Jacques-Louis COLOMBANI

Le TASS de Belfort a été saisi par un ancien salarié de la société Alstom Power atteint d'une maladie dont le caractère professionnel a été admis par la caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) d'une demande de reconnaissance de la faute inexcusable de son employeur qui objecte l'inopposabilité à son égard de la décision de prise en charge de la caisse laquelle n'a pas associé à la procédure de reconnaissance du caractère professionnel de la maladie l'avocat qu'il avait mandaté pour le représenter.

Par un jugement avant dire droit du 1er avril 2010, le tribunal a fait connaître aux parties et au ministère public afin qu'ils puissent formuler leurs observations son intention de solliciter l'avis de la Cour de cassation sur une question dans les termes reproduits au titre de la première question, respectant ainsi les dispositions de l'article 1031-1 du code de procédure civile.

Seul l'avocat de l'employeur a fait des observations qui seront reprises par la juridictoin.

Le Tribunal pose trois questions à la Cour de Cassation:

Monsieur l'Avocat Général M. LAUTRU reformule les demandes ainsi:

- indiscutablement la question suivante :

"Le principe du contradictoire prévu à l'article R. 441-11 du code de la sécurité sociale est-il respecté par la simple information directe de l'employeur ou bien la caisse doit-elle obligatoirement prendre attache avec l'avocat mandaté par celui-ci lorsqu'il s'est manifesté à elle ?"

- éventuellement une deuxième question ainsi rédigée :

"Une caisse primaire pourtant avertie de la représentation par un avocat d'une partie dans la procédure de reconnaissance du caractère professionnel de la maladie ou d'un accident du travail qui ne lui fait parvenir ni la lettre de clôture, ni les pièces du dossier malgré ses demandes répétées, contrevient-elle aux dispositions de l'article 6 de la loi du 31 décembre 1971, de l'article 4 de la loi du 17 juillet 1978 et conjugués des articles R. 441-11 et R. 441-13 du code de la sécurité sociale ?"

- de façon très discutable une troisième question libellée ainsi :

"La limitation à une communication sur place des pièces du dossier imposée par la caisse primaire à l'avocat ne constitue-t-elle pas une restriction à l'application de la directive communautaire 77/249 du 22 mars 1997 permettant à un justiciable français de se faire représenter à l'étranger ?"

Voici un résumé de la position du parquet:

"A la question de savoir si cette possibilité d'assistance et de représentation par avocat s'applique aux organismes de sécurité sociale, il faut dépasser une approche prima facie purement organique qui conduirait à une réponse négative dès lors que la notion d'organisme de droit privé est antinomique de celle d'administration publique pour adopter une conception à la fois organique et fonctionnelle et relever que la qualité de gestionnaires d'un service public des caisses de sécurité sociale doit les faire regarder comme entrant dans le champ de l'article 6 de la loi de 1971.

A cet égard, il sera observé que l'article 6.2 de la décision à caractère normatif n° 2005-003 portant adoption du règlement intérieur national de la profession d'avocat énonce que l'avocat "assiste et représente ses clients en justice, et à l'égard de toute administration ou personne chargée d'une délégation de service public".

Pour autant cette disposition est-elle applicable à une procédure au caractère administratif déjà souligné ?

Une première observation porte sur le fait que les dispositions du code de la sécurité sociale la réglementant n'excluent ni assistance ni représentation.

Seule la représentation est en cause, elle résulte d'un mandat par lequel l'avocat se substitue à son client et l'engage dès lors qu'il accomplit des actes au nom de celui-ci.

Ce mandat de représentation est distinct du mandat ad agendum, c'est-à-dire d'un pouvoir écrit et spécial d'agir en justice donné à un tiers habilité à engager une action au nom d'autrui.

Il ne s'agit pas davantage du mandat ad litem, mandat de représentation d'une partie à l'instance grâce auquel le mandataire accomplit les actes de procédure pour le compte du mandant, un justiciable partie à un procès. Le représentant ad litem devant être une personne habilitée par la loi, généralement un avocat en première instance (art. 4-1 de la loi de 1971).

Le mandat ad litem qui n'existe et ne peut produire d'effets que s'agissant d'actes s'inscrivant dans une instance peut-il être étendu ? On peut l'admettre pour des actes effectués dans le cadre d'une instance à naître.

Mais la procédure de reconnaissance quand bien même elle déboucherait sur une action en justice ne peut être regardée comme une instance à naître. Comme son intitulé l'indique le pré-contentieux n'est pas seulement en amont du contentieux, il est hors contentieux. Il ne saurait être envisagé de mandat ad litem pré-contentieux.

Une personne peut confier à un avocat le mandat d'accomplir en son nom des actes de nature non juridictionnelle, il s'agit alors pour l'avocat d'activités juridiques, même si l'on pense à la rédaction d'actes juridiques, la représentation peut s'inscrire dans cette activité et être matérialisée par un mandat écrit et spécial.

De notre point de vue, les dispositions de l'article 6 de la loi de 1971 ne nécessitent pas de dispositions expresses de nature à permettre la représentation d'une partie par avocat dans la procédure non juridictionnelle de reconnaissance du caractère professionnel des AT/MP, il suffit, ainsi que précédemment mentionné, que les articles R. 441-11 et suivants du code de la sécurité sociale n'excluent pas la représentation.

Le caractère obligatoire de la prise d'attache avec l'avocat mandaté à fin de représentation est bien plus discutable. La situation n'est en rien comparable avec le mandat ad litem dans le cadre d'un procédure contentieuse avec représentation obligatoire par avocat, par exemple devant le tribunal de grande instance.

Dès lors que la représentation d'une partie par avocat est admise dans cette procédure pré-contentieuse, elle se trouve nécessairement limitée par les dispositions régissant le mandat, par conséquent rien au delà du mandat sauf à être couvert par un nouveau mandat. Et surtout et le rapport le met bien en évidence, le mandataire est doté de tous les droits de son client mais seulement de ceux-ci.

C'est l'application de l'adage nemo plus juris. Le rapporteur opérant la distinction entre la lettre de clôture et le dossier en déduit que, si comme l'employeur le représentant désigné par celui-ci peut se faire adresser la première pièce, il ne saurait exiger la transmission du dossier en invoquant une obligation de communication dont la caisse n'est pas débitrice à l'égard de l'employeur son client.

En définitive, nous proposons :

- de déclarer irrecevable la troisième question posée par le jugement du 6 mai 2010 du tribunal des affaires de sécurité sociale,

- de répondre aux interrogations recevables que, si les dispositions de l'article 6 de la loi du 31 décembre 1971, contrairement à celles de l'article 4 de la loi du 17 juillet 1978, s'appliquent à la procédure en reconnaissance de la maladie professionnelle ou de l'accident du travail, la caisse primaire d'assurance maladie n'est pas tenue de s'adresser à l'avocat qui l'a informée de ce qu'il représentait une partie et spécifiquement l'employeur dans cette procédure. "

En gros: si la Cour suivait cette position, les juridictions ne devraient plus assurer le respect du contradictoire vis à vis de la défense au cours des procédures sans avocat obligatoire?!

L'esprit de la déjudiciarisation a de quoi effrayer, si l'on pense que l'avocat contitue toujours une garantie du respect des droits du justiciable.

A suivre... d'autant que la jurisprudence de la 2eme civile avait donné au mandat de l'avocat un spectre très large et protecteur...

Nouvelle pénologie actuaire?

Non, pas exactement, l'étude de Véronique LE GOAZIOU, sociologue, est chercheuse associée au CNRS (CESDIP). Laurent MUCCHIELLI, sociologue, est directeur de recherche au CNRS (CESDIP).

Montre en chiffres que l'augmentation des viols jugés en Cour d'Assises correspond à une judiciarisation des moeurs dans notre pays depuis quelques années et regroupe un large spectre de pénétrations.

Bien entendu, le nord arrive en tête...

