jacques.voche - L'OBLIGATION DE CONSEIL DE L'ASSUREUR VIE

L'assureur vie qu'il soit une compagnie d'assurance ou une banque lorsqu'il commercialise ses propres contrats d'assurance vie directement et sans intermédiaire est tenu à une obligation de conseil et de mise en garde envers le client.

L'intervention d'un intermédiaire ( agent général d'assurance, courtier ) ne dispense pas l'assureur de son devoir d'information ou de conseil même si une obligation d'information et de conseil pèse également sur l'intermédiaire, qui a un contact direct avec l'assuré. Les obligations d'information et de conseil des différents intervenants à l'opération d'assurance peuvent se cumuler, et les victimes de manquements à ces obligations peuvent mettre en cause la res-ponsabilité non seulement de l'assurance ou de la banque mais aussi de l'intermédiaire ayant commercialisé le contrat.

A - Les apports de la jurisprudence

donnée du probléme : baisse de la bourse

En matière d'assurance vie ou de contrat de capitalisation, de nombreux contentieux ont surgi en raison de l'instabilité boursière : la valeur de l'épargne investi par l'assuré ayant « fondu » en raison de la crise financière et de la baisse des valeurs boursières, est-il possible pour l'assuré d'engager la responsabilité de l'assurance ou de la Banque lui ayant vendu le contrat d'assurance vie au motif qu'il n'a pas été correctement informé, conseillé et mis en garde contre les risques financiers que présentent les contrats d'assurance vie en unités de comptes ?

Il ne s'agit pas là pour l'assuré de reprocher à l'assureur la non remise des documents et informations visées par l'article L 132-5-2 ( ou ancien article L 132-5-1 ) du Code des assurances ( VOIR ARTICLE " OBLIGATIONS LEGALES D'INFORMATION DE L'ASSUREUR VIE " ) mais de lui reprocher de l'avoir pas ou à mal informé, conseillé et/ou mis en garde contre les risques de pertes que lui faisait courir un tel contrat et de solliciter le versement de dommages et interets en réparation de la perte subie.

Est-il possible d'engager la responsabilité de l'assureur sur le fondement d'un défaut de conseil alors même que les documents et informations de l'article L 132-5-2 ont bien été remis ?

Cumul possible des actions fondées sur la violation de l'obligation d'information et de conseil

La Cour de cassation admet que l'action fondée sur l'ancien article L. 132-5-1 ou le nouvel article L 132-5-2 du Code des assurances ( droit de renoncer au contrat ) n'est pas exclusive d'une action fondée sur le droit commun de la responsabilité civile.

Cass. 2e civ., 18 févr. 2010, n° 09-10.595, FS-D : JurisData n° 2010-051702 :

Dans cette espèce, une personne avait adhéré le 1er février 1997 à un contrat d'assurance sur la vie souscrit auprès d'un assureur par une banque. Elle avait renoncé au contrat mais demandait des dommages et intérêts sur le fondement de la responsabilité civile.

Pour débouter l'assuré de sa demande en dommages-intérêts formée à raison du manquement de l'assureur et de la banque à leur obligation précontractuelle d'information et de conseil, l'arrêt de la Cour d'appel attaqué avait retenu « que la sanction du défaut d'information précontractuelle par l'assureur par application de l'article L. 132-5-1 du code des assurances est exclusive de toute autre sanction, que Mme X... ne justifie par ailleurs pas d'un manquement de l'assureur ou de la banque à leur devoir de conseil en cours de contrat, notamment lors du désinvestissement de 300 000 francs le 1er octobre 1998 dès lors que cet arbitrage a été opéré en suite d'une demande explicite de l'assurée qui la conduisait à choisir des supports dynamiques, situation qui n'était pas en contradiction avec la tendance encore haussière de la bourse à cette date ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il lui était demandé, si les manquements pré-contractuels allégués n'étaient pas distincts et de nature à engager la responsabilité de la banque, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;»

Il ressort de cet arrêt que l'assuré dispose d'un cumul de sanction lorsque non seulement il ne lui a pas été remis les documents et informations de l'article L 132-5-2 mais qu'aussi il a mal été conseillé et mis en garde contre les risques financiers que le contrat lui fait courir, c'est-à-dire qu'il peut :

- renoncer au contrat et obtenir le remboursement de l'intégralité des primes versées,

- et/ou demander des dommages et intérêts en réparation du préjudice que lui a causé le défaut de conseil et de mis en garde de l'assurance ( il est possible d'agir sur les deux fondements ).

Si l'adhérent parvient à démontrer qu'au stade précontractuel, le banquier ou l'assureur a failli à ses obligations et si un tel manquement lui a provoqué un préjudice ( perte notamment d'une partie du capital investi ), il doit pouvoir prétendre à une réparation sur le fondement de l'article 1382 du Code civil même si la renonciation au contrat d'assurance-vie lui a permis d'obtenir le remboursement de l'épargne investie.

En l'espèce dans l'arrêt de la Cour de cassation du 18.02.2010, l'adhérent reprochait justement à la banque de l'avoir mal conseillé et de ne l'avoir ni renseigné ni mis en garde sur la nature de son contrat, ce qui lui avait fait perdre une chance de placer son épargne plus utilement et avec sécurité. Incontestablement, aussi bien l'omission de la banque que le préjudice se distinguent bien des do-cuments et informations de l'article L. 132-5-1 du Code des assurances et de la prorogation du délai de renonciation qui en résulte. Le fait de ne pas apporter les documents et informations exigés par l'article L. 132-5-1 n'absorbe pas l'omission de l'obligation d'information, de renseignement, de mise en garde ou de conseil comme la renonciation au contrat d'assurance-vie ne compense pas le préjudice de la perte de chance de procéder à de meilleurs placements.

