Rétablissons l'équilibre : Le Blog de Maitre DAVID

L'entretien préalable s'est déroulé il y a plus de deux semaines maintenant et vous êtes dans l'attente de votre lettre de licenciement.

Une question vous tarabuste : existe-t-il un délai maximal pour notifier un licenciement ?

La réponse est oui pour les licenciements fondés sur une faute du salarié ( ce n'est pas le cas pour les licenciements économiques ou pour inaptitude, ou pour insuffisance professionnelle, ou pour désorganisation de l'entreprise liée à la longue maladie,...)

Il résulte ainsi de l'article L.122-41 du code du travail que "la sanction ne peut intervenir moins d'un jour franc ni plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien"

Faute de notifier le licenciement dans le délai d'un mois à compter du jour fixé pour cet entretien, le licenciement sera nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;" (Cass.Soc., 26 janvier 2005, n° 02-45940)

L'absence du salarié, lors de l'entretien, ne dispense pas l'employeur de l'obligation de notification dans le délai d'un mois : "Mais attendu que les dispositions de l'article L. 122-41 du Code du travail sont applicables aux licenciements prononcés pour des faits considérés par l'employeur comme fautifs ; que l'absence du salarié à l'entretien préalable ne dispense pas l'employeur de notifier le licenciement dans le délai d'un mois à compter du jour fixé pour cet entretien et qu'à défaut, il est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;" (Cass.Soc., 26 janvier 2005, n° 02-45940)

Toutefois, lorsque l'entretien est reporté par l'employeur, compte tenu de l'impossibilité du salarié à y participer, le délai partira du second entretien "Attendu qu'il résulte de la combinaison de ces textes que la lettre de licenciement pour motif disciplinaire doit être notifiée au salarié dans le mois suivant le jour fixé pour l'entretien préalable ; que si l'employeur informé de l'impossibilité dans laquelle se trouve le salarié de se présenter à l'entretien peut en reporter la date, c'est alors à compter de cette nouvelle date que court le délai d'un mois qui lui est imparti pour notifier la sanction" (Cass.Soc. 7 juin 2006, n°04-43819)

Mais, tiens, au fait, que se passe t'il lorsque la lettre de licenciement n'est pas signée ? Suite au prochain épisode...

Le grand jour de l'entretien préalable au licenciement est arrivé. Vous vous posez 10.001 questions sur le déroulement de cet entretien.

Je vais essayer d'y répondre. Au moins pour 5 d'entre elles. Par contre, n'hésitez pas à compléter cette note, grâce aux commentaires, par votre expérience ou vos questions.

a- Dois-je obligatoirement me présenter à l'entretien ?

Non, l'entretien est un Droit et non un Devoir. Vous n'avez aucune obligation de vous y présenter. Vous perdrez simplement l'occasion de vous défendre. Par contre, pas d'illusion, ne pas vous présenter n'empêche pas votre employeur de continuer la procédure.

b- Mon entretien peut-il être reporté si je suis en arrêt ?

L'entretien préalable peut être reporté à la demande du salarié, notamment pour raison de santé mais l'employeur n'a pas l'obligation d'accepter ce report. (Cass. soc., 28 nov. 2000. Social pratique n°335).

Ainsi " n'est pas irrégulier le licenciement d'un salarié qui n'a pu se rendre à l'entretien préalable (du fait d'un arrêt maladie), l'employeur n'étant pas tenu de faire droit à sa demande d'une nouvelle convocation " (Cass. Soc. 26 mai 2004, n°02-40681).

Contrairement à une idée reçue, l'entretien peut avoir lieu alors que le salarié est en arrêt. L'employeur devra faire en sorte, dans ce cas, de respecter les horaires de sortie.

c- Mon employeur peut-il être accompagné ?

Oui mais l'employeur ne peut être accompagné que d'une personne appartenant au personnel de l'entreprise (Cass.Soc. 27 mai 1998, n°96-40741)

d- Si mon employeur envisage plusieurs licenciements, peut-il nous recevoir collectivement ?

Non, "l'entretien préalable au licenciement d'un salarié revêt un caractère strictement individuel qui exclut que celui-ci soit entendu en présence de collègues contre lesquels il est également envisagé de prononcer une mesure de licenciement, quand bien même les faits reprochés seraient identiques" (Cass.soc, 23/04/2003, n°01-40817).

e- De quoi allons-nous parler ?

Après avoir évoqué la météo, la santé du petit dernier et le fait que mon lapin nain soit décédé ce week-end (c'est tristement vrai, toutes condoléances acceptées), l'employeur doit évoquer les faits reprochés afin de vous permettre d'y apporter une réponse.

