cdd (6)
Un CDD doit être transmis dans les deux jours suivant l'embauche. Faute de quoi, vous pouvez solliciter la requalification de votre CDD en CDI.
L'article L.124213 du code du travail prévoit ainsi que “le contrat de travail doit être transmis au salarié, au plus tard dans les deux jours suivant l'embauche”. Il s'agit de jours ouvrables (Du lundi au Samedi).
La transmission du contrat peut être effectuée par lettre recommandée avec accusé de réception ou par remise en main propre contre décharge (circ. DRT n°92-14 du 29/08/92, Liaison Sociale Légi. Soc. Du 28 septembre 92).
Si cette obligation de transmission du contrat au salarié dans les deux jours suivant l'embauche n'est pas respectée, l'employeur se trouvera dans l'hypothèse d'absence d'écrit :
"Qu'en statuant ainsi, alors que le contrat de travail à durée déterminée doit être transmis au salarié au plus tard dans les deux jours suivant l'embauche et que sa transmission tardive pour signature équivaut à une absence d'écrit qui entraîne requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée, la cour d'appel a violé les textes susvisés;"(Cass.Soc.,17 juin 2005, n°03-42596 ; Cass.Soc. 31 mai 2006, n° 04-48079).
Ce qui entrainera automatiquement la requalification de votre CDD en CDI.
Alors, un conseil à tous ceux qui doivent signer un CDD. Sur votre contrat, indiquez (avant votre sigature), la date réelle à laquelle vous avez signé ce contrat. En effet, la plupart du temps, la date est pré-indiquée comme étant celle du premier jour travaillé.
Soyez plus malin que votre employeur. Notez la vraie date de signature de votre contrat et dite-lui, avec un grand sourire, "Vous venez de gagner un salarié en CDI!!!".
Autre astuce : si votre employeur vous transmet votre contrat par courrier : conservez votre enveloppe ou mieux faites constater par un huissier la date de réception.
Du contrat de remplacement dans l'attente de l'entrée effective d'un contrat à durée indéterminée
Suite de l'exploration des différents cas de recours au cdd. Il existe un cas de recours permettant d'embaucher un salarié en cdd dans l'attente de l'arrivée d'un salarié embauché en cdi temporairement empêché (s'il doit effectuer son préavis dans une autre entreprise notamment).
L'article L1242-2 du code du travail dispose que un contrat de travail à durée déterminée peut être conclu dans le cas du remplacement d'un salarié en cas “D'attente de l'entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer”.
Ainsi, le recours à ce contrat à durée déterminée est licite dès lors qu'il y a vacance de poste du fait du départ définitif de son titulaire sur contrat à durée indéterminée et ce quelles que soient les raisons qui l'ont conduit à quitter son entreprise (licenciement, démission, départ en retraite).
Il s'agit d'attendre l'entrée en service d'un salarié sous contrat à durée indéterminée (Circ. DRT du 30 octobre 1990, Circ. DRT du 29 août 1992)
Le nouveau titulaire du poste doit déjà avoir été recruté mais être momentanément indisponible :
“Attendu, cependant, que l'article L. 122-1-1,1 du Code du travail, qui permet notamment d'engager un salarié par contrat à durée déterminée pour remplacer un salarié ayant quitté définitivement l'entreprise en cas d'attente de l'entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer, suppose que le poste considéré soit pourvu par un titulaire déjà recruté mais momentanément indisponible et n'autorise en aucun cas l'employeur à recourir à un contrat à durée déterminée afin de pourvoir un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise dans l'attente du recrutement du titulaire du poste ;” (Cass.Soc. 9 mars 2005, n°03-40386)
Ce cas de recours est particulièrement rare et, dans la plupart des cas, le nouveau titulaire n'est pas encore embauché. Si tel est le cas, vous pouvez obtenir la requalification de votre contrat.
Doucement dénomés "vacataires", les enseignants des organismes de formation sont, la plupart du temps, engagés dans le cadre de contrats d'usage.