La Cour de cassation avait déjà eu l'occasion de statuer en ce sens ( Cass. 2e civ., 8 oct. 2009, n° 08-18.928 : JurisData n° 2009-049784 ) dans une affaire ou une femme avait souscrit une assurance vie qui ne lui apportait pas le rendement espéré et demandait des dommages et intérêts pour manquement de l'assureur à ses obligations d'information et de conseil.

La Cour de cassation reproche au jugement attaqué d'avoir écarté toute action en responsabilité en retenant que la demanderesse aurait dû se servir de son droit à renonciation :

« pour débouter Mme C. de la demande en dommages-intérêts qu'elle avait formée à raison du manquement de l'assureur et de la société Astral à leur obligation précontractuelle d'information définie par les articles L. 132-5-1 et A. 132-4 et A. 132-5 du Code des assurances, l'arrêt retient que, même à admettre que l'assureur et la société Astral n'ont pas remis la notice d'information distincte prévue par ces textes, Mme C. ne tire pas de ce manquement la conséquence légale de renonciation au contrat, prévue par l'article L. 132-5-1 ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il lui était demandé, si les manquements allégués n'étaient pas de nature à engager la responsabilité de l'assureur et de la société Astral, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; »

1° - obligation d'information précontractuelle adaptée à sa situation personnelle

La Cour de cassation a imposé depuis longtemps à l'assureur lors de la souscription d'une assurance vie, l'obligation de fournir à son client une information et un conseil adapté à sa situation personnelle :

Cass. com., 7 avr. 2009, n° 08-10.059, F-D : JurisData n° 2009-047824:

« Vu l'article 1147 du Code civil ;

Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué, que Mme R., a souscrit, par l'intermédiaire de la caisse d'épargne et de prévoyance Rhône-Alpes Lyon (la caisse) et sur les conseils de celle-ci, un contrat d'assurance vie dont les fonds ont été répartis sur deux supports intitulés « nuances dynamiques » et « nuances équilibre » ainsi qu'un plan d'épargne en actions ; qu'ayant constaté une perte de capital et soutenant que la caisse avait manqué à son obligation d'information et de conseil, elle a demandé sa condamnation à lui payer des dommages-intérêts ;

Attendu que pour rejeter cette demande, l'arrêt retient, par motifs adoptés, que Mme R. a reçu une information complète sur la nature des produits proposés, qu'elle n'a pu se méprendre sur le risque de perte et qu'il n'est pas établi que la caisse ait manqué à son obligation de conseil, l'établissement ne pouvant prévoir en 2000 le retournement de tendance du marché financier de 2002 et informer Mme R. d'un risque de perte qu'elle même ignorait ; qu'il retient encore, par motifs propres, que, ne s'agissant pas d'opérations spéculatives définies comme des opérations sur les marchés à terme, mais de commercialisation de produits financiers, la caisse n'était pas tenue d'une obligation de mise en garde mais seulement d'une obligation d'information claire et complète, que l'information reçue par Mme R., tant par les termes mêmes des contrats que dans les conditions générales, répond à ces critères et que Mme R. ne peut soutenir avoir sollicité des placements sécurisés et de court terme et avoir souscrit avec une totale confiance sans aucune analyse des placements qui, à l'évidence, ne l'étaient pas ;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la caisse avait fourni à sa cliente un conseil adapté à sa situation personnelle dont elle avait connaissance , la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; »

Cass, Civ 2, 7 Juillet 2011, N° 10-16.267, 1426 Numéro JurisData : 2011-014609 :

« ...M. X... a souscrit auprès de la société Norwich Union, aux droits de laquelle vient en dernier lieu la société Aviva vie (l'assureur), deux contrats d'assurance sur la vie dans lesquels il a investi, les sommes de 609 796,06 euros et de 762 245,08 euros, et, à la suite de versements complémentaires des 20 et 30 novembre 2002, celles de 45 244,90 euros et de 22 867 euros ; qu'il a choisi l'option "Liberté" lui permettant de répartir lui-même son épargne entre les divers supports financiers proposés et opté pour des supports en actions ; que le 11 mars 2003, il a procédé au réinvestissement de la totalité de son épargne vers un support libellé en euros, le fonds "Victoire Actif Garanti" ; que les 21 juillet et 13 août 2003, il a ensuite procédé au rachat total des deux contrats ; que le 16 octobre 2003, il a exercé le droit de rétractation prévu par l'article L. 132-5-1 du code des assurances et réclamé en vain à l'assureur le remboursement de l'intégralité des sommes investies ; que M. X... a assigné l'assureur devant un tribunal de grande instance pour obtenir le paiement de la somme de 993 571,56 euros correspondant à la moins-value entre les sommes investies et celles ver-sées en exécution des rachats et à l'indemnisation du préjudice résultant de l'échec de l'opération immobilière qu'il avait projetée ;