"Dans les milieux gendarmiques, policiers et judiciaires, les départements du Nord et de l'Est de la France ont la réputation d'être

les plus chargées en affaires de viols (surtout intrafamiliaux). C'est ce que confirme à peu près une répartition par départements

des viols constatés par la police et la gendarmerie ces dernières années"...

Imparable...!

En fait, arriver avec des statistique pareilles devant un jury cela revient à dispenser le parquet de démontrer la culpabilité des accusés!

Sauf que, A. Garapon l'a démontré, si l'on sort de la statistique qui s'autovérifie pour faire du droit et coller aux cas... cela donne Outreau!

Quelle responsabilité pour les magistrats et jurés!

Dommage qu'EOLAS ne signe pas ses billets si bien que l'on ne sait pas réellement qui il est, on peut comprendre en ces temps troublés que l'anonymat relatif soit un mode de communication, ceci posé on trouve sur son blog des informations qui rejoignent après coup celles dont nous traitons sur la blogosphère des avocats.

Le commentaire de Me BAUER qui date du mois de juin, était une mise en garde!

Attention, "le lobby des avocats" gangrène l'Etat Policier... Brrr!

Même si nous n'avons pas la certitude, c'est agaçant, qu'EOLAS n'est pas Mata Hari, force est de lui reconnaître une certaine audience, et donc la capacité de se faire le relais d'idées aussi fortes qu'elles ne l'engagent pas comme celle selon laquelle "toutes les erreurs judiciaires ou presque naissent en garde à vue".

Tout cela n'est pas pour favoriser le travail et la place de chacun.

Les policiers font leur travail, nous n'entendons parler que des dérapages qui parviennent à filtrer.

Ce n'est pas le quotidien et loin de là...

Il faut cesser de monter les acteurs de la justice les uns contre les autres.

Actuellement la procédure pénale française est en train de se transformer sous l'influence de l'Europe.

La tentation de l'exécutif est forcément de faire plaisir aux plus déterminés.

Mais, stop!

Il est possible de travailler ensemble, chacun à sa place sans se lancer à la tête des histoires de ripoux qui ne font rien avancer et dénaturent toute l'institution.

Comment incarner (sans provoquer un haussement d'épaules) l'ordre et le respect des valeurs républicaines lorsque soi même on crache sur la défense et on menace de bloquer l'institution judiciaire comme un vulgaire terminal pétrolier avec en fond de revendication sa parité avec les gendarmes qui ont le "super privilège" de dormir en casernement...?

Rien de nouveau donc dans la position de ces représentants d'une institution policière qui peut laisser perplexe.

Suite aux décisions de la Cour de Cassation, SYNERGIE OFFICIER "aurait" recommencé, vive réaction du syndicat dont je vous livre un extrait sans les commentaires d'EOLAS en italique sur son blog: "SYNERGIE­ OFFICIERS en appelle à tous les policiers exerçant leur mission en investigation pour qu' ils fassent une application stricte des textes, ce qui aboutira rapidement à saturer l'appareil judiciaire. En effet, les policiers ne doivent plus tenter de ” jouer” avec les failles de textes absurdes

pour que la Justice de notre pays fonctionne malgré tout, sans le soutien de la classe politique et

encore moins celui des magistrats qui viennent de les lâcher en rase campagne."

Le Barreau de Paris réagit à l'insulte faite à notre robe: "Synergie Officiers n'en est pas à sa première incartade. Injurier le barreau lui tient lieu de raisonnement. Son discours véhicule une curieuse haine pour la modernité de la justice, une allergie pour l'équilibre procédural qui partout impose la présence d'un avocat aux côtés du suspect."

L'habeas corpus n'est pas concept nouveau.

Il est vrai, que si les policiers qui sont unis et syndiqués appliquent le mot d'ordre de "bloquer l'appareil judiciaire" par une "application stricte" des textes, les prochaines gardes à vues risquent d'être mornes...

Pourtant, il faudra bien que les textes, par défaut, donnent les mêmes prérogatives à l'ensemble des avocats...

50 000 avocats, 400 000 enquêteurs...

Nous ne faisons pas le poids!

Si notre mission est simplement réduite à contrôler sous la direction de l'enquêteur et à sa discrétion que les PV sont correctement tapés... Nous allons en passer des heures, à ne pas faire notre métier!

Certains syndicats autres que synergie ne cachent pas leur inquiétude de voir le loup dans la bergerie.

Si effectivement, la procédure pénale change et que l'avocat français devient, à l'instar de ses confrères anglo-saxons, le pendant du ministère public avec un droit de regard sur les investigations, cela change...

Pour l'instant que l'on se rassure, les personnes pourront selon le texte choisir d'être entendues hors garde à vue...

L'esprit du projet permet, dès le début de ne retenir en garde à vue que les personnes sur lesquelles pèsent des charges telles qu'elles relèvent d'une qualification criminelle ou délictuelle, les autres l'appréciation est soumise à l'appréciation du directeur d'enquête.

Pour preuve "le procureur de la République, sur demande de l'officier de police judiciaire et pour les nécessités de l'enquête - préservation des preuves ou protection des personnes - pourra différer la présence de l'avocat pour une durée maximale

de 12 heures".

Au conseil constitutionnel de juger si tout cela tire bien les leçon des dérapages récents d'une justice qui peut fonctionner en circuit fermé.

Allons travaillons ensemble, il est plus simple de bâtir des murs que de lancer des ponts...

Le ton ressemble à "dédé ça va couper"... c'est moins sexy que le rap des notaires... mais je trouve que les "mecs en robe" font preuve pour une fois de pédagogie.

Cliquez sur le lien pour voir la vidéo de présentation du service RPVA qui se met en place.

Sur son blog, Michèle BAUER du Barreau de Bordeaux se mobilise et publie la contre circulaire du syndicat de la magistrature qui permettra aux confrères concernés d'adapter leurs "conclusions types" à la dernière jurisprudence de la Cour de Cassation et de la CEDH.

En effet, la chancellerie avait trouvé une parade en adressant en juillet et octobre 2010 des instructions aux magistrats qui indiquaient comment contourner la jurisprudence de la CEDH jusqu'en juillet 2011...

Le syndicat de la magistrature fournit une contre réponse claire...

Dont nous nous servirons pour actualiser les jeux de conclusions qui sont déjà dépassés...

Merci donc aux veilleurs!

Pour comprendre ce qui va nous arriver sans le buz des ministres et des remous nationaux: le plan d'action de la commission européenne qui indique avec une feuille de route les réformes qui seront imposées aux Etats si cela continue.

A lire!

Cour de cassation chambre civile 2

Audience publique du jeudi 10 septembre 2009

N° de pourvoi: 08-18800

Non publié au bulletin Cassation

SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin, SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat(s)

M. X..., majeur protégé selon le régime de la curatelle renforcée, a donné mandat à M. G..., avocat, d'assurer la défense de ses intérêts dans la procédure d'ouverture d'une tutelle à son encontre et a signé une convention d'honoraires.

Après ouverture de la tutelle, Mme Y..., tutrice, refuse de payer les honoraires demandés par le confrère qui s'opossait probablement à la mesure, l'avocat a saisi le bâtonnier de son ordre en taxation de ses honoraires.

Pour débouter M. G... de sa demande, l'ordonnance retient qu'en l'absence de mandat régulier, il n'y a pas lieu à fixation d'honoraires.

La Cour retient la conception traditionnelle du mandat ad litem pour que le confrère soit payé de ses diligences.

Une jurisprudence qui prend en compte le fait que dans de nombreux cas les avocats travaillent et que leur rémunération, si elle correspond à une prestation, bonne ou mauvaise décision a la clé, doit être effective.

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

M. X..., majeur protégé selon le régime de la curatelle renforcée, a donné mandat à M. G..., avocat, d'assurer la défense de ses intérêts dans la procédure d'ouverture d'une tutelle à son encontre et a signé une convention d'honoraires ; qu'après ouverture de la tutelle, Mme Y..., tutrice, ayant refusé de lui régler les honoraires demandés, l'avocat a saisi le bâtonnier de son ordre en taxation de ses honoraires.

