faire assister (article L.122-14 alinéa 2) :

• Dans tous les cas, par une personne de votre choix appartenant au personnel de l'entreprise (n'importe qui de l'entreprise qui accepte cette délicate mission)

• Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel, par un conseiller de votre choix, "inscrit sur une liste dressée par le représentant de l'Etat dans le département..."

Les institutions représentatives pouvant exister dans votre entreprise sont les délégués du personnel, le Comité d'Entreprise ou Comité d'Etablissement, le C.H.S.C.T. et les délégués syndicaux.

Si aucune des ces personnes ne se trouve au sein de votre entreprise, courrez dans la mairie ou la Direction Départementale du Travail la plus proche pour en retirer la liste des Conseillers du Salariés.

Vous allez être destinataire d'une liste comportant une cinquantaine de noms et de numéros de téléphone. Téléphonez au plus vite, les conseillers sont souvent assez pris.

A quoi servent-ils ? : Les conseillers du salarié sont chargés d'assister le salarié menacé de licenciement et de l'informer de ses droits lors de l'entretien. Son rôle s'arrête à l'accompagnement durant l'entretien préalable. Il n'est pas chargé de vous défendre par la suite.

Le conseiller sert, par ailleurs, de témoin et pourra produire une attestation témoignant du déroulement et du contenu de l'entretien préalable.

Qui sont-ils ? : Les conseillers du salarié sont désignés par le Préfet de Département sur des listes présentées par les organisations syndicales. Ce sont des bénévoles-militants syndicaux. Ils font cela totalement gratuitement. Ce sont généralement de jeunes retraités car les entretiens ont souvent lieu en journée et leur emploi du temps est parfois bien chargé : il n'est pas rare qu'un conseiller puisse avoir plusieurs entretiens dans la journée.

Je reste un peu admiratif de cette implication gratuite au service des autres : Ils méritent le respect de tout un chacun :

- Sur la liste, vous disposez de leur numéro personnel, Téléphonez leur sur des horaires « normaux » ;

- Essayer de contacter le conseiller le plus proche de votre entreprise afin d'éviter des déplacements trop importants.

- Un petit "merci" fait toujours du bien au moral.

Merci pour eux, Prochaine note sur le déroulement de l'entretien préalable.

Malédiction, votre facteur préféré vient de déposer dans votre boîte aux lettres un avis de passage pour retirer un courrier recommandé. Vous le regardez...jamais bon signe...Vous n'allez pas le chercher...Mauvaise idée...la première présentation du courrier par le facteur fait partir les délais...Vous seriez allé le chercher, vous auriez trouvé une CONVOCATION A UN ENTRETIEN PREALABLE A LICENCIEMENT.

Votre employeur doit en effet vous convoquer à un entretien, afin de vous écouter sur les griefs qu'il vous fait, avant de prendre la décision de vous licencier.

La convocation à un entretien préalable avant tout licenciement est prévu par l'article L.122-14 al.1 du code du travail qui stipule que "l'employeur qui envisage de licencier un salarié doit, avant toute décision, convoquer l'intéressé par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge en lui indiquant l'objet de la convocation".

Que doit contenir la lettre de convocation. L'article R.122-2-1 du code du travail nous donne la réponse :

"La lettre prévue à l'article L.122-14 indique l'objet de l'entretien entre le salarié et l'employeur.

Elle précise, en outre, la date, l'heure et le lieu de cet entretien et rappelle que le salarié peut se faite assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, en l'absence d'institutions représentatives dans l'entreprise, par une personne de son choix inscrite sur la liste dressée par le préfet conformément à l'article L.122-14"

Reprenons ces différents points :

a- l'objet de l'entretien: Il doit être sans équivoque, le salarié doit être informé dans la lettre de convocation de l'éventualité d'un licenciement (Cass.Soc., 19/03/91, n°88-41.619; Cass.Soc. 19/03/98 n°95-43.618; 03/06/98 n°15-16). Cette précision doit être apportée même si le licenciement envisagé a une cause disciplinaire (Cass.Soc., 07/02/95, n°93-42.324). Ainsi, la seule référence à une sanction éventuelle rend l'employeur susceptible d'être condamné à des dommages-intérêts pour inobservation de la procédure de licenciement (Cass.Soc., 18/01/2000, pourvoi n°97-44.953, arrêt n°292D).

b- la date, le lieu et l'heure de l'entretien : Le lieu de l'entretien préalable est en principe celui où s'exécute le travail ou celui du siège social de l'entreprise et l'entretien à normalement lieu durant les heures de travail mais la convocation d'un salarié en dehors du temps de travail ne constitue pas une irrégularité de procédure. Le salarié peut seulement prétendre à la réparation du préjudice subi c'est-à-dire le paiement du temps passé (Cass.soc, 07/04/2004, n° 02-40359).

c- la possibilité d'assistance : Dans tous les cas vous pouvez vous faire assister, lors de l'entretien préalable, soit par une personne appartenant à l'entreprise si votre entreprise est dotée de représentants du personnel, soit par un conseiller du salarié dans les autres cas.

Les conseillers du salarié sont des personnes désignés par le préfet sur des listes présentés par les syndicats (CFDT, CGT, FO, CFTC, CGC). Vous pouvez trouver la liste des conseillers du salarié dans toutes les mairies et à la Direction Départementale du Travail : Mais nous y reviendrons...

L'article R.122-2-1 du code du travail précise que la lettre de convocation "rappelle que le salarié peut se faite assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, en l'absence d'institutions représentatives dans l'entreprise, par une personne de son choix inscrite sur la liste dressée par le préfet conformément à l'article L.122-14"

L'article L.122-14 du Code du Travail stipule que la lettre de convocation "précise l'adresse des services où la liste des conseillers est tenue à la disposition des salariés". Si l'adresse de l'un ou l'autre ne figure pas sur la convocation, Vous pouvez faire valoir un vice de procédure (Cass.soc,, 29/04/.2003, n°01-41364).

Vérifiez donc que toutes les mentions figurent sur votre convocation et rendez-vous à la prochaine étape : Le délai entre la convocation et l'entretien.