Attendu que pour rejeter les demandes de M. X... l'arrêt retient que ce dernier précise qu'il ne reproche à l'assureur ni la chute des cours ni les fluctuations des marchés boursiers ni de ne pas lui avoir procuré les effets escomptés, comme le prétend l'assureur, mais de l'avoir conduit, du fait d'un manquement à son obligation d'information, à opter pour un placement inadapté dans la mesure où il n'était pas conforme à ses projets puisqu'il recherchait un placement sécurisé lui permettant, dans un deuxième temps, de contracter un prêt d'un montant de 2 210 510,75 euros ; qu'à supposer admis que l'assureur n'ayant pas, comme la loi l'y obligeait, remis à M. X... toute l'information requise par les textes qu'il invoque, il n'établit pas un lien de causalité directe entre le préjudice financier dont il poursuit la réparation totale et ces manquements ; qu'il y a lieu de relever que les supports de son investissement ne lui ont pas été imposés par l'assureur, mais qu'ayant opté pour l'orientation dénommée "liberté", il a lui-même constitué son portefeuille, majoritairement composé d'actions, ainsi qu'en attestent les annexes "supports financiers" comportant ses indications manuscrites et sa signature ; que le comportement de M. X... lors de l'exécution des contrats fait clairement apparaître qu'il connaissait les risques liés à l'investissement de la totalité de son épargne sur les supports qu'il avait choisis puisqu'il établit, à travers des éléments objectifs, qu'alors qu'en septembre 2002 M. X... a été informé des pertes enregistrées par son investissement à hauteur de 37 900 euros non seulement il n'a pas sollicité un arbitrage de la totalité de la somme investie mais encore il a réinvesti plus de 68 000 euros sur un fonds en euros dont l'évolution n'était garantie qu'à court terme, soit jusqu'en août 2003, attendant le mois de mars 2003 pour arbitrer la totalité de son épargne vers des fonds à capital et à taux garantis ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si l'assureur avait fourni à M. X... une information précontractuelle adaptée à sa situation personnelle dont il avait connaissance, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; »

Cette jurisprudence pose l'obligation pour l'assureur de conseiller un contrat d'assurance vie adapté à la situation financière, familiale du client, mais aussi de son âge...

Ainsi, conseiller un Perp à une personne qui ne paie pas d'impôt peut constituer un manquement à cette obligation d'information.

De même conseiller un support d'unité de compte extrêmement risqué alors que l'assuré cherche à garantir le remboursement d'un prêt ou se constituer un complément de retraite faute d'une retraite de base suffisante peut constituer un manquement de l'assureur à fournir à son client une informa-tion adaptée à sa situation personnelle.

Cette obligation de fournir une information adaptée à la situation personnelle de l'assuré conduit la Cour de cassation à préciser que l'assureur doit informer l'assuré sur « les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents à l'option dynamique choisie » :

* Cour de cassation Chambre commerciale 8 Mars 2011 N° 10-14.456, 211 Numéro JurisData : 2011-003315 :

« Pour infirmer le jugement en ce qu'il a constaté un manquement de la banque à son obligation d'information et de conseil, l'arrêt retient que le client lui reproche en vain de ne pas l'avoir mis en garde, lors de la souscription du contrat, sur le risque de rendement négatif en lui présentant des simulations qui font apparaître un rendement minimum de 4 % et maximum de 10 %, qu'en effet, d'une part, il est rappelé sur le document présentant les simulations de rendement, que cette propo-sition, réalisée sur la base d'hypothèses, ne peut être considérée comme un document contractuel, d'autre part, les caractéristiques du placement et les conditions et aléas de son placement sont par-faitement décrits sur la note d'information remise, mentionnant que les supports constitués sous forme d'OPCVM comportent des aléas en fonction des fluctuations des marchés financiers. En se déterminant ainsi, sans rechercher si la banque n'avait pas manqué à son devoir d'information en s'abstenant de mentionner les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil. »

* Cass. com., 13 avr. 2010, n° 08-21.334, F-D, Épx A. c/ SA Cardif assurances vie : Juris-Data n° 2010-004017 :

« que M. et Mme A. ont souscrit chacun, dans le but de se constituer un complément de retraite, un contrat d'assurance vie dénommé Cardif multi plus auprès de la société Cardif assurances vie (l'assureur) par l'intermédiaire de la société ACCC assurance (le courtier), optant pour une garantie en unités de compte placées en parts d'organismes de placements collectifs en valeur mobilières (OPCVM),... que constatant la baisse de valeur de leurs portefeuilles, et reprochant aux trois pres-tataires d'avoir manqué à leurs obligations de conseil, d'information et de mise en garde en leur proposant des produits inadaptés à leur situation financière et à leurs objectifs, M. et Mme A. les ont assignés aux fins de voir prononcer la résolution des contrats, demandant subsidiairement à être indemnisés de leurs préjudices ;...

Vu l'article 1147 du Code civil ;

Attendu que pour confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté les demandes de M. et Mme A. dirigées contre l'assureur et le courtier, l'arrêt retient que les conditions générales des contrats souscrits par les intéressés, qui leur ont été fournies, exposaient le système de placement proposé, précisant que chaque unité de compte correspondait à une part d'OPCVM, que la valeur de cette unité de compte évoluait en fonction des fluctuations des marchés financiers, qu'il n'y avait pas d'engagement de rendement ou de plus-value et qu'il est notoire que les évolutions des marchés boursiers ne sont pas toujours à la hausse ; qu'il relève encore que lors des versements complémentaires, M. et Mme A. ont pris connaissance des descriptifs des actifs correspondant aux unités de compte choisies, de leurs caractéristiques et de leurs risques ;

Attendu qu'en se déterminant par tels motifs, sans rechercher si la publicité délivrée à M. et Mme A. était cohérente avec l'investissement proposé et mentionnait le cas échéant les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui pouvaient être le corollaire des avantages annoncés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; »

* Cour de Cassation, Civile 1, 2 avril 2009, N° 08-12.114 :

