Jacques-Louis COLOMBANI

Réflexion sur les clauses de stabilisation et d'intangibilité dans les contrats d'investissement internationaux et sur l'utilité pratique de l'arbitrage et de la médiation - en clair dans la rédaction des contrats, ne pas oublier la clause compromissoire! (1)

La notion de Risque risque économique ou risque politique est pour l'investisseur potentiel un problème clé, en particulier dans les secteurs qui nécessitent des investissements importants et donc des apports de capitaux pour des montants élevés et des durées longues.

Il existe des interrogations pratiques concernant les garanties accordées aux investisseurs.

Ces questions relèvent de choix politiques et de relations entre Etats.

La décision de Madagascar d'indemniser des entreprises Françaises nationalisées au moment de la révolution nationale peut illustrer les flux qui peuvent exister dans les relations diplomatiques entre une puissance ancienne et un Etat émergeant.

Dans un contexte de concurrence globalisée entre les économies des différents Etats du monde, nous nous sommes interrogés sur ce qu'a été la politique de la France en matière d'investissements à l'étranger et sur la nécessité de dépasser ce cadre.

L'investisseur qui s'engage pour de nombreuses années, doit prendre en considération le contexte politique et institutionnel du pays où il va décider une implantation et évaluer les perspectives d'évolution qui pourraient remettre en cause les conditions de son investissement.

L'accord relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) impose aux pays en voie de développement des obligations en matière de défense et donc de respect des droits de propriété intellectuelle produisant des effets sur leurs territoires.

Cet accord peut avoir des effets dynamisants sur la pratique des transferts de technologie en direction des PVD.

Il est admis que les investissements connexes aux opérations de transfert n'ont généralement lieu que lorsque l'investisseur concerné a des chances d'exploiter sa technologie dans le pays hôte ou qu'il est à tout le moins protégé contre un gel de la technologie transférée par l'Etat d'accueil.

Le risque de confiscation est celui qui vient sans doute en tête des préoccupations des opérateurs. L'expérience tendrait toutefois à montrer que ce type d'action par essence spectaculaire et politique est relativement peu répandu par comparaison notamment à d'autres formes de restrictions plus insidieuses réglementation des transferts, conditions particulières imposées au fonctionnement des établissements contrôlés par des intérêts étrangers mais, qui peuvent à la longue nuire gravement à l'investisseur.

Ces mesures susceptibles d'empêcher ou d'atténuer la rentabilité des investissements sont nombreuses, on peut citer notamment : les interdictions d'importer, les barrières douanières, les barrières non tarifaires, les régimes dissuadant la création de co-entreprises, les dédales administratifs, les restrictions à l'embauche de spécialistes étrangers...

L'accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce (MIC) devrait avoir un double effet propre à favoriser le transfert de technologie en direction des pays émergents.

La pratique montre que les investisseurs ont intérêt à négocier leur contrat avec l'Etat d'accueil.

Ils doivent faire une sélection dans la législation locale de ce qui est positif et traduire un équilibre contractuel par une négociation.

Cela peut aboutir à des clauses comme celle de l'entreprise la plus favorisée, ou des stipulations concernant les droits de douane, le rapatriement des bénéfices ou de respect des droits de propriété industrielle incorporés dans la technologie transférée...

La clause de stabilisation est celle par laquelle un État s'engage à ne pas nationaliser le bien investi.

La clause d'intangibilité gèle la législation sur l'investissement assurant une stabilité législative à l'investisseur.

Mais, toutes ces garanties contractuelles si elles ne sont pas avalisées par le Parlement de l'Etat d'accueil, et assorties de garanties extérieures ne représentent rien, face à la souveraineté d'un État.

Cette limite nous a conduit a envisager une source extranationale de sécurité dans les transferts internationaux.

La clause de propriété industrielle et en particulier celle qui concerne l'épuisement des droits de propriété industrielle nous semble être à cet égard, porteuse de sécurité juridique pour l'investisseur.

Cette garantie est en quelque sorte conférée par l'organisation mondiale du commerce et les dispositions de l'accord ADPIC.

Il a semblé intéressant de mettre en parallèle des pratiques traditionnelles de sécurisation des investissements, essentiellement basées sur des négociations contractuelles dans le cadre de conventions bilatérales avec des perspectives ouvertes par l'accord ADPIC qui offre des garanties extérieures aux États et fondées sur le respect des droits de propriété intellectuelle incorporés dans les contrats de fournitures d'ensembles industriels ou les contrats produits en main à destination des PVD.