Pour débouter M. G... de sa demande, l'ordonnance retient qu'en l'absence de mandat régulier, il n'y a pas lieu à fixation d'honoraires.

Pourtant, le mandat de l'avocat est un mandat ad litem...

C'est la solution que la Cour consacre de nouveau.

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Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu l'article 174 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 ;

Attendu qu'il résulte de ce texte que la procédure de contestations en matière d'honoraires et débours d'avocats concerne les seules contestations relatives au montant et au recouvrement de leurs honoraires ;

Attendu, selon l'ordonnance attaquée rendue par le premier président d'une cour d'appel, que M. X..., majeur protégé selon le régime de la curatelle renforcée, a donné mandat à M. G..., avocat, d'assurer la défense de ses intérêts dans la procédure d'ouverture d'une tutelle à son encontre et a signé une convention d'honoraires ; qu'après ouverture de la tutelle, Mme Y..., tutrice, ayant refusé de lui régler les honoraires demandés, l'avocat a saisi le bâtonnier de son ordre en taxation de ses honoraires ;

Attendu que, pour débouter M. G... de sa demande, l'ordonnance retient qu'en l'absence de mandat régulier, il n'y a pas lieu à fixation d'honoraires ;

Qu'en s'abstenant par de tels motifs de statuer sur la demande de M. G... le premier président, qui a excédé ses pouvoirs, a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 4 juin 2008, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ladite ordonnance et, pour être fait droit, les renvoie devant le premier président de la cour d'appel de Nîmes ;

Condamne Mme Y..., ès qualités, aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes respectives de M. G... et de Mme Y..., ès qualités ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix septembre deux mille neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour M. G....

La Faculté Libre de Droit de Lille, "la Catho" demande à ses étudiants, d'effectuer des stages en entreprse.

Une démarche qui devrait être généralisée.

Long débat!

Voici un regard neuf en forme de rapport signé Ophélie DECOOL sur les réformes de la justice.

Le décret du 15 décembre 2008 sur la réforme de l'aide judiciaire a des conséquences immédiates pour les justiciables et les praticiens.

Pour le justiciable

Le décret fait obligation au justiciable de porter à la connaissance des bureaux d'AJ les assurances auxquelles il a souscrit la justification de l'assurance de protection juridique devra être fournie par le demandeur à l'AJ, à laquelle il devra joindre la décision de prise en charge ou non de l'assureur (art. 34 nouveau du D. 91-1266).

Le texte n'est pas encore applicable acr selon le CNB, un modèle de cette décision sera fixé par arrêté du garde des sceaux.

Un Vade Mecum des nouvelles dispositions existe.

Je vous conseille d'en prendre connaissance.

Par ailleurs, les nouveaux plafonds de prise en charge sont publiés, à lire également.

Je n'ai pas entendu parler de baisse de TVA ni de révision par un praticien habitué aux missions à l'AJ des rémunérations par types d'actes...

Ci dessous un extrait du rapport: Professions réglementées, propositions d'évolution publié par l'UMP le 13 janvier.

Pour les avocats, il est question d'un numerus clausus.

La formule est loin de manquer de sens et justifierait les difficultés d'accès à la profession.

S'agissant de la fusion avec les conseils en brevets, il est question de rapprocher les professions.

L'équivalence des formations, objet de nos précédents débats est au coeur de la réflexion.

Il faut d'ailleurs signaler que l'organisation des juridiction allemandes qui comportent des magistrats techniciens et non généralistes semble assez unique en Europe.

La question de l'interprofessionalité reviendrait?

P Breese a son avis sur le "chant du cygne" des CPI.

L. Teyssèdre est plus circonspect par rapport à la proposition de loi qui ne comporte pas les précisions attendues sur les modalités du rapprochement.

A suivre...

"...c) Les conseils en propriété industrielle (CPI)

Les CPI sont 680 en France, répartis dans 173 cabinets (SCP, SEL, SA, SARL ou SAS) qui emploient

environ 3000 personnes (CPI compris). Leur chiffre d'affaires est estimé à 500 M€.

Cette profession, libérale et indépendante, issue de l'unification des métiers d'ingénieurs et de juristes,

est réglementée depuis 1992 par le code de la propriété intellectuelle. Cette réglementation prévoit

notamment des obligations de qualifications et de compétences, instaure un code de déontologie, une

obligation d'assurance en responsabilité professionnelle. Elle fixe aussi les règles de détention de

capital (50,1% au moins du capital des cabinets doit être détenue par des CPI et les gérants doivent

être des CPI). Les CPI ne possèdent pas le monopole sur leur marché : leurs clients ont la possibilité,

pour déposer un brevet, de faire appel à leurs services internes ou à des avocats.

Par le vote d'une résolution le 15 octobre 2008, l'Assemblée générale de la Chambre nationale des

Conseils en propriété industrielle a accepté la fusion de la profession avec les avocats (l'Assemblée

générale du CNB avait donné son accord à une telle fusion le 12 septembre 2008). Ce rapprochement

des deux professions devra faire l'objet d'un projet de loi.

Cette fusion devrait notamment permettre de corriger certaines faiblesses constatées par rapport aux

concurrents européens, en particulier les Allemands qui possèdent l'Office européen des brevets sur

leur territoire et où les CPI sont aussi avocats et peuvent donc plaider certains litiges et les Britanniques

(avantage linguistique).

Cette fusion va cependant poser quelques questions notamment en ce qui concerne l'ouverture aux

capitaux extérieurs qui est plus limitée pour les cabinets d'avocats que pour les CPI.

Position

- Le groupe UMP est favorable à ce rapprochement de deux professions, à condition que les

niveaux de qualifications soient identiques entre les CPI et les avocats."

Dans le rapport sur la refonde de la spécialisation remis au CNB au mois d'avril, plusieurs constats étaient faits, je cite:

"...La création des certificats de spécialité avait pour objectifs :

•de permettre une information claire et précise du public,

•et d'apporter une plus-value à l'avocat dans sa carrière.

Or, il faut malheureusement faire un constat : la réglementation actuelle n'a pas atteint ses objectifs, tant vis-à-vis du public que pour les avocats eux-mêmes..."

La question, fort débatue des ultimatums posés par la compagnie des conseils en brevets au CNB avait soulevé une discussion enrichissante sur la compatibilité de la profession d'avocat avec une hyperspécialisation.

Désormais, et c'est heureux, nos têtes pensantes partent d'une approche concrète de ce qu'est un avocat en principe:

"...Toutefois, il ne faudrait pas tomber dans l'excès inverse : une trop grande spécialisation ne doit pas éloigner l'avocat des fondements du droit.

L'avocat est généraliste avant d'être spécialiste..."

Il faut dire que la formation d'avocat est longue et spécifique.

Enn effet, pour ceux qui jouent le jeu, l'arrivée à l'école d'avocat correspond à une réelle déspécialisation.

Comme le CAPA.

Par ailleurs, dénier la capacité à traiter du droit des affaires ou de donner des conseils dans des matières "techniques" à tel ou tel de nos confrères sous prétexte qu'il plaide devant la cour d'assises relève de l'absurdité.

Il me semble effectivement que tout ce qui peut valoriser le cursus universitaire et la pratique postérieure dans la prise en compte de la spécialité si elle est nécessaire est intéressant.

Eric Orsena le disait à la Faculté de Sceaux: "le généraliste est un explorateur... nous manquons d'explorateurs", il disait "les dinosaures sont morts d'avoir été trop spécialisés"...

"Déspécialisez - vous pour survivre..."

Les leçons de la crise devraient donner encore à méditer...

J'ai relevé, là, les trois commentaires suivants qui me semblent assez sensés:

"connecter les avocats aux tribunaux en ces temps électroniques est en effet une nécessité. Ce n'est guère

discutable ni discuté. Ce que beaucoup d'avocats contestent -- et avec justesse me semble t'il --, c'est qu'ils sont mis à contribution pour financer le service public de la Justice [2] alors que c'est la tâche de l'Etat et surtout que le RPVA fonctionne très mal pour l'instant alors qu'il représente un coût et n'a pas d'alternative)

le RPVA est de facto incompatible avec la complexité et la sécurité des réseaux informatiques des grands cabinets d'avocats. Des tests l'ont montré

du côté des juridictions administratives, certes plus riches et moins débordées, l'application e-Sagace marche beaucoup mieux, depuis plus longtemps, sans installation de boîtier, et elle est gratuite. Et elle fonctionne sans problème dans les grands cabinets ..."