« Lors du versement d'une prime d'un montant de un million de francs au titre d'un contrat collectif d'assurance sur la vie souscrit par une banque, l'adhérente est passée de l'option de "gestion équilibrée " à celle de " gestion dynamique". Si, par la suite l'adhérente a constaté une perte de près de 61 000 euros, elle a été déboutée de sa demande de réparation par la banque du préjudice subi. Il a été notamment retenu que la banque avait délivré un document d'information lors du changement de la formule de gestion, lequel exposait les aléas boursiers de la nouvelle formule, les actifs de l'adhérente, ses objectifs patrimoniaux à court et moyen terme, les besoins en termes de revenus mensuels, les diverses propositions d'investissements avec leurs incidences fiscales et une présentation comparative des performances récentes des différents supports. Il a été ajouté que ce document a été élaboré étroitement avec l'adhérente, laquelle s'est trouvée informée des avantages des rendements et des risques d'exposition aux aléas de la bourse. Or, ce document, clair et précis, n'informait pas sur les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents à l'option dynamique choisie. Ensuite, la banque devait prouver qu'elle avait rempli cette obligation à l'égard de clients non avertis. Aussi, la cour d'appel a dénaturé le document et a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article 4 du Code de procédure civile. »

Un arrêt récent de la Cour de cassation a jugé que l'assureur, en l'espèce une banque, devait informer l'assuré lors de la souscription du contrat « du risque d'une évolution à la baisse de ses investissements et devait l'informer des mesures à prendre face à la chute de son épargne » :

Cass civ 2, 30 Juin 2011, N° 10-20.896, 1305, Numéro JurisData : 2011-013033 :

« Attendu que pour retenir que l'assureur et la banque avaient commis une faute en ne communi-quant pas à M. X... les conditions particulières du contrat lors de sa souscription, l'arrêt retient que ce dernier leur reproche à juste titre l'absence de communication, établie, des conditions particulières lors de la conclusion du contrat ; qu'en effet, celles-ci complètent les conditions générales de manière indispensable à la bonne compréhension de son contrat pour l'assuré, que notamment, et de façon essentielle, les conditions générales définissent les options de gestion proposées tandis que les conditions particulières précisent les trois options choisies ; que la «proposition» signée par M. X... qui, certes, reprend ces options, ne saurait pallier l'absence de communication de ces conditions particulières dans la mesure où, en vertu de l'article L. 112-2 du code des assurances, la proposition d'assurance n'engage ni l'assuré ni l'assureur ; que cette faute a causé un préjudice à M. X... dont il lui est dû réparation ; que toutefois son préjudice pourrait s'analyser en une perte de chance d'ap-préhender pleinement la réalité de son contrat, qu'il convient, avant dire droit sur sa demande de dommages-intérêts, d'inviter les parties à s'expliquer sur ce point ;

Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme il lui était demandé, si, outre le manquement à l'obligation légale d'information retenu, l'assureur et la banque n'avaient pas commis de man-quement à leur obligation de conseil en omettant d'informer M. X... du risque d'une évolution à la baisse de ses investissements et en le laissant dans l'ignorance des mesures qu'il convenait de prendre face à la chute de son épargne, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; »

2° -obligation de mise en garde

La jurisprudence est allée plus loin et a édicté en plus une obligation de mise en garde à la charge des vendeurs d'assurance vie envers les clients.

La vocation du devoir de mise en garde est de permettre au profane de combler son inaptitude à apprécier lui-même les risques de l'opération entreprise. Et, son but ultime est d'attirer l'attention du contractant et de l'avertir sur un risque, un aspect négatif du contrat.

Par conséquent, on ne peut mettre en garde un emprunteur, un assuré ou un investisseur sans lui procurer les moyens de perception effective des risques encourus. L'exécution du devoir de mise en garde suppose alors non seulement l'analyse des risques encourus mais surtout leur traitement, ce qui implique naturellement une vérification de la capacité financière de l'emprunteur ou de la mesure de perception des risques par l'assuré ou l'investisseur mais également une prise en compte de la viabilité du projet financé et de la perception effective des risques financiers par l'assuré ou l'investisseur.

La Cour de cassation impose en conséquence à l'assureur d'informer l'assuré sur « les caractéris-tiques les moins favorables et les risques inhérents à l'option dynamique choisie » ( Cass. com., 8 mars 2011, n° 10-14.456 : JurisData n° 2011-003315 ) :

Cour de cassation Chambre commerciale 8 Mars 2011 N° 10-14.456, 211 Numéro JurisData : 2011-003315 :

Ainsi, on ne peut mettre en garde efficacement un souscripteur d'un contrat d'assurance-vie en lui délivrant des informations sur les seuls aspects positifs du contrat, nul besoin d'être mis en garde contre la suite heureuse du produit contracté.

L'exécution effective du devoir de mis en garde ne peut être sérieusement constatée que si le client profane a été suffisamment alerté ou averti sur les aspects susceptibles de nuire à sa situation patri-moniale. Le banquier ne peut alors se contenter de mentionner les hypothèses des rendements posi-tifs comme c'est le cas en l'espèce où il a simplement présenté des simulations qui font apparaître un rendement minimum de 4 % et maximum de 10 %. C'est en substance l'enseignement de la décision commentée qui reproche à la cour d'appel de n'avoir pas recherché si la banque n'avait pas manqué à son devoir d'information, entendu comme le devoir de mis en garde, « en s'abstenant de mentionner les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le co-rollaire des avantages énoncés ».