Un équilibre peut ainsi être recherché entre les intérêts de l'investisseur et ceux du pays hôte qui, idéalement, devraient apparaître en conjonction : Pour les pays d'accueil ce type d'accord est de nature à créer le climat de confiance indispensable pour favoriser les transferts de ressource et de technologie et contribuer ainsi à l'effort de développement des pays les plus pauvres ; pour les investisseurs il est important de s'assurer de la protection des droits de propriété industrielle transférés par les États de destination car ces droits sont souvent à l'origine d'un cercle vertueux de croissance.

La médiation ou conciliation est une procédure par laquelle un médiateur assiste les parties à un litige, à leur demande, afin de trouver une solution mutuellement satisfaisante.

Le médiateur n'a pas le pouvoir d'imposer un règlement aux parties.

La médiation respecte la volonté des parties qui restent libre l'une et l'autre d'abandonner la médiation à tout moment avant la signature de la transaction.

L'arbitrage est une procédure par laquelle un litige est soumis, en vertu d'une clause compromissoire, à un arbitre ou à un tribunal composé de plusieurs arbitres qui rend une décision obligatoire entre les parties en application d'un corps de règles déterminé et selon une procédure choisie.

Il ne sera question dans la présente analyse que de cas ayant fait l'objet d'un arbitrage.

Une étude menée sur l'évolution de la jurisprudence en matière d'arbitrage fait ressortir en premier lieu que les sentences passent de l'application stricte de l'adage « PACTA SUNT SERVANDA » à un système de mutabilité contrôlée qui peut ne pas être pleinement satisfaisant pour les investisseurs.

Dans un second temps il sera question des garanties publiques accordées par la France, non pas au plan du remboursement des pertes (Assurances COFACE et BFCE) mais, au plan diplomatique par le biais des accords de protection et d'encouragement des investissements. Ces accords ont pour but de fixer par la voie solennelle des conventions internationales pour une durée initiale et tacitement renouvelable, de l'ordre de 10 à 20 ans, les conditions de protection minimales dont bénéficiera l'investisseur.

Enfin, dans un troisième temps nous évoquerons les garanties extérieures données aux investisseurs par des traités internationaux comme l'accord ADPIC ou des mécanismes d'arbitrages fondés sur le règlement de l'OMPI.

I LE PROBLEME : Les clauses d'intangibilité et de stabilisation sont elles pleinement efficaces du point de vue des investisseurs ?

A L' évolution des notions d'immutabilité ou de l'application stricte de l'adage « Pacta Sunt Servanda » par les juridictions arbitrales, vers des solutions plus pragmatiques permettant l'exequatur.

Il nous a fallu remonter à la sentence TEXACO rendue par Monsieur le Professeur Dupuis le 19 janvier 1977.

Cette affaire, concernait un contrat de concession pétrolière entre une société libyenne et la TEXACO.

Malgré une clause de stabilisation la Libye nationalise en 1973 et 1974.

L'auteur de la sentence va dans le sens de l'efficacité juridique pleine et entière de la clause.

Cette efficacité est due à l'enracinement du contrat d'investissement dans le Droit international public.

Or, ce Droit international public reconnaît aux parties le droit de choisir la loi applicable au contrat.

En l'espèce l'Etat s'était engagé à ne pas nationaliser.

Donc, l'application de l'adage « Pacta Sunt Servanda » conduit à l'efficacité de la clause et la nationalisation est condamnée.

Une autre sentence AGIP/Congo rendue le 30 novembre 1979 par le tribunal arbitral sous les auspices du CIRDI est intéressante du point de vue du raisonnement juridique employé pour préserver les investisseurs.

Une société de droit congolais AGIP Brazzaville distribuait des hydrocarbures au Congo.

Le 12 janvier 1974 le Congo nationalise cette entreprise.

La société AGIP échappe à cette mesure, un protocole avait été signé entre la société AGIP et la République du Congo... dix jours avant la nationalisation.

Par cet acte pourtant solennel la République du Congo s'engage à conserver à la société AGIP Brazzaville son caractère de société anonyme de droit privé.

Mais la situation d'AGIP va se dégrader. La société sera l'objet de mesures de nationalisation rampantes.

Excipant du non-respect des obligations contractuelles d'AGIP le Congo nationalise par une ordonnance du 12 avril 1979.

Les arbitres admettent une faute contractuelle dans la violation d'un engagement librement consenti par l'Etat.

Pour cela, ils se placent sur deux terrains, d'une part le droit congolais constitutionnel et civil et, d'autre part le droit international public. Une clause de loi applicable leur permettrait ce double choix.