La Cour de cassation décide ainsi que "la circonstance que le grief, énoncé par la lettre de licenciement, n'a pas été indiqué au salarié par l'employeur au cours de l'entretien préalable caractérise une irrégularité de forme" (Cass.Soc. 28 mai 1997, n° 94-42835)

Voilà pour aujourd'hui. Demain, vous aurez le droit à une petite note technique sur ce blog et l'admirable logo y figurant ! (je n'ai pas à être modeste, ce n'est pas moi qui l'ai fait).

Vous venez de recevoir votre convocation à un entretien préalable. Vous avez devant vous 5 jours ouvrables avant cet entretien. Qu'allez-vous donc faire de tout ce temps ?

- Première chose : allez travailler normalement car, sauf si vous avez été « mis à pied à titre conservatoire », votre contrat n'est pas suspendu durant la procédure de licenciement (je ne développe pas, ce sera l'objet d'une prochaine note);

- Deuxième chose : préparez au mieux cet entretien. Ce sera la seule occasion de plaider votre cause avant le licenciement.

Pour cela, la première urgence est de penser à vous faire assister lors de cet entretien. Vous pouvez, en effet, vous faire assister (article L.122-14 alinéa 2) :

• Dans tous les cas, par une personne de votre choix appartenant au personnel de l'entreprise (n'importe qui de l'entreprise qui accepte cette délicate mission)

• Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel, par un conseiller de votre choix, "inscrit sur une liste dressée par le représentant de l'Etat dans le département..."

Les institutions représentatives pouvant exister dans votre entreprise sont les délégués du personnel, le Comité d'Entreprise ou Comité d'Etablissement, le C.H.S.C.T. et les délégués syndicaux.

Si aucune des ces personnes ne se trouve au sein de votre entreprise, courrez dans la mairie ou la Direction Départementale du Travail la plus proche pour en retirer la liste des Conseillers du Salariés.

Vous allez être destinataire d'une liste comportant une cinquantaine de noms et de numéros de téléphone. Téléphonez au plus vite, les conseillers sont souvent assez pris.

A quoi servent-ils ? : Les conseillers du salarié sont chargés d'assister le salarié menacé de licenciement et de l'informer de ses droits lors de l'entretien. Son rôle s'arrête à l'accompagnement durant l'entretien préalable. Il n'est pas chargé de vous défendre par la suite.

Le conseiller sert, par ailleurs, de témoin et pourra produire une attestation témoignant du déroulement et du contenu de l'entretien préalable.

Qui sont-ils ? : Les conseillers du salarié sont désignés par le Préfet de Département sur des listes présentées par les organisations syndicales. Ce sont des bénévoles-militants syndicaux. Ils font cela totalement gratuitement. Ce sont généralement de jeunes retraités car les entretiens ont souvent lieu en journée et leur emploi du temps est parfois bien chargé : il n'est pas rare qu'un conseiller puisse avoir plusieurs entretiens dans la journée.

Je reste un peu admiratif de cette implication gratuite au service des autres : Ils méritent le respect de tout un chacun :

- Sur la liste, vous disposez de leur numéro personnel, Téléphonez leur sur des horaires « normaux » ;

- Essayer de contacter le conseiller le plus proche de votre entreprise afin d'éviter des déplacements trop importants.

- Un petit "merci" fait toujours du bien au moral.

Merci pour eux, Prochaine note sur le déroulement de l'entretien préalable.

Suite de la « fabuleuse » aventure du licenciement. Vous venez de recevoir une convocation à un entretien préalable, vous avez vérifié que toutes les mentions obligatoires y figuraient...Mais vous trouvez que votre employeur exagère, vous êtes convoqué pour le surlendemain : Comment allez-vous pouvoir trouver quelqu'un pour vous assister dans un délai aussi court ?

Pas de panique : L'ordonnance n°2004-602 du 24 juin 2004 (JO du 26 juin 2004) modifiant l'article L.122-14 prévoit que le délai entre la convocation à l'entretien préalable et l'entretien est désormais de 5 jours ouvrables que l'entreprise soit ou non pourvue de représentants du personnel

Si ce délai n'est pas respecté, écrivez à votre employeur (toujours en recommandé pour laisser des traces (par sur votre employeur les traces!! sinon le licenciement sera justifié) pour faire repousser la date de l'entretien afin de vous permettre de vous faire assister.

ATTENTION : Comment calculer ce délai ?

Non, je ne vous prends pas pour des demeurés. Calculer un délai de 5 jours ouvrables n'est pas évident. Il y a 6 jours ouvrables par semaine (du lundi au samedi) même si vous travaillez moins de 6 jours par semaine.