Certes, l'arrêt censuré n'a pas moins relevé qu'en l'espèce la banque avait bien mentionné qu'elle ne « s'engage que sur le nombre d'unités de compte mais pas sur leur valeur, celle-ci est sujette à des fluctuations à la hausse ou à la baisse en fonction des évolutions des marchés financiers ». Mais pour autant on ne peut conclure à une exécution effective et efficace du devoir de mise en garde qui n'a de sens et d'intérêt que lorsqu'il place l'investisseur profane en position de mieux mesurer et d'évaluer les aspects négatifs de son opération. Or, il ne peut l'être s'il est seulement averti des hypothèses de rendements positifs et des risques de fluctuations à la baisse.

La Cour de cassation avait déjà eu l'occasion d'informer « sur les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents à l'option dynamique choisie » :

Cour de Cassation, Civile 1, 2 avril 2009, N° 08-12.114 :

Il convient de préciser que le fait que les caractéristiques du placement et les conditions et aléas de son rendement soient parfaitement décrits sur la note d'information remise ne suffit pas pour dispenser le banquier ou l'assureur de son devoir de mise en garde, sauf si l'assuré est un averti des opérations financières.

Néanmoins, l'obligation de mise en garde d'origine jurisprudentielle apparaît restreinte.

-Limites à l'obligation de mise en garde-

La Cour de cassation limite cependant l'obligation de mise en garde uniquement aux « opérations spéculatives présentant un risque particulier » et aux « clients non avertis ».

* 1 ère limite : opérations spéculatives

Le but à peine voilé est naturellement de ne pas ouvrir grandes les écluses aux épargnants qui s'en-gagent trop légèrement dans des opérations peu complexes et ensuite tenter d'éponger les pertes subies mais néanmoins prévisibles en demandant des indemnisations au banquier. Et pour ne pas exposer le banquier au risque de recours massifs des investisseurs, la jurisprudence définit l'opération spéculative de façon étroite.

Les assurances vie en unités de comptes, même investies selon des modes de gestion « dynamique », c'est-à-dire en produits à prédominance actions, très sensibles aux baisses boursières ne sont pas considérées comme des « opérations spéculatives » :

Cour de cassation Chambre commerciale 8 Mars 2011 N° 10-14.456, 211 Numéro JurisData : 2011-003315 :

Un particulier a souscrit le 12 décembre 2000 auprès d'une banque, pour la somme de 304 898 euros et pour une durée minimale de huit années, un contrat collectif d'assurance sur la vie à adhésion facultative; il a choisi un support constitué d'unités de compte investies en parts d'organismes de placements collectifs en valeurs mobilières (OPCVM), après avoir reçu, le 14 novembre 2000, une note d'information visée par la Commission des opérations de bourse, accompagnée d'une simulation personnalisée faisant apparaître un rendement annuel minimum de 4 % et maximum de 10 % ; ayant constaté en février 2007, la perte de valeur du capital investi et reprochant à la banque de ne pas l'avoir mis en garde, lors de la souscription du contrat, sur le risque d'un rendement négatif du placement proposé, le souscripteur a recherché sa responsabilité. « Ayant constaté que les produits proposés étaient constitués par des OPCVM soumis aux fluctuations du marché boursier, faisant ainsi ressortir que, les opérations en cause ne présentant pas un caractère spéculatif, la banque n'était pas tenue envers ( le souscripteur ) d'une obligation de mise en garde », la cour d'appel a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision de rejeter la demande du souscripteur.

- Cass. com., 13 avr. 2010, n° 08-21.334, F-D, Épx A. c/ SA Cardif assurances vie : Ju-risData n° 2010-004017:

« Attendu ... que l'arrêt constate que les produits proposés étaient constitués par des FCP ou SICAV investis en obligations, instruments de taux d'intérêts et actions françaises ou étrangères, pouvant être soumis à un risque de change ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir qu'en l'absence d'opérations spéculatives présentant un risque particulier que les clients ne sont pas en mesure d'apprécier, la banque n'était pas tenue envers M. et Mme A. d'une obligation de mise en garde, la cour d'appel a légale-ment justifié sa décision. »

Cass. com., 7 juill. 2009, n° 08-18.194, F-D, Bel c/ SA Société Générale:

Dans cette affaire, un couple avait souscrit deux contrats d'assurance vie auprès de la banque, sur lesquels des pertes ont été enregistrées; qu'invoquant diverses fautes commises par la banque, les époux l'ont assignée en paiement de dommages et intérêts.

C'est en vain qu'ils font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur demande.

En effet, en premier lieu, ayant relevé que la banque avait rempli ses obligations légales prévues par les articles L. 112-2 et L. 141-4 du Code des assurances en remettant aux époux les docu-ments prévus par ces textes et que ces derniers avaient conscience, avant même la souscription des contrats litigieux, des risques inhérents aux fluctuations boursières de leur placement, la cour d'appel a pu en déduire qu'elle n'avait pas manqué à son obligation d'information à leur égard. En second lieu, ayant relevé que les époux avaient souscrit auprès de la banque deux contrats d'assurance vie, ce dont il résultait qu'en l'absence d'opérations spéculatives présentant un risque particulier que les clients ne sont pas en mesure d'apprécier, la banque n'était pas tenue à l'égard des époux d'une obligation de mise en garde, la cour d'appel a légalement justifié sa décision.

Il résulte de cet arrêt que la souscription auprès d'une banque de deux contrats d'assurance-vie qui ne présentent pas vraiment un risque particulier pour leurs souscripteurs ne peut être consi-dérée comme une véritable opération spéculative justifiant une mise en garde. En l'espèce, les pertes enregistrées dans ces contrats sont en fait des risques connus et surtout susceptibles d'être appréciés par les souscripteurs sans besoin que leur attention en soit particulièrement attirée.