Cela signifie, concrètement, que chaque année scolaire, ils doivent re-signer (si leur employeur le souhaite : il faut être bien sage!) un nouveau contrat à durée déterminée. Généralement, cette précarité est doublée : les vacataires sont à temps partiel. Souvent, ils travaillent moins de 200 heures par trimeste. Conséquence immédiate, s'ils sont en arrêt maladie, ils ne percevront ni salaire, ni indemnité journalière.
Tableau non reluisant et pourtant si commun; Mais cela est-il légal?
1.
L'article L.1242-2 du code du travail prévoit la possibilité de conclure des contrats à durée déterminée dans les secteurs où “il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois” .
Ainsi, l'emploi du salarié doit “présenter par nature un caractère temporaire” :
“Attendu qu' il résulte des articles L. 122- 1- 1, 3°, et D. 121- 2 du code du travail que, même lorsqu' il est conclu dans l' un des secteurs d' activité visés par ces textes, au nombre desquels figure le déménagement, le contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir d' autre objet que de pourvoir un emploi présentant par nature un caractère temporaire ;” (Cass.Crim, 6 mai 2008, n°06-82366)
Il est donc de l'office du juge de “préciser en quoi les emplois concernés présentaient par nature un caractère temporaire” et vérifier si “les contrats avaient pour objet de pourvoir durablement des emplois liés à l'activité normale et permanente de l'entreprise”.
La Cour de Cassation a eu l'occasion de confirmer que le juge doit vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi (Cass.Soc.16 septembre 2009, n° 07-42872)
2. Interdiction du recours au contrat d'usage si les enseignements entrent chaque année dans le programme d'établissement.
En ce qui concerne les organismes de formation, il doit être vérifié que les enseignements confiés au formateur relèvent d'une qualification non normalement mise en oeuvre dans les activités habituelles de l'organisme (Cour d'appel de Montpellier Ct0015 Audience publique du mercredi 6 février 2008 N° de RG: 07/04069)
Il en résulte que les enseignants qui sont recrutés pour dispenser un enseignement entrant chaque année dans le programme de l'établissement doivent l'être par contrat de travail à durée indéterminée. (Circ. DRT no 18-90, 30 oct. 1990, § 1.3.2 : BO Trav. no 90/24)
La jurisprudence de la Cour de Cassation est particulièrement ancienne et répétitive quant à cette exigence :(Cass.Soc. 10 juin 1992, n°88-44433 ); (Cass.Soc. 23 janvier 2008, n°06-44197 )
Ainsi, lorsque les enseignements dispensés entrent dans le projet d'établissement ou lorsque la durée de ces enseignements dépasse le cadre d'un projet précis et temporaire, le recours au contrat d'usage ne sera pas possible.
Alors, à tous les vacataires, si vos enseignements entrent dans le cadre du projet d'établissement : exigez un CDI !!!
Recourir au contrat à durée déterminée pour remplacer un salarié absent ne peut se faire à la légère. Le recours au cdd est en effet strictement encadré par le code du travail.
L'article L1242-2 du code du travail prévoit la possibilité de recourir au contrat à durée déterminée pour le remplacement d'un salarié uniquement dans les cas suivants:
Le contrat de remplacement doit, bien entendu, être rédigé par écrit et il doit, sous peine de requalification en CDI, comporter un certain nombre de mentions.
L'article L1242-12 du code du travail dispose ainsi que le CDD de remplacement doit notamment comporter :
Nous verrons ultérieurement le problème du terme du CDD. En ce qui concerne le nom et la qualification du salarié absent, l'absence de cette mention entraîne automatiquement la requalification du CDD en CDI :
La Cour de Cassation a ainsi décidé que “ Attendu qu'il résulte de ce texte que, lorsqu'un contrat est conclu en application de l'article L. 122-1-1 1 du Code du travail, il doit comporter le nom et la qualification du salarié remplacé ; qu'en l'absence de cette mention, le contrat est réputé conclu pour une durée indéterminée et l'employeur ne peut écarter la présomption légale ainsi instituée en apportant la preuve de la connaissance qu'avait le salarié du nom de la personne remplacée”. (Cass. soc. 6 mai 1997, n° 1897 PF, Delepine c/ Sté Serita informatique, devenue Alcatel Titn Answare, cassation et Cass.Soc. 26/10/99, Martin c/ Sté Cerp Rhin-Rhône, Bull.V n° 402).