La question de la sécurité est cruciale, mais bien plus, celle de la confidentialité des données nominatives qui risquent d'être très facillement compilables...

Revue trimestrielle de la Chambre Régionale des huissiers de Justice du Nord Pas de Calais.

J'adore les n°1.

Je ne suis pas collectionneur, mais j'en posède un certain nombre.

Aussi, je suis content d'avoir été rendu destinataire du N° 1 de la Chambre qui contient le "Billet d'humeur de Me R@leur"

Je cite: "... Certes, le futur efrraye. Et ce ne sont certainement pas les réformes engagées qui devraient nous rassurer. D'ailleurs ce sont bien elles qui sont à l'origine de cette inquiètude. Il y a d'abord l'extension du ressort aux limites du Tribunal de grande instance, puis la réforme de la carte judiciaire dont on ignore comment elle sera faite, faute d'enveloppe, et les modifications des règles comptables. Cela fait beaucoup d'un seul coup!..."

Et plus loin " notre métier n'est pas un métier comme les autres. N'en déplaise à Monsieur Attali qui dans son rapport envisage la mise en concurrence totale en supprimant le numerus clausus. Parceque dans ce cas, la pression sur le justiciable serait tellement forte qu'elle conduirait à une désorganisation de la société civile; le débiteur devenant un proie..."

Bienvenue au club Me R@leur!

C'est vrai que lorsque les justiciables seront conseillés par des fonctionaires du 3939, jugés par des concilliateurs, saisis par des gros bras... il sera temps de crier à l'échec de la déjudiciairisation!

En attendant, la grande profession du droit est en marche!

Au lieu de permettre l'interprofessionalité, il est question de ruiner les années d'efforts à l'université et à l'entrée des écoles pour des praticiens libéraux et de mettre des PME spécifiquement règlementée en concurrence déloyale avec le service public qui fait croire que pour zéro euro, zéro cent le justiciable se conbtentera de la déjudiciarisation!

Les personnes de cette génération "il est interdit d'interdire" sont les pires censeurs que nous pouvons imaginer.

Non contents d'avoir dépensé les économies de leurs pères, ils font supporter aujourd'hui leurs erreurs de gestion sur les professions libérales et les classes moyennes.

Le justiciable, pour sa part devra soit faire la révolution, comme eux finalement, soit supporter la privatisation des moyens de contrainte de l'Etat...

La plateforme du service public "vos droits vos démarches" est remarquablement faite.

"Bienvenue dans l'espace particuliers", dans tous les domaines vous pouvez accéder à un CONSEIL gratuit en composant le 3939.

La liste est longue sans être limitative:

• Achat, argent

• Armée

• Assurance

• Consommation

• Elections

• Emploi, travail

• Enseignement

• Environnement

• Etrangers en France

• Europe

• Famille

• Formation

• Impôt, taxe et douane

• Justice

• Logement

• Papiers

• Personnes handicapées

• Relations avec l'administration

• Retraite

• Santé

• Transports

• Vacances, loisirs

• Vie associative

Mieux, le site vous incite à "poser votre question" par couriel!

Perplexe je suis lorsque, suivant le lien des "adresses utiles" pour aider le justiciable en besoin de conseil juridique et de défense, je ne trouve pas de lien avec sinon la "blogosphère" au moins vers la liste de tous les avocats de France sur le site du CNB.

A quoi bon appartenir à une profession réglementée?

Il faudrait peut être supprimer la formation et surtout le concours, le stage etc pour devenir avocat et magistrat?

Non, je suis amer... Il doit s'agir d'un oubli que nos grands communicants, fort attachés à la défense de nos causes se chargeront de réparer.

Bientôt, il sera dit que l'avocat fait partie, comme se plaisait à le dire mon Maître de stage d'un "dispositif ordonné de justice".

Les services publics qui ont fait cette belle règlementation de nos métiers ne se tireront pas une balle dans le pied en dévalorisant les efforts de tant de candidats hypersélectionnés.

J'y crois!

Cour de Cassation Chambre mixte 10 octobre 2008

Il y a toujours une autorité sur l'autorité, tel est l'esprit d'une démocratie judiciaire!

Deux avocats ont fait l'objet de poursuites disciplinaires à la suite de la retranscription d'écoutes téléphoniques par lesquels les partenaires de justice se seraient confiés à un client à propos d'une affaire à laquelle il n'étaient pas partie.

Les avocats ont eu a subier une interdiction temporaire d'exercice professionnel.

Interjettant appel de la décision, ils ont contesté la régularité des écoutes téléphoniques et se sont battus pour faire triompher la loyauté de la preuve et faire préciser la portée de l'immunité de l'avocat dans ses rapports avec les clients et la portée de leur sercret professionnel.

La chambre de l'instruction, comme au temps de la question avait fait peser une présomption de culpabilité sur les auxilliaires de justice.

La chambre mixte a finalement rendu une décision qui mérite une lectrure attentive tant elle remet les choses à leur place.

Cour de cassation

chambre mixte

Audience publique du vendredi 10 octobre 2008

N° de pourvoi: 04-16174

Publié au bulletin Cassation

M. Lamanda (premier président), président

Me Spinosi, avocat(s)

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, siégeant en CHAMBRE MIXTE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le premier moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche :

Vu le principe de l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil ;

Attendu que seules les décisions définitives des juridictions pénales statuant au fond sur l'action publique ont au civil autorité à l'égard de tous ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Y..., et M. X..., avocats, ont été poursuivis disciplinairement pour violation du secret professionnel, sur le fondement de procès-verbaux de transcription de correspondances téléphoniques au cours desquelles la première, collaboratrice du second, révélait à un client de ce dernier, dont la ligne téléphonique était mise sous écoutes sur commission rogatoire d'un juge d'instruction, les entretiens qu'elle venait d'avoir avec deux personnes placées en garde à vue ; que le conseil de l'ordre a infligé une interdiction temporaire d'exercice d'un an avec sursis à la première et deux ans dont vingt-et-un mois avec sursis au second, qui a donné instruction de téléphoner ;

Attendu que, pour les déclarer irrecevables à contester la régularité des moyens de preuve fondant la poursuite disciplinaire et confirmer la décision du conseil de l'ordre, l'arrêt retient que la décision de la chambre de l'instruction, qui a dit n'y avoir lieu à annulation des transcriptions en cause, est revêtue de l'autorité de la chose jugée ;

Qu'en statuant ainsi, alors que les décisions des juridictions d'instruction, qui tranchent un incident de procédure, ne prononcent pas sur l'action publique, la cour d'appel a violé le principe susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 mai 2004, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, siégeant en chambre mixte, et prononcé par le premier président en son audience publique du dix octobre deux mille huit.