- Cass. com., 5 févr. 2008, n° 06-21.513 : JurisData n° 2008-06-21.513 :

Dans cette affaire, le banquier avait proposé la souscription de parts de Sicav dans le cadre d'une assurance-vie ; la Cour rappelle que le prestataire doit informer son client sur les caractéristiques du produit, mais n'est pas tenu d'une obligation de mise en garde parce que le produit n'est pas spéculatif. Puis elle relève que la cour d'appel avait constaté que la brochure remise au client décrivait la répartition possible en divers supports dont un seul est en toute sécurité, les autres en parts de Sicav soumises aux aléas de la bourse et que le client expérimenté était informé à la fois par les notices d'informations, et par ses propres connaissances étant « au fait » des « risques » boursiers.

Il ressort donc de la jurisprudence que les opérations spéculatives sont limitées à celles qui interviennent sur les marchés à terme (Cass. com., 5 nov. 1995 : Bull. civ. 1995, IV, n° 327) où justement le risque est à son maximum d'expression dans la mesure où les investisseurs interviennent à découvert en différant dans le temps l'exécution ou la con-clusion du contrat dans un but spéculatif.

Ce qui n'est pas évidemment le cas des investissements classiques sur les marchés au comptant. Il en est ainsi des simples parts de fonds communs de placement dont les risques sont nécessairement liés à la variabilité imprévisible des marchés financiers (Cass. com., 19 sept. 2006, n° 05-14.344, F-P+B, (aff. Bénéfic) : JurisData n° 2006-035004 ; Dr. sociétés 2007, comm. 13, note Th. Bonneau ; D. 2006,act. jurispr. p. 2395, obs. X. Delpech ; JCP G 2006, II, 10201, note A. Gourio ; D. 2007, p. 761, obs. H. Synvet).

* 2 ème limite : clients « non avertis »

La qualité de client « averti » est une notion dont la Cour de cassation n'a pas encore définit très clairement les critères d'appréciation qui sont encore quelques peu incertains.

La Chambre commerciale dans un arrêt du 23.06.2009 a reconnu la qualité de client « averti » à une personne qui était « employée de banque chargée de l'accueil commercial de la clientèle, dans une organisation du travail fondée sur la polyvalence, ce qui la mettait en mesure d'appré-cier les enjeux des placements qu'elle avait effectués, dans la mesure où les opérations sur titres et la commercialisation des produits bancaires courants entraient dans ses attributions ».

Cass, Chambre commerciale 23 Juin 2009 N° 08-19.053 Numéro JurisData 2009-048836:

« Attendu, selon l'arrêt attaqué ( Aix-en-Provence, du 6 décembre 2007 ), que Mme X... a, le 25 octobre 2000, ouvert auprès du Crédit mutuel du Nord (la banque) un PEA, dans lequel elle a investi une certaine somme dans des parts d'OPCVM, et a, le même jour, souscrit un contrat d'assu-rance-vie, en versant une autre somme dans un fonds commun de placement à gestion dynamique ; que, soutenant que la banque avait manqué à son obligation de conseil et de prudence pour lui avoir proposé d'affecter l'intégralité de son patrimoine à des placements à risque, inadaptés à la modicité de ses ressources, Mme X... l'a assignée en vue de l'indemniser des pertes subies ;...

Mais attendu, d'une part, que le moyen qui invoque à la fois un manquement de la banque à son obligation de conseil, à son obligation de mise en garde de ses clients et à son obligation d'avertir ces derniers sur les risques liés aux évolutions du marché est complexe ;

Attendu, d'autre part, que l'arrêt retient que Mme X... était employée de banque, chargée de l'ac-cueil commercial de la clientèle, dans une organisation du travail fondée sur la polyvalence, ce qui la mettait en mesure d'apprécier les enjeux des placements qu'elle avait effectués, dans la mesure où les opérations sur titres et la commercialisation des produits bancaires courants entraient dans ses attributions ; qu'en l'état de ces constatations faisant ressortir que Mme X... était une opératrice avertie, dispensant la banque de toute obligation de mise en garde à son égard, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;»

Cet arrêt n'est cependant pas très révélateur des critères du client « averti » retenu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation : en effet, le métier exerçait par l'assuré témoignait à l'évidence de sa connaissance du contrat d'assurance vie auquel elle avait souscrit puisqu'elle vendait elle-même ce type de produits financiers !

Cependant, il semblait que la Cour de cassation s'orientait vers le fait que la qualité d'averti ne peut être établie par déduction ou par présomption tirée notamment des qualités professionnelles de l'assuré.

Ainsi, concernant des produits financier autre que l'assurance sur la vie, la Chambre commerciale a considérait à plusieurs reprises que la connaissance des inconvénients des placements boursiers à terme est impropre à établir la connaissance des risques encourus (Cass. com., 6 oct. 2009, n° 04-12.787 : RD bancaire et fin. 2010, comm. 74, obs, A.-C. Muller. - V. en matière de prêt, Cass. com., 17 nov. 2009, n° 08-70.197. - Comp. Cass. com., 14 déc. 2004, n° 02-13.638, F-P : JurisData : 2004-026197 ; Bull civ 2004, IV, n° 221 ; Dr. sociétés 2005, comm. 95, note Th. Bonneau. - Cass. com., 2 févr. 2010, n° 08-20.150 : JurisData n° 2010-051447. - Cass. com., 9 nov. 2010 : RD ban-caire et fin. 2011, comm. 22, note J. Djoudi) : l'expérience acquise par quelques mois de pertes aguerrit mais ne rend pas celui-ci qui les subit pour autant « averti ».