Pour calculer ce délai de 5 jours, il convient de faire application des articles 641 et 642 du Nouveau code de procédure civile. La Cour de Cassation précise ainsi qu'

"il résulte de l'article 641 du Nouveau Code de Procédure Civile que, lorsqu'un délai est exprimé en jours, celui de la notification qui le fait courir ne compte pas. Aux termes de l'article 642 du Nouveau Code de Procédure Civile, tout délai expire le dernier jour à 24 heures. Le délai qui expirerait normalement un samedi, un dimanche ou un autre jour férié ou chômé est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant" (Cass.Soc., 09/06/99, Bull.V n° 273)

L'entretien préalable ne peut avoir lieu qu'à partir du jour suivant l'expiration du délai.

Ainsi, si la date de première présentation de la convocation à l'entretien préalable à lieu le mardi 5 septembre, le délai commence à courir à compter du mercredi 6 septembre, il expire normalement le lundi 11 septembre (mercredi, jeudi, vendredi, samedi, lundi). L'entretien préalable ne peut avoir lieu avant le mardi 12 septembre.

Vous voilà à même de vérifier si le délai est respecté.

Prochaine étape : Pourquoi dois-je prendre contact avec un conseiller du salarié pour me faire assister ?

Malédiction, votre facteur préféré vient de déposer dans votre boîte aux lettres un avis de passage pour retirer un courrier recommandé. Vous le regardez...jamais bon signe...Vous n'allez pas le chercher...Mauvaise idée...la première présentation du courrier par le facteur fait partir les délais...Vous seriez allé le chercher, vous auriez trouvé une CONVOCATION A UN ENTRETIEN PREALABLE A LICENCIEMENT.

Votre employeur doit en effet vous convoquer à un entretien, afin de vous écouter sur les griefs qu'il vous fait, avant de prendre la décision de vous licencier.

La convocation à un entretien préalable avant tout licenciement est prévu par l'article L.122-14 al.1 du code du travail qui stipule que "l'employeur qui envisage de licencier un salarié doit, avant toute décision, convoquer l'intéressé par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge en lui indiquant l'objet de la convocation".

Que doit contenir la lettre de convocation. L'article R.122-2-1 du code du travail nous donne la réponse :

"La lettre prévue à l'article L.122-14 indique l'objet de l'entretien entre le salarié et l'employeur.

Elle précise, en outre, la date, l'heure et le lieu de cet entretien et rappelle que le salarié peut se faite assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, en l'absence d'institutions représentatives dans l'entreprise, par une personne de son choix inscrite sur la liste dressée par le préfet conformément à l'article L.122-14"

Reprenons ces différents points :

a- l'objet de l'entretien: Il doit être sans équivoque, le salarié doit être informé dans la lettre de convocation de l'éventualité d'un licenciement (Cass.Soc., 19/03/91, n°88-41.619; Cass.Soc. 19/03/98 n°95-43.618; 03/06/98 n°15-16). Cette précision doit être apportée même si le licenciement envisagé a une cause disciplinaire (Cass.Soc., 07/02/95, n°93-42.324). Ainsi, la seule référence à une sanction éventuelle rend l'employeur susceptible d'être condamné à des dommages-intérêts pour inobservation de la procédure de licenciement (Cass.Soc., 18/01/2000, pourvoi n°97-44.953, arrêt n°292D).

b- la date, le lieu et l'heure de l'entretien : Le lieu de l'entretien préalable est en principe celui où s'exécute le travail ou celui du siège social de l'entreprise et l'entretien à normalement lieu durant les heures de travail mais la convocation d'un salarié en dehors du temps de travail ne constitue pas une irrégularité de procédure. Le salarié peut seulement prétendre à la réparation du préjudice subi c'est-à-dire le paiement du temps passé (Cass.soc, 07/04/2004, n° 02-40359).

c- la possibilité d'assistance : Dans tous les cas vous pouvez vous faire assister, lors de l'entretien préalable, soit par une personne appartenant à l'entreprise si votre entreprise est dotée de représentants du personnel, soit par un conseiller du salarié dans les autres cas.

Les conseillers du salarié sont des personnes désignés par le préfet sur des listes présentés par les syndicats (CFDT, CGT, FO, CFTC, CGC). Vous pouvez trouver la liste des conseillers du salarié dans toutes les mairies et à la Direction Départementale du Travail : Mais nous y reviendrons...

L'article R.122-2-1 du code du travail précise que la lettre de convocation "rappelle que le salarié peut se faite assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, en l'absence d'institutions représentatives dans l'entreprise, par une personne de son choix inscrite sur la liste dressée par le préfet conformément à l'article L.122-14"

L'article L.122-14 du Code du Travail stipule que la lettre de convocation "précise l'adresse des services où la liste des conseillers est tenue à la disposition des salariés". Si l'adresse de l'un ou l'autre ne figure pas sur la convocation, Vous pouvez faire valoir un vice de procédure (Cass.soc,, 29/04/.2003, n°01-41364).

Vérifiez donc que toutes les mentions figurent sur votre convocation et rendez-vous à la prochaine étape : Le délai entre la convocation et l'entretien.