MOYENS ANNEXES à l'arrêt n° 263 P+B+R+I (chambre mixte)

Moyens produits par Me Spinosi, avocat aux Conseils pour M. X... et Mme Y....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours formé par deux avocats, M. X... et Mlle Y..., contre la décision du conseil de l'ordre, ayant prononcé à l'encontre du premier une peine d'interdiction temporaire d'exercer la profession pendant une durée de deux ans assortie du sursis pendant vingt-et-un mois et à l'encontre de la seconde la peine d'interdiction temporaire d'exercer la profession pendant une durée d'un an assortie du sursis, en écartant le moyen tiré de l'extinction des poursuites ;

Aux motifs que "le procureur général n'a pas agi directement et s'est borné à dénoncer des faits au bâtonnier, de sorte que la décision déférée n'a pas été rendue sur une demande de poursuites émanant du procureur général mais en application des dispositions des articles 189 du décret, le conseil de l'ordre ayant été saisi d'une part à l'égard de Mlle Tania Y..., par le bâtonnier après qu'une enquête eût été effectuée sur le comportement de cette dernière et à l'égard de M. Jean-Pierre X..., d'autre part, à la demande même de celui-ci alors que le conseil n'était pas dessaisi, peu important qu'une décision de classement soit préalablement intervenue à son égard" ;

Alors qu'en retenant que le procureur général n'avait pas agi directement et s'était borné à dénoncer les faits au bâtonnier, la cour d'appel a dénaturé la lettre du procureur général du 27 février 2003 ensemble la décision du 21 mars 2003 d'ouverture de la procédure disciplinaire aux termes de laquelle "sur saisine de M. le procureur général de la cour d'appel de Paris en date du 27 février 2003 (...) le bâtonnier de l'ordre, autorité de poursuite, a pris la décision ce jour après avis conforme du coordinateur de (...) ouvrir une procédure disciplinaire à l'encontre de Me Y... et d'ordonner qu'il soit procédé à une instruction disciplinaire de l'affaire et en conséquence de transmettre le dossier au secrétaire de la formation d'instruction aux fins de désignation d'un rapporteur pour violation du secret professionnel" ;

Alors que ce faisant la cour d'appel a encore dénaturé la décision du conseil de l'ordre qui lui était déférée qui précisait expressément que "Mlle Tania Y... et M. Jean-Pierre X... ont été cités selon exploits en date du 19 novembre 2003 en vue de l'audience disciplinaire du 2 décembre 2003 à 18 heures 30 à raison des faits dénoncés par le parquet général aux termes de sa lettre de saisine en date du 27 février 2003, relative au "comportement de Me X... et de sa collaboratrice, Me Tania Y..., dans l'affaire dite "Buffalo Grill" et, partant, méconnu les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du Nouveau code de procédure civile ;

Alors qu'en tout état de cause aux termes des dispositions de l'article 22 de la loi du 31 décembre 1971, dans sa rédaction applicable à la cause et de l'article 190 du décret du 27 novembre 1991, le conseil de l'ordre ne peut agir que d'office, ou à la demande du procureur général, ou à l'initiative du bâtonnier ; qu'en jugeant que le conseil de l'ordre avait été saisi à l'égard de M. X... à sa demande, pour rejeter le moyen pris du caractère définitif de la décision de classement, la cour d'appel a violé ces deux textes par fausse interprétation ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours formé par deux avocats, M. X... et Mlle Y..., contre la décision du conseil de l'ordre, ayant prononcé à l'encontre du premier une peine d'interdiction temporaire d'exercer la profession pendant une durée de deux ans assortie du sursis pendant vingt-et-un mois et à l'encontre de la seconde la peine d'interdiction temporaire d'exercer la profession pendant une durée d'un an assortie du sursis, en écartant le moyen fondé sur l'illégalité du procédé de preuve utilisé ;

Aux motifs que "sont en cause le message laissé le 16 décembre 2002 à 12 heures 47 par M. Jean-Pierre X... sur la messagerie vocale de Christian H... et la conversation téléphonique du 17 décembre 2002 à 10 heures 15 entre M. Jean-Pierre X... et Christian H... et celle du même jour à 12 heures 47 entre Mlle Tania Y..., collaboratrice de M. Jean-Pierre X... et Christian H... ; que par arrêt du 12 mai 2003, rendu sur requête en annulation de pièces, la chambre de l'instruction de cette cour a dit n'y avoir lieu d'annuler la transcription de ces messages et conversations classés au dossier sous les cotes D 455, D 568, D 577 et D 581 ; que sur ce point, le pourvoi a été rejeté par la Cour de cassation le 1er octobre 2003 et qu'il s'ensuit qu'en raison de l'autorité de chose jugée attachée à la décision pénale, le moyen relevé du caractère illicite du procédé de preuve sur lequel la poursuite disciplinaire est fondée, n'est pas recevable" ;

Alors que d'une part, les décisions des juridictions d'instruction sont dépourvues de toute autorité de la chose jugée au pénal sur l'action disciplinaire, autorité qui ne peut être attachée qu'à ce qui a été jugé quant à l'existence du fait incriminé, à sa qualification et à la culpabilité ou à l'innocence de celui à qui ce fait est imputé ; qu'en se fondant néanmoins sur l'autorité de chose jugée attachée à un arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris pour refuser de statuer sur le moyen des exposants pris du caractère déloyal de l'obtention des éléments de preuve utilisés à leur encontre, la cour d'appel a violé les articles 4 du code de procédure pénale et 1351 du code civil ;

Alors qu'en tout état de cause, en opposant aux deux avocats poursuivis disciplinairement, en faisant état de l'autorité de la chose jugée qui y était attaché, une décision à laquelle aucun d'entre eux n'avait été partie, la cour d'appel a nécessairement méconnu tant le principe du contradictoire que le respect des droits de la défense, en violation des dispositions de l'article 6 § l de la Convention européenne des droits de l'homme ;

Alors qu'enfin en refusant, au bénéfice d'un motif inopérant, d'écarter des débats la transcription des échanges téléphoniques entre un avocat et son client, réalisée lors d'une "écoute incidente", lorsqu'il n'existait aucun indice préalable de la participation de l'auxiliaire de justice à une infraction, la cour d'appel a violé les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 100-5, 100-7 du code de procédure pénale, 9 du Nouveau code de procédure civile, 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée, ensemble le principe de la loyauté de la preuve ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours formé par deux avocats, M. X... et Mlle Y..., contre la décision du conseil de l'ordre, ayant prononcé à l'encontre du premier une peine d'interdiction temporaire d'exercer la profession pendant une durée de deux ans assortie du sursis pendant vingt-et-un mois et à l'encontre de la seconde la peine d'interdiction temporaire d'exercer la profession pendant une durée d'un an assortie du sursis, en écartant le moyen fondé sur l'absence de faute déontologique ;

Aux motifs qu'"aux termes de l'article 63-4 du code de procédure pénale, l'avocat qui s'est entretenu avec une personne gardée à vue ne peut faire état de cet entretien auprès de quiconque pendant la durée de la garde à vue ; qu'il est établi qu'après avoir rencontré MM. I... et J..., personnes gardées à vue, Mlle Y... a appelé M. H... qui allait être entendu, pour l'informer "de ce qui s'est passé pendant la garde à vue de MM. I... et J..." et "des questions qui leur ont été posées" ; que Mlle Tania Y... a ainsi divulgué l'existence et le contenu, en tout ou partie, de l'entretien qu'elle venait d'avoir avec MM. I... et J... dont la garde à vue se poursuivait, peu important, comme le relève à bon droit la décision critiquée, que cette divulgation ait été faite à son client mis en cause dans la même affaire, l'interdiction instaurée par l'article ci-dessus reproduit s'étendant à "quiconque" et par conséquent à toute personne quelle qu'elle soit ; que Mlle Tania Y... a, par conséquent, agi en violation de ce texte peu important que celui-ci soit assorti d'aucune sanction puisque, comme le retient à bon droit le conseil de l'ordre, ayant eu l'occasion de s'entretenir avec MM. I... et J..., en sa qualité d'avocat, elle se trouvait, en toute hypothèse, astreinte au secret professionnel, général et absolu, édicté par les dispositions de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 ; que Mlle Tania Y... se prévaut en vain de l'immunité prévue par l'article 160 du décret du 27 novembre 1991 qui autorise l'avocat à s'affranchir du secret de l'instruction et de communiquer à son client pour les besoins de sa défense, des renseignements extraits du dossier ou de publier des documents, pièces ou lettres intéressant l'information en cours, la révélation de l'entretien ayant eu lieu au cours de la garde à vue étant exclue du champ de cette permission légale ; que Mlle Tania Y... fait observer qu'elle a agi de manière spontanée, en toute indépendance, sans avoir reçu d'instruction de la part de M. Jean-Pierre X... ; que celui-ci fait sienne cette version des faits, si même il approuve la démarche de sa collaboratrice ; que la décision déférée relève à bon droit que dès le 5 mai 2003, M. Jean-Pierre X... a demandé à être traduit devant les instances disciplinaires de l'ordre ; que surtout, lors de son audition par le rapporteur de la formation d'instruction du conseil de l'ordre, le 17 juillet 2003, dont le procès-verbal, revêtu de sa signature et de celle de son avocat, M. Jean-Pierre X... a affirmé avoir donné instruction à Mlle Tania Y... de téléphoner à M. H... dont il était le seul à connaître le numéro de portable ; que l'implication de M. Jean-Pierre X... ne saurait être utilement discutée ; (...) que Mlle Tania Y... en passant outre l'interdiction que lui faisait la loi, de divulguer à quiconque au cours de la garde à vue l'existence et le contenu d'un entretien qu'elle avait eu avec des personnes gardées à vue, a manqué à l'honneur et à la probité et commis une faute disciplinaire qui justifie la sanction principale et la sanction accessoire prononcées à son encontre par le conseil de l'ordre des avocats ; qu'en demandant à sa collaboratrice d'accomplir une démarche contraire à la loi, sous couvert d'exercice des droits de la défense, M. Jean-Pierre X..., a lui-même contrevenu à la loi et a manqué gravement à l'honneur et à la probité ; que la faute disciplinaire par lui commise justifie aussi la sanction principale et celle accessoire prononcées à son encontre par le conseil de l'ordre des avocats" ;