Mais la même Chambre commerciale rendait fin 2010 un arrêt selon lequel le client qui a fait la dé-monstration à plusieurs reprises d'une connaissance des marchés financiers présente la qualité de client averti et la banque n'est pas tenue à son égard d'un devoir particulier de mise en garde :

Cass. com., 9 nov. 2010, n° 09-69.997, F-D : JurisData n° 2010-020804:

« Attendu, selon l'arrêt attaqué ( Paris, du 9 avril 2009 ), qu'après divers études et entretiens, M. X... et son épouse Mme Y... (M. et Mme X...) ont, le 12 juillet 2000, souscrit par l'intermédiaire de la société Banque de gestion privée Indosuez (la banque) un contrat d'assurance-vie libellé en unités de comptes ; que M. X... a opté, pour lui-même et au nom de son épouse, pour des supports à capital variable, fortement investis en actions et orientés vers un profil de gestion dynamique ; qu'aux mois de septembre 2000 puis de janvier 2001, M. X... s'est inquiété auprès de la banque des pertes qu'il constatait ; que cette dernière a, au mois de juillet 2003, proposé une réorientation du portefeuille que M. X... n'a pas acceptée ; que le 9 mai 2005, M. et Mme X... ont fait assigner la banque et demandé que celle-ci soit condamnée à leur payer des dommages-intérêts en réparation des pertes subies ;...

Mais attendu qu'après avoir relevé que M. X..., qui avait à plusieurs reprises fait la démonstration de sa connaissance des marchés financiers, présentait le caractère d'un client averti, l'arrêt retient que l'orientation de gestion dynamique choisie par lui était clairement et suffisamment décrite dans le projet qui lui avait été adressé et que la formule par laquelle il avait reconnu n'avoir aucune garantie concernant la valeur de l'épargne n'était donc pas une clause de style dénuée de valeur ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations desquelles il résulte que la banque n'était pas tenue à l'égard de M. X... d'un devoir particulier de mise en garde et qu'elle avait satisfait à ses obligations en lui délivrant, lors de la conclusion du contrat litigieux, une information exacte et complète sur les risques encourus, la cour d'appel, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la première branche, a légalement justifié sa décision ; »

La Cour de cassation approuve les juges du fond d'avoir retenu l'équation entre l'expérience du client et sa qualité d'averti. En l'espèce, deux époux avaient souscrit un contrat d'assurance-vie libellé en unités de comptes et opté pour des supports à capital variable, fortement investis en actions et orientés vers un profil de gestion dynamique. Quelques mois après, ils avaient subi des pertes importantes et avaient fait part de leur inquiétude à la banque qui leur avait alors proposé une réorientation du portefeuille. Refusant cette réorientation, ils avaient fait assigner la banque et demandé que celle-ci soit condamnée à leur payer des dommages-intérêts en réparation des pertes subies.

Les juges du fond n'ont pas accédé à leur demande, considérant essentiellement que les circons-tances de l'espèce montrent que l'époux, en particulier, n'est pas un consommateur profane, ni un consommateur moyennement informé, car il dispose déjà de comptes titres et de contrats d'assu-rance vie, pour des montants importants. Sans se prononcer réellement sur le lien entre la pos-session des comptes titres et des contrats d'assurance vie et la qualité d'averti, la Cour de cassa-tion n'a pas moins retenu également que l'époux présentait le caractère d'un client averti après avoir relevé qu'il avait fait la démonstration de sa connaissance des marchés financiers.

Il faut reconnaître que les circonstances de l'espèce démontrent que l'époux qui prétendait ignorer les risques de son opération avait bien mené sa réflexion avant de prendre en toute liberté son option pour des supports à capital variable, fortement investis en actions et orientés vers un profil de gestion dynamique. En effet, il s'était beaucoup interrogé sur le meilleur placement, il avait exposé dans un courrier ses desideratas de manière détaillée, indiqué qu'il était prêt à prendre des risques importants et discuté les frais avant de les négocier à la baisse. Incontestablement ces éléments suffisaient pour reconnaître sa qualité d'averti sans besoin de s'appuyer sur sa pratique ou sa possession de comptes titres et de contrats d'assurance vie.

-Cas de contrats de groupes distribués par une Banque-

Cass. 2e civ., 9 déc. 2010, n° 09-17.113, F-D : JurisData n° 2010-023473 : L'obligation précontractuelle de mise en garde et de conseil est à la charge du seul banquier intermédiaire qui fait souscrire l'adhésion et non à celle de l'assureur qui ne se trouve lié à l'emprunteur qu'à compter de l'adhésion.

B - L'Ordonnance du 30 janvier 2009

Jusqu'en 2009, l'obligation pré contractuelle d'information, de conseil et de mise en garde était une création purement jurisprudentielle.

L'article L 132-27-1 du Code des assurances créé par l'Ordonnance n° 2009-106 du 30 janvier 2009 est venu édicter à la charge de l'assureur ( ou de la banque ) qui commercialise directement des Assurances vie et des contrats de capitalisation une obligation de conseil envers le client qui désire conclure un contrat d'assurance vie :

« I. ― Avant la conclusion d'un contrat d'assurance individuel comportant des valeurs de rachat, d'un contrat de capitalisation, ou avant l'adhésion à un contrat mentionné à l'article L. 132-5-3 ou à l'article L. 441-1, l'entreprise d'assurance ou de capitalisation précise les exigences et les besoins exprimés par le souscripteur ou l'adhérent ainsi que les raisons qui motivent le conseil fourni quant à un contrat déterminé. Ces précisions, qui reposent en particulier sur les éléments d'information communiqués par le souscripteur ou l'adhérent concernant sa situation financière et ses objectifs de souscription, sont adaptées à la complexité du contrat d'assurance ou de capitalisation proposé.