Tout d'abord les mesures de nationalisation bien que discriminatoires sont considérées conformes à la constitution.

Sur le terrain du droit civil par contre, la pratique était jugée contraire à l'article 1174 du code civil congolais qui répute nulle les conditions potestatives.

On pressent l'importance du Droit international public des investissements internationaux dans cette décision.

Les arbitres considèrent que la clause litigieuse a été librement souscrite par le Congo.

Elle n'est pas une limitation de souveraineté qui ne peut s'entendre que de manière générale.

En l'espèce la renonciation au droit de nationaliser n'était pas générale mais limitée "Rationae Personae" à la société AGIP prise en qualité de cocontractant à un pacte synallagmatique.

Cependant, les difficultés d'exequatur pour ce genre de sentences aussi défavorables aux Etats, les nombreuses situations laissées sans solutions juridiques satisfaisantes dans cette zone comme celle de la COMARAN AFRICA LINE ou de la SOMICOA en Côte d'Ivoire, conduisent à s'interroger sur de nouvelles formes de sécurisation des investissements en direction des pays en voie de développement.

Dans cette période du début des années 80 de nombreuses entreprises ont ainsi fermé leurs portes .

C'est précisément dans cette période que la jurisprudence à commencé à évoluer sur la question des garanties internationales accordées aux investisseurs, sans pour cela que les réponses apportées ne soient pleinement satisfaisantes.

B L'évolution vers un système de mutabilité contrôlée des clauses

Nous avons choisis d'illustrer cette évolution jurisprudentielle par l'exposé de la sentence ANIMOIL du 24 mars 1982.

Les faits sont simples, une nationalisation à lieu malgré une clause de stabilisation.

La sentence admet l'efficacité de principe de la clause de stabilisation.

Cependant, la renonciation du droit de nationaliser ne se présume pas. Cette renonciation doit en outre être non équivoque.

L'attendu No 95 est à cet égard explicite: "Les limitations contractuelles sont juridiquement possibles, concernant le droit de nationaliser mais ces limitations ne peuvent concerner qu'une période limitée. "

Mais « plus le contrat d'investissement s'inscrit dans le temps, plus la règle d'immutabilité du contrat va s'infléchir. »

La sentence CIRDI du 3 mars 1986 poursuit cette tendance en apportant des limites nouvelles à la garantie des investisseurs.

Il s'agissait en l'espèce de trancher un litige opposant la société LETCO à la République du Libéria.

Cet Etat avait consenti à la société LETCO une clause de gel du droit applicable « intangibilité ».

L'Etat opère une nationalisation.

Les arbitres considèrent qu'une clause d'intangibilité n'emporte pas de la part de l 'Etat "une renonciation explicite de son droit à nationaliser".

Ce raisonnement bien que pertinent et garant de la souveraineté des Etats n'est pas très favorable aux investisseurs.

La nationalisation a été admise car effectuée de bonne foi et motivée par l'intérêt général moyennant une indemnité juste.

Cette sentence cherche à traduire un équilibre entre des intérêts antagonistes.

Les arbitres se sont appuyés sur une convention signée entre la France et le Libéria le 23 mars 1979 et entrée en vigueur le 22 janvier 1982.

Dans ce cadre les litiges toujours possibles entre Etat d'accueil et investisseur ou entre Etats contractants sur l'interprétation ou la mise en oeuvre de l'accord doivent en principe être réglés par concertation amiable.

Si cette concertation n'aboutit pas dans un délai fixé (et généralement très bref), chacune des parties au différend peut, si elle le souhaite, avoir recours à une procédure d'arbitrage international. Certains accords limitent cependant cette possibilité aux seuls cas de différends relatifs à une mesure de nationalisation, de dépossession ou d'expropriation.

La procédure d'arbitrage est la seule qui semble réaliste en dépit des aléas inhérents aux négociations entre des organismes privés.

L'arbitrage est obligatoire, c'est à dire d'une part que les parties au différend doivent accepter de participer à la procédure et, d'autre part que la sentence est, en théorie, immédiatement exécutoire tout en s'imposant aux deux parties.

Le recours à l'arbitrage international en matière d'investissement n'est pas d'usage courant.

Les procédures ne se justifient que pour des litiges importants (nationalisations en particulier).

Mais si de tels litiges surgissent, ces procédures donnent en toute circonstance à l'investisseur (ou à son assureur) une possibilité de recours présentant des garanties indiscutables d'objectivité qu'il aurait parfois du mal à trouver autrement sur place par d'autres moyens.

Cela surtout en l'absence d'accords entre l'Etat d'origine et l'Etat d'accueil.