Alors que d'une part, si l'avocat ne doit, en toute matière, commettre aucune divulgation contrevenant au secret professionnel, il peut néanmoins communiquer à son client, pour les besoins de la défense, des renseignements concernant des procédures pénales ; qu'en excluant du champ d'application de cette immunité la révélation de l'entretien ayant eu lieu au cours de la garde à vue, la cour d'appel, qui a ajouté une condition à la loi, a violé par fausse interprétation les dispositions de l'article 160 du décret du 27 novembre 1991 ;

Alors que d'autre part, seuls une contravention aux lois et règlements, une infraction aux règles professionnelles, un manquement à la probité, à l'honneur ou à la délicatesse exposent l'avocat qui en est l'auteur aux sanctions de l'article 184 du décret du 27 novembre 1991 ; qu'en se fondant uniquement sur "l'implication" de M. X... déduite de la lettre du 5 mai 2003 et de son audition du 17 juillet 2003, la cour d'appel a violé ce texte ainsi que l'article 183 du même décret ;

Alors qu'enfin, aux termes de la lettre adressée à l'ordre des avocats le 5 mai 2003, M. X... soulignait que Mlle Y... n'avait eu de contact téléphonique avec M. H... le 17 décembre 2002 que parce qu'elle avait collaboré avec lui sur ce dossier, tout en énonçant que dans les mêmes circonstances, il aurait agi comme elle l'avait fait ; que selon le procès-verbal d'audition, "M. Jean-Pierre X... affirme avoir effectivement donné instruction à Mlle Y..., sa collaboratrice, de téléphoner à M. Christian H..., dont il était le seul à connaître le numéro de portable" ; qu'en déduisant de ces pièces que M. X... avait demandé à sa collaboratrice d'accomplir une démarche contraire à la loi, la cour d'appel les a dénaturées et violé l'article 1134 du code civil.

D'après Eric Woerth, Ministre du budget, entendu ce matin sur France Inter, il semblerait que le gouvernement s'apprête à laisser "légèrement" filer les déficits publics pour tenir compte du ralentissement de la croissance (pour ne pas parler de récession ...) et de son impact sur la situation économique du pays ...

C'est chouette : ainsi la CARPA pourra peut-être verser les indemnités d'aide juridictionnelle qu'elle retient car "l'Etat n'a pas transféré les fonds nécessaires au bouclage de l'année" ... et je pourrai continuer à payer mes salariées, qui, sinon, vont travailler plus pour gagner beaucoup moins ...

Riposte graduée!

Les médias évoquent en choeur la lutte contre les pirates informatiques!

Il est question aussi de la mansuétude du gouvernement qui contraventionnalise un délit puni de trois ans d'emprisonnement comme si le transfert d'un débat judiciaire à une autorité qui sanctionnera comme les radars au bord de la route relevait d'une démarche plus démocratique et plus efficace...

Une contravention alors que le véhicule et le conducteur ne sont pas identifiés, c'est contraire à l'article 3 de la CEDH, le fichage systématique et les sanctions telles qu'elles sont présentées sont aussi choquants.

Même les USA n'ont pas osé un tel dispositif !

C'est dire !

L'urgence est déclarée sur la proposition de loi favorisant la création, la protection de la création sur internet.

L'urgence des réactions est là également!

On part du postulat qu'il est techniquement possible de savoir qui est physiquement sous une identité informatique (adresse IP), on assimile la coupure d'un accés internet à une résiliation de contrat entre une personne physique identifiée et un bailleur, le texte commenté permet des fichages d'internautes et des sanctions.

Le dispositif repose sur les "titulaires de droits" qui sous la responsabilité d'agents assermentés mettront en oeuvre une "risposte graduée" contre des machines, assimilées à des internautes français.

Le dispositif permettra un fichage considérable de ces internautes.

Les entreprises tremblent car leurs clients qui téléchargent des logiciels libres risquent d'êtres stigmatisés sans débat judiciaire à cause d'une cybersurveillance qui les dénoncera automatiquement aux ayant droits ou plutôt aux sociétés de gestion et à la nouvelle autorité indépendante qui remplacera le juge.

Les justiciables frémissent car les traces de machines enregistrées à leurs noms seront signalées à cette même autorité et non à la CNIL.

Les créateurs de "myspace" qui vendent directement leurs oeuvres se demandent à quels saints se vouer...

Il en va de même pour les éditeurs de nouvelles formules de jeux en ligne et pour l'ensemble des créatifs de la nouvelle économie qui auraient des velléités de vouloir poursuivre une activité en France.

Un récent livre de Thoomas FRIEDMAN " La terre est plate" montre que tout ce qui n'a pas de valeur ajoutée peut et est délocalisé.

Il faut promouvoir et protéger le génie et l'inventivité français.

Ce n'est pas en appuyant sur le frein, en pleine crise, que nous pouvons faire cela.

Surtout pas au prix d'une économie sur les libertés fondamentales.

Un billet sur ce blog présentait la tendance actuelle qui semble aller vers une délégation à des machines de certaines tâches réservées pour l'instant aux hommes (policiers, gendarmes, magistrats etc...).

'Vite et bien, ce n'est pas possible" disait mon grand père: il avait raison le brave homme!

D'autres publications étaient là pour monter combien les nouvelles technologies exposent les libertés individuelles que nous défendons comme avocats.

Régulièrement des commentaires d'arrêts ont été proposés depuis 1996, d'abord effectués dans des chroniques judiciaires classiques reprises à la rubrique "droit de l'informatique" de bibliographies qui servent de référence, puis directement sur ces pages.

Enfin, nous avions attiré l'attention sur la politique curieuse du ministère de la culture.

Je plaide donc coupable si l'on considère qu'il est libertaire de plaider pour un respect de la procédure et de la convention européenne des droits de l'homme (6ème amendement de la constitution US).

Le droit d'auteur ou les autres droits de propriété intellectuelle ne peuvent de mon point de vue servir de "cheval de Troie" à une politique sécuritaire consistant à "pendre haut et court" de supposés pirates "oeil de verre et jambe de bois" sans les juger.

Le commentaire de Saraswati est édifiant à cet égard.

En effet, il est faux de raisonner en disant que si les sources et la diffusion d'oeuvres arguées de contrefaçon est difficile à enrayer par les moyens de "lutte" judiciaire car la technique rend l'indentification des sources et des fraudeurs délicate, il sera plus simple de trouver les sources et d'identifier les fraudeurs en supprimant... le juge!