Pour l'application du premier alinéa, l'entreprise d'assurance ou de capitalisation s'enquiert auprès du souscripteur ou de l'adhérent de ses connaissances et de son expérience en matière financière.

Lorsque le souscripteur ou l'adhérent ne donne pas les informations mentionnées aux premier et deuxième alinéas, l'entreprise d'assurance ou de capitalisation le met en garde préalablement à la conclusion du contrat.

Un décret en Conseil d'Etat fixe les modalités d'application du premier alinéa.

II. ― Les dispositions du I ne sont pas applicables à l'entreprise d'assurance lorsque la conclusion du contrat ou l'adhésion à celui-ci est faite sur présentation, proposition ou avec l'aide d'un inter-médiaire mentionné à l'article L. 511-1. »

Ce devoir spécifique de conseil individualisé et formalisé est bien connu des intermédiaires. Ils sont en effet obligés de conseiller le souscripteur quant à l'adéquation du contrat proposé à ses besoins (V. C. assur., art. L. 520-1, II, 2° issu L. n° 2005-1564, 15 déc. 2005).

À partir du 1er juillet 2010, date de l'entrée en vigueur de l'article 132-27-1, une obligation de conseil comparable a été étendue aux entreprises d'assurance, pour peu qu'elles distribuent di-rectement leurs produits.

En pratique, un écrit doit être rédigé pour qu'y soient non seulement consignés les besoins et les exigences du souscripteur, mais aussi pour qu'il puisse justifier des raisons avancées par l'inter-médiaire ou l'assureur lorsqu'il conseille la souscription d'un contrat déterminé.

L'article R132-5-1-1 créé par le Décret n°2010-933 du 24 août 2010 détermine les modalités d'application de cette obligation de conseil :

« I.-Les précisions ainsi que, le cas échéant, la mise en garde prévues à l'article L. 132-27-1 sont communiquées au souscripteur par écrit, avec clarté et exactitude, sur support papier ou tout autre support durable à sa disposition et auquel il a facilement accès.

II.-Lorsque le souscripteur le demande ou lorsqu'une couverture immédiate est nécessaire, les in-formations peuvent être fournies oralement. Dans ce cas, sitôt le contrat conclu, les informations sont communiquées au souscripteur sur support papier ou tout autre support durable à sa disposition et auquel il a facilement accès.

En cas de commercialisation d'un contrat à distance, les informations précontractuelles fournies au souscripteur sont conformes aux dispositions de l'article L. 112-2-1. En outre, lorsque le contrat a été conclu à la demande du souscripteur en utilisant une technique de commercialisation à distance ne permettant pas la transmission des informations sur support papier ou sur un autre support durable, ces informations sont, sitôt le contrat conclu, communiquées au souscripteur sur support papier ou tout autre support durable à sa disposition et auquel il a facilement accès. »

C- Autres sources de l'obligation de conseil : le régime des prestataires de services d'investissement

La Banque ou l'assurance qui commercialise ses contrats d'assurances vie est aussi soumise à d'autres et nouvelles obligations qui trouvent leurs sources dans le régime dit « des prestataire de services d'investissement ».

Catégorie inconnue du droit communautaire, les prestataires de services d'investissement résultent d'une création législative récente. En effet, cette catégorie d'acteurs est apparue avec la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisa-tion des activités financières (Journal Officiel 3 Juillet 1996 ).

L'ordonnance n°2007-544 du 12 avril 2007 relative aux marchés d'instruments financiers et modi-fiant le Code monétaire et financier (partie réglementaire) a introduit les obligations d'information, d'évaluation et de mise en garde issues de la directive « MIF » du 21 avril 2004 à la charge des « prestataires de services d'investissement ».

Selon l'article L. 531-1 du Code monétaire et financier, "les prestataires de services d'investissement sont les entreprises d'investissement et les établissements de crédit ayant reçu un agrément pour four-nir des services d'investissement au sens de l'article L. 321-1".

Les entreprises d'investissement fournissent des services d'investissement à titre principal.

La nature des services concernés est déterminée par l'article L. 321-1 du Code monétaire et financier qui énonce que « Les services d'investissement portent sur les instruments financiers énumérés à l'article L. 211-1 et comprennent les services et activités suivants : ... ». Les services d'investissement portent sur les instruments financiers, eux-mêmes définis à l'article L. 211-1 du Code monétaire et financier. Depuis l'ordonnance n° 2009-15 du 8 janvier 2009 (Journal Officiel 9 Janvier 2009 ), les instruments financiers regroupent les titres financiers et les contrats financiers. Les titres financiers sont les titres de capital, les titres de créance et les parts ou actions de placement collectif. Les contrats financiers concernent les contrats à terme visés par l'article D. 211-1 du Code monétaire et financier.

Les parts ou action de placement collectif ( OPCVM ) pouvant être détenus indirectement à travers diverses enveloppes juridico-fiscales telles que les contrats d'assurance vie, les Banques et Assu-rances qui commercialisent de tels contrats sont soumis aux obligations d'information, d'évaluation et de mise en garde issues de l'ordonnance du 12 avril 2007 et codifié aux articles L 533-11 et suivants du Code monétaire et financier.

L'OBLIGATION DE CONSEIL DE L'ASSUREUR VIE

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