II Les accords de protection et d'encouragement des investissements conclus par la France avec les Etats d'accueil : un cadre juridique stable dont l'investisseur pourra se prévaloir à tout moment

A La politique de la France

Ce pays a conclu une trentaine d'accords concernant les investissements et ces accords présentent une garantie juridique importante pour les investisseurs car ils sont ratifiés par le parlement.

Les relations avec les pays d'Afrique francophones varient en fonctions de lignes politiques relativement stables.

Cette influence est de plus en plus importante et s'effectue par le biais de la coopération économique, culturelle et technologique entre les pays satellites de l'Afrique du sud et les pays de la zone Franc.

Depuis 1972, les accords signés par la France ont subi une notable évolution.

A l'origine, la portée de certains d'entre eux se limitait à la simple reconnaissance des garanties qu'une partie contractante pouvait accorder à ses investisseurs opérant chez l'autre partie contractante.

Les accords récents sont beaucoup plus complets et tout en conservant l'explication d'une possibilité de garantie publique, ils constituent désormais de véritables engagements juridiques de charnues des parties sur la qualité du traitement accordé aux investisseurs de l'autre partie.

Les accords de protection d'investissement à coté d'autres mesures d'ordre financier ou fiscal, constituant l'un des points d'application fondamentaux de la politique des pouvoirs publics en faveur de l'investissement à l'étranger.

En définissant un cadre de fonctionnement aussi stable et favorable que possible, assorti au besoin d'une procédure de garantie publique, ces accords permettent en effet de réduire au minimum les facteurs d'incertitudes politiques qui viennent souvent singulièrement compliquer les anticipations déjà délicates sur le seul plan économique des opérateurs désireux de s'implanter sur des marchés étrangers.

C'est pourquoi, la politique constante du trésor comme celle des autres administrations, parties prenantes aux négociations et en particulier celles du ministère des affaires étrangères est de s'attacher à développer les accords pour assurer dans ce domaine aux industriels français des mécanismes protecteurs au moins comparables à ceux dont bénéficient leurs concurrents.

B La structure des accords

La définition des investissements couverts retenue dans les accords recouvre l'ensemble des biens meubles et immeubles ( A noter que les investissements réalisés dans les zones maritimes d'une partie contractante peuvent être couverts ), ainsi que tous droits réels, les prises de participation, les créances, les concessions d'exploitation obtenues par la loi ou par un contrat ainsi que tout droit à prestations ayant une valeur économique. Cet inventaire permet en fait de recouvrir pratiquement toutes les formes d'action qu'un opérateur peut souhaiter retenir pour s'implanter sur un marché extérieur.

Ce même souci se retrouve dans une définition des investisseurs qui recouvre nationaux et sociétés françaises, parmi lesquelles sont le plus souvent comprises les sociétés de droit étranger contrôlées par des intérêts français.

A noter toutefois que la portée générale des accords se limite aux investissements régulièrement constitués et acceptés par le pays d'accueil.

Chacune des parties contractantes se déclare prête à admettre et même à encourager les investissements de l'autre partie sur son territoire, mais cette pétition de principe ne vaut pas un engagement juridique, et chacun reste libre d'admettre ou de refuser un investissement en fonction de sa législation interne, ce qui en pratique réserve une large part d'appréciation en opportunité.

En revanche une fois l'investissement accepté, le pays d'accueil doit lui assurer « un traitement juste et équitable » en droit et en fait et une sécurité pleine et entière. En pratique cela se traduit par un engagement de non discrimination qui prend la forme d'une clause de la nation la plus favorisée et dans certains cas, d'un traitement accordé aux sociétés nationales.

Ce recours au traitement national est assez traditionnel dans les conventions internationales.

Nous le verrons, ce principe est aménagé par l'accord ADPIC de façon a renforcer les garanties faites aux titulaires de droits de propriété intellectuelle.

Un certain nombre de précisions interprétatives sont nécessaires dans les contrats pour éclairer sur ce qui pourrait constituer une entrave au bon fonctionnement d'un investisseur à l'étranger :

Restrictions discriminatoires à l'achat de matières premières, entrave à la vente ou au transport de produits, conditions d'entrée, de travail et de séjour des nationaux d'une partie contractante employée au titre d'un investissement sur le territoire de l'autre partie, ou encore, nouveauté à la mode, épuisement international des droits de propriété industrielle...

Il peut être important de connaître les conditions consenties par les différents pays dans leurs négociations bilatérales pour maintenir une certaine efficience pour les débouchés des entreprises sur leurs terrains traditionnels ainsi que dans les zones émergentes.