Lundi 27 octobre dernier se tenait à Paris un séminaire organisé par l'Institut de Recherches en Propriété Intellectuelle, sous l'égide de la Chambre de commerce de Paris, le titre: 'Contrefaçon sur internet, les enjeux

La synthèse des débats sera publiée et leur lecture appaisée sera certainement profitable au lecteur sensibilisé par ces questions.

En ce qui concerne le présent billet, il sera question de la présentation d'un projet de loi qui est actuellement en discussion à l'assemblée nationale.

Projet dont il semble important pour un avocat qui ne prête plus un serment d'allégence aveugle aux lois, de formuler un commentaire.

Il s'agit du projet de loi "favorisant la protection et la création sur internet".

Le rapport du sénateur Michel THIOLLIERE est ainsi résumé:

"Réunie le mercredi 22 octobre 2008 sous la présidence de

M. Jacques Legendre, président, la commission des affaires culturelles a examiné le

rapport de M. Michel Thiollière sur le projet de loi favorisant la diffusion et la

protection de la création sur Internet.

La commission a souscrit à la logique essentiellement pédagogique et

préventive du projet de loi. Guidée par la recherche du meilleur équilibre possible

sur un sujet délicat, elle a adopté, néanmoins, 50 amendements qui s'articulent autour

des objectifs suivants :

1°/ Rendre la Haute Autorité irréprochable et efficace

Il s'agit :

- d'accorder la personnalité morale à la Haute autorité pour la diffusion des

oeuvres et la protection des droits sur Internet (HADOPI) ;

- de compléter et encadrer le régime des incompatibilités de fonctions

applicable à ses membres ;

- de soumettre ses membres, à l'instar de ses agents, au secret professionnel ;

- de lui permettre, d'une part, de faire appel à des experts, et, d'autre part, de

solliciter pour avis d'autres autorités ou organismes extérieurs et d'être consultée par ces

mêmes autorités ou organismes.

2°/ Mettre la Haute Autorité au service des pouvoirs publics

La commission des affaires culturelles propose de :

- consolider ses attributions et sa légitimité : elle pourra ainsi attirer

l'attention des pouvoirs publics sur d'éventuelles adaptations nécessaires des textes

législatifs ou réglementaires, être consultée par le Parlement ou le Gouvernement sur

toute question relative à ses domaines de compétence, ou encore jouer un rôle au niveau

international ;

- prévoir la remise d'un rapport annuel au Parlement et au Gouvernement sur

son activité, l'exécution de ses missions et de ses moyens, ainsi que le respect de leurs

obligations et engagements par les professionnels des différents secteurs concernés.

3°/ Mieux concilier les droits des créateurs et ceux des internautes :

- prévoir la possibilité d'une sanction alternative à celles prévues par le

projet de loi. Pour Michel Thiollière : « si, et seulement si, l'évolution des technologies

permet d'atteindre l'objectif de protection des oeuvres, et donc d'empêcher de les

pirater, tout en permettant le maintien de certains services supplémentaires, notamment

de messagerie ou de consultation d'Internet, l'HADOPI pourra alors opter pour cette

mesure » ;

- 10 -

- étendre la saisine de la Haute Autorité aux éditeurs de logiciels et aux

entreprises de communication audiovisuelle ;

- sécuriser les internautes par une information renforcée :

• l'obligation de surveillance l'accès de l'abonné à Internet et les sanctions

possibles en application du projet de loi devront faire l'objet d'une mention « claire et

lisible » dans les contrats d'abonnement ;

• les fournisseurs d'accès à Internet devront également informer régulièrement

tous leurs abonnés sur les dangers du piratage ;

• ils devront enfin leur proposer au moins un des moyens de sécurisation de

l'accès à Internet figurant sur la liste des moyens agréés par l'HADOPI, dont

l'installation permet de faire valoir la clause d'exonération de responsabilité prévue en

cas de décision de sanction ;

- sensibiliser les élèves, dans le cadre des enseignements scolaires, aux risques

liés aux usages d'Internet et aux dangers du piratage des oeuvres culturelles pour la

création.

4°/ Adapter les obligations pesant sur les opérateurs de communications

électroniques :

- charger la Haute Autorité d'évaluer les expérimentations conduites par les

professionnels en matière de technologies de reconnaissance des contenus et de

filtrage, conformément aux engagements pris par les professionnels concernés dans le

cadre des « Accords de l'Élysée », et d'en rendre compte dans son rapport annuel ;

- parallèlement, supprimer la référence explicite à un « filtrage des

contenus », parmi les prérogatives confiées au président du Tribunal de Grande Instance

en vue d'ordonner la suspension d'un contenu portant atteinte à un droit d'auteur ou à un

droit voisin.

5°/ Rétablir l'équilibre du texte : traduire les engagements des

professionnels, dans le cadre des « Accords de l'Élysée », en faveur du

développement de l'offre légale :

- confier à l'HADOPI une mission première d'encouragement au

développement de l'offre commerciale légale, au-delà de la simple observation de cette

offre ;

- prévoir que cette Haute Autorité peut attribuer, sur leur demande, un label

aux services proposant une offre commerciale légale de contenus culturels en ligne, afin

de renforcer la visibilité de cette offre et d'améliorer l'information de l'internaute ;

- fixer un cadre juridique aux engagements pris par les professionnels en

ce qui concerne la révision de la « chronologie des médias » (il s'agit des règles

définissant l'ordre et les délais dans lesquels l'exploitation d'une oeuvre

cinématographique peut intervenir sur les différents supports). Ce nouveau dispositif met

en avant la concertation professionnelle. Toutefois, l'amendement permet aux pouvoirs

publics d'étendre les accords entre professionnels lorsque ceux-ci sont suffisamment

représentatifs du secteur d'activité concerné. En outre, dans le cas particulier de la vidéo

et de la vidéo à la demande, un délai réglementaire s'appliquera de plein droit à défaut

d'accord professionnel ayant pu être étendu à l'ensemble des opérateurs, afin de

sécuriser le délai de ces modes d'exploitation.

La commission a adopté l'ensemble du projet de loi ainsi amendé, les

groupes socialiste et communiste républicain et citoyen ne prenant pas part au vote."

L'exposé des motifs du projet de loi commence par expliquer qu'il est (encore) question de déjudiciariser.

En effet au civil, le juge de la mise en état a vu ses pouvoirs d'investigations augmenter pour établir la preuve d'une contrefaçon à l'heure de l'élargissement de l'Union.

Une jurisprudence se cherche sur la loyauté de la preuve et sur l'application de l'immunité des "hébergeurs" au sens de la loi nouvelle.

Au pénal, plus que jamais, sous l'effet de l'application de la théorie de l'épuisement du droit "le chic risque le choc"! (voir notes de doctrine sous l'arrêt de la CJCE HARLAUER).

Tout cela semble trop compliqué pour le projet de loi.

La solution, comme ailleurs est trouvée à l'engorgement des tribunaux: déjudiciariser!

Donc le projet de loi commenté déjudiciarise et même dépénalise.

La nouvelle justice se privtise à tel point que l'ensemble du dispositif s'appuie sur les dénonciations des titulaires de droits qui alimentent un fichier gigantestque en forme de "black list"...

Le texte a une vocation à s'appliquer dans un domaine limité: "les oeuvres musicales et audiovisuelles françaises".

Il suppose de notre point de vue pour pouvoir être mis en oeuvre qu'un certain nombres de points soient définis:

- quel ext le rôle de la CNIL dans la collecte des données que permettrait ce projet de loi.

- quelle est la liste des sites internets interdits (qui sont les "méchants et les gentils");

- quels sont les moyens qui existent pour identifier sans coup férir un internaute et une machine;

- quels sont les moyens qui permettent de détecter les téléchargements autorisés par leurs auteurs de ceux interdits;

- quelle est la norme applicable aux matériels hard et soft que l'on doit mettre sur les machines;

- quelles sont les polices d'assurances qui couvriront les utilisateurs en cas d'utilisation de la machine en dépit de l'implémentation des normes techinques imposées par la loi;

- quelle procédure permettra, au besoin en référé de faire cesser le trouble causé à l'usager qui sera sanctionné sans débat par la nouvelle autorité indépendante...