Par ailleurs, un CDD de remplacement ne peut être conclu que pour remplacer une seule personne. Si vous remplacez plusieurs personnes (parties en congé par exemple), votre contrat sera requalifié en CDI :
Voilà quelques perspectives intéressantes pour lutter contre le recours abusif aux CDD et, par là, lutter contre une certaine forme de précarité.
Des employeurs utilisent fréquemment le cdd pour compléter une période d'essai qu'ils jugent trop courte, d'autres préfèrent le CDD pour éviter de s'engager sur une période trop importante. Et pourtant, dans ces cas, le recours au CDD n'est pas possible.
L'employeur doit être en mesure de prouver l'augmentation TEMPORAIRE de son activité. Cela peut passer par une augmentation exceptionnelle de clients, de chiffre d'affaires,...
il appartient ainsi à l'employeur d'établir l'existence d'un accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise.
L'accroissement de l'activité devant être démontré à la date de conclusion du contrat à durée déterminée et à la date de son renouvellement :
La Haute Cour rappelle régulièrement que c'est à l'employeur qu'il appartient de rapporter la preuve d'un accroissement temporaire de l'activité justifiant le recours à un contrat à durée déterminée ; à défaut il encourt la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée :
Mais attention, vous ne disposez dorénavant que de 5 ans pour saisir le Conseil de Prud'hommes à compter de la signature de ce contrat. Cela provient de la réforme de la prescription du 17 juin 2008 qui était auparavant de 30 ans. Toutefois un régime transitoire existe et la prescription trentenaire continue à s'appliquer jusqu'au 18 juin 2013.
Alors, par jeu, et même si vous avez signé un CDI depuis, regardez-donc votre contrat initial.... dans 8 cas sur 10, il est conclu pour un surcroît d'activité.
Dans certains secteurs d'activité (la métallurgie, le bâtiment, la formation, ...), les employeurs utilisent de façon massive les contrats à durée déterminée.
Pour autant, ces contrats sont très encadrés par le code du travail. Le CDD est un contrat d'exception, il ne peut être conclu que dans certaines hypothèses. Si l'employeur sort des cas de recours autorisés, le salarié pourra obtenir la requalification de son contrat en CDI et obtenir une indemnité de requalification équivalente à un mois de salaire.
Nous allons explorer tout cela dans une série de publications à venir.
Mais commençons par le début :
L'article L.1242-3 du code du travail dispose qu'un “contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants :
* 1º Remplacement d'un salarié
* 2º Accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ;
* 3º Emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ;”
L'article L1242-12 du même code prévoit quant à lui que tout contrat à durée déterminée doit être établi par écrit et comporter un certain nombre de mentions et en premier lieu, la “définition précise de son motif” c'est-à-dire, non seulement l'indication du cas qui autorise la conclusion du contrat à durée déterminée, mais toutes précisions permettant d'apprécier la réalité du motif mentionné dans le contrat. Il s'agit là d'une formalité substantielle dont le défaut est sanctionné au même titre que l'absence d'écrit (Cass.Soc.,12/10/94, n°91-41.850)
Au rythme soutenu d'une publication par semaine, je vous parlerai des thèmes ci-dessous :
B- Le contrat de remplacement
C- Le contrat d'usage : exemple des vacataires
D- Le contrat de remplacement dans l'attente de l'entrée effective d'un contrat à durée indéterminée
E- La date de conclusion des contrats à durée déterminée
F- La succession des contrats à durée déterminée
G- Les contrats à terme imprécis et la période minimale
H- La sanction des irrégularités: la requalification