Car il s'agit bien de sanctions comme celles qui sont prononcées automatiquement par les radars sur le bord de la route.

Il est question de "riposte graduée".

Tout d'abord l'internaute "fiché" reçevra un email lui demandant de cesser ses activités.

Puis, si son antispam a mis le message à la corbeille, comme tout bon antispam, il recevra une lettre recommandée;

S'il ne comprend pas, persuadé d'avoir téléchargé librement à cause de 'l'hébergeur" qui fait de la publicité sur sa plateforme: "très bon produit, source validée, paiement sécurisé, téléchargement libre..." , la sanction tombera: coupure de l'accés internet, ou pire, ralentissemement du réseau.

Je vois là les vendeurs de jeux ou de programmes en ligne frémir...

Ce seront eux, bien entendu les responsables à la fin de la journée!

Pour cela peut être que des entreprises mieux avisées que d'autres ont proposé une procédure de "transaction"?

Procédure qui n'est pas définie dans ses détails, relativement aux droits de la défense!

Le texte du projet propose une réécriture des articles L 331-12 à L 331-36 du code de la propriété intellectuelle.

Le débat sur la contrefaçon est trop difficile sutout trop long, mais toujours comme disait mon grand papa: "impossible d'arriver avant d'être parti"!

En effet, le juge parisien serait engirgé si, comme le proposent les projets actuels, toute la propriété intellectuelle était concentré à Paris.

Au lieu de former le juge de province et de mettre en place des formations d'experts par exemple autour de la question centrale amenée par Monsieur Hubert BITAN du "le maître du programme" dans la reproduction en ligne d'oeuvre, la solution proposée est simple: supprimer le juge a priori!

Bref, "on sanctionne d'abord, on discute ensuite"!

Il semble légitime de penser aprés la crise actuelle qui montre la défiance des actionnaires envers la "bulle internet" que les entreprises quyi mettent des freeware en ligne ne souhaitent pas porter in fine la responsabilité du "fichage" de leurs clients...

Internet était d'abord un espace d'échanges gratuit et public.

La "nouvelle économie" (en faillite) souhaite en faire un espace privatif, payant et surveillé...

La confiance n'exclut pas le contrôle, certes, mais de là à changer également les régles élémentaires de la protection des libertés individuelles il y a un pas!

Le nouvel article 331-6 du CPI "confie à la commission de protection des droits la compétence pour mettre en oeuvre le mécanisme de prévention et de sanction du piratage".

Les magistrats qui y siègeront se comporteront certes comme des magistrats, mais il ne siègeront plus pour les dossiers qui viendront en justice pour établir, le cas échéant un téléchargement légal!

Pensant au bonheur du débat judiciaire il me vient un vers de la chanson de Jacques Dutonc:

"De grâce, monsieur le promoteur, ne coupez pas mes fleurs".

Les machines sont incapables aujourd'hui de rendre la justice sans le contrôle du juge.

Les solutions négociées existent.

Les solutions judiciaires sont lentes mais elles sont de mon point de vue la clé d'une réponse structurée au phénoméne.

Le texte doit évoluer.

Un "spectacle" qui devrait être homologué au titre de la formation permanente des avocats qui pratiquent le droit pénal.

Le procès est une tragédie: l'auteur prendra trois exemples dans l'antiquité, au moyen âge et au XIème

Quelques extraits de la présentation :

Lorsque les valeurs de l'accusé et les valeurs du juge ne sont pas les mêmes: la rupture!

Jacques Vergès raconte sa défense des membres du FLN, notamment celle de Djamila Bouhired. Alors qu'il rentrait en France,

"De retour à Paris, je me rendais à la buvette du Palais un jour, quand un confrère, partisan de l'Algérie Française, me fit signe de s'asseoir à sa table. C'était une époque où les avocats pouvaient avoir des opinions très différentes, et n'en continuer pas moins de s'estimer. Et même d'entretenir à l'occasion des rapports d'amitié".

Le confrère lui dit: "Bravo pour la merde que tu as foutue", et lui demande : "Est-ce que tu tiens à la vie de ta cliente ?" Vergès lui répond : "Plus qu'à la mienne". Le confrère lui conseille donc d'agir très vite car l'exécution de la sentence (condamnation à mort) pourrait être rapide.

En quelques semaines, Vergès rédige un livre avec l'écrivain Georges Arnaud, le propose aux Editions de Minuit à Jérôme Lindon, et le livre paraît. Ils l'adressent au Général de Gaulle, qui leur répond un mois plus tard :

"Messieurs, je vous remercie de m'avoir adressé votre petit livre sur Djamila Bouhired; je sais, dirai-je par expérience, que tout drame français est un monde de drames humains, de celui-là vous avez eu raison de ne rien cacher. Votre évidente sincérité ne peut laisser personne indifférent. Recevez, Messieurs, l'assurance de mes sentiments les meilleurs et très distingués. PS: Avec, pour vous, Vergès, mon fidèle souvenir. Je fus ému qu'il se souvînt ou qu'on lui ait rappelé que j'avais, de 17 à 20 ans, servi sous ses ordres comme volontaire, que j'avais été un de ces cinquante mille ou soixante mille volontaires non pas conscrits, mais volontaires, venus en Angleterre de notre propre chef, lui apporter notre modeste soutien. Mais tous ces modestes soutiens réunis lui donnaient la force de prétendre être ce qu'il devait être, la France, et non pas une légion étrangère comme l'auraient souhaité nos amis anglais et américains."

Lorsque l'on revient sur terre dans des procès "ordinaires" et que l'on partage la pauvre humanité de nos clients:

"Dans ces procès obscurs qui sont le quotidien des tribunaux, nous, avocats, avons cette chance de pouvoir assumer l'humanité de tous nos clients. Nous devons les défendre, tous, comme le disait Albert Naud. Mais les défendre, ce n'est pas les excuser. Sans cela nous perdrions notre crédibilité, nous cesserions d'être des avocats pour devenir des complices. Notre place est d'être debout devant lui, revêtus de notre robe. Il y a un paradoxe de l'avocat comme il existe un paradoxe du comédien. Non pas s'identifier à la cause de l'accusé, mais s'en laisser imprégner pour comprendre ce qui s'est passé. Encore une fois, comprendre ne veut pas dire justifier, minimiser, absoudre. Comprendre, c'est au contraire armer la société pour que le crime ne se reproduise pas."

"Nous devons comprendre tous les accusés, sans exception. Ceux qui appellent la sympathie, bien sûr : Antigone, qui a violé la loi de la Cité; Jeanne d'Arc, qui est en coquetterie avec l'Eglise; Julien Sorel, qui a tenté de tuer son ancienne maîtresse. Mais aussi les autres, les rebuts, les indéfendables. [...] On raconte qu'un jour un jeune confrère commis pour défendre un affreux criminel s'en excusait. Le président lève l'audience, convoque le jeune confrère, lui reproche ses propos et lui dit : "En vous commettant pour défendre cet homme, le bâtonnier vous a fait un grand honneur. Vous ne le méritez pas. Je lui demanderai de commettre un autre de vos confrères."

L'avocat de la partie civile, l'avocat général, le président, les jurés, chacun a son rôle à jouer.

Ce texte bouleversant me fait l'effet d'un héritage.

C'est tremblant que j'avais abordé Me Verges en 1991 pour qu'il dédicace ma carte d'étudiant.

C'est avec joie que j'ai suivi sa formation à Marseille l'an dernier à l'institut de défense pénale.

Plus que jamais dans le monde qui se prépare le serment de l'avocat me semble un refuge pour les faibles, victimes d'abord, bien entendu mais également pour les misérables qui partagent notre humanité!

Merci à Mon Cher Confrère d'avoir autorisé la publication de cette photo.

Jusqu'au 29 décembre - Théâtre de La Madeleine - 19 rue de Surène - 75008 PARIS

Les dimanches à 18h et 21h et les lundis à 21h.

Et pour aller plus loin, le site.