Les accords de protection d'investissement n'interdissent pas le recours à des mesures d'expropriation ou de nationalisation.

Le droit de chacune des parties à prendre des mesures unilatérales de dépossession est reconnu au nom à la fois du réalisme et du respect de la souveraineté des parties, mais ce droit est strictement encadré.

Tout d'abord de telles mesures doivent être motivées par des raisons d'utilité publique, ce qui laisse toutefois à chacun des Etats une marge d'appréciation...

En second lieu, le cas des expropriations de fait est prévu et assimilé aux expropriations illicites.

Mais surtout, elles ne doivent en aucun cas présenter un caractère discriminatoire, ce qui est plus facile à vérifier, et en toute hypothèse elles doivent donner lieu à une indemnisation immédiate sur la base de la valeur réelle de l'investissement avant toute menace de dépossession, effectivement réalisable, librement transférable et portant intérêt en cas de retard.

Moins spectaculaires sans doute que les différends nés de nationalisations, les problèmes de transfert sont en pratique plus courants et à ce titre les garanties obtenues dans ce domaine sont particulièrement précieuses.

Il est vrai que cette clause ne dispense pas l'investisseur de s'acquitter de ses obligations à l'égard du pays hôte et que les revenus d'un investissement sont calculés en fonction des réglementations internes applicables.

Si ces réglementations étaient manipulées de manière trop léonines ou discriminatoires, dans le non-respect d'une clause de stabilisation par exemple, on pourrait arguer d'une dépossession de fait et exiger l'indemnité correspondante.

Par ailleurs, pour certains pays qui connaissent des difficultés durables en matière d'équilibre de leur balance des paiements en devises, le transfert en devises convertibles des revenus courants est limité au montant des devises convertibles généré par l'investissement.

Cette limitation ne s'applique cependant pas aux autres transferts, notamment aux transferts de produits de la vente ou de la cession de l'investissement ou encore à l'indemnité en cas de nationalisation ou de dépossession.

L'investisseur, seul face à un Etat omnipotent est donc obligé de chercher des garanties dans son contrat et, si possible, à l'extérieur de celui ci.

Les accords de protection et d'encouragement réciproques des investissements participent d'un tel esprit.

Ils consacrent en outre la naissance d'un droit international public du commerce international, sur lequel les arbitres pourront se fonder pour rendre des sentences encore plus efficaces.

III - L'esprit de l'accord ADPIC, les procédures d'arbitrage de l'OMPI et le renforcement des garanties dans les échanges internationaux.

A - L'esprit de l'accord de Marrakech du 15 avril 1994.

Cet accord, instituant l'organisation mondiale du commerce comporte une annexe 1 C intitulée : Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce.

Comme il a été indiqué précédemment, l'accord ADPIC connaît le principe du traitement national.

Son article 3 dispose : "Chaque membre accordera aux ressortissants des autres membres un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde à ses propres ressortissants en ce qui concerne la protection de la propriété industrielle".

La notion de protection désigne les questions concernant l'existence, l'acquisition, la portée, le maintien des droits de propriété intellectuelle et les moyens de les faire respecter. La notion de protection concerne également la question de l'exercice des droits de propriété intellectuelle ainsi que les moyens de la faire respecter.

Ce principe est affirmé à l'article 6 de l'accord qui dispose qu' aux fins du règlement des différends dans le cadre de l'accord ADPIC, et sous réserve des accords conclus entre Etats sous les auspices de l'OMPI, en vertu de la Convention de Paris, de la Convention de Berne, de la Convention de Rome ou du traité sur la propriété intellectuelle en matière de circuits intégrés, - ces conventions ayant généré des accords entre Etats membres sur les questions de traitement national ou de nation la plus favorisée - aucune disposition de l'accord ADPIC ne sera utilisée pour traiter la question de l'épuisement des droits de propriété intellectuelle.

La question de la compatibilité de ces conventions et ordres juridiques entre eux ne sera pas abordée ici.

L'esprit du texte est de favoriser les entreprises qui font preuve d'effort inventif et qui vivent de leurs efforts en matière de recherche et développement. Le texte permet aussi de ce point de vue, une circulation de technologies éprouvées entre le Nord et le Sud.

Il est acquis que dans des zones économiques comme l'Union Européenne, la notion d'épuisement des droits s'appuie sur des bases complexes mais admises et qui préservent les droits des opérateurs économiques par une réglementation par catégorie.

Il n'en va pas de même dans le commerce mondial et les échanges reposent donc sur la lex mercatoria ou sur les garanties de nature publiques ci-dessus invoquées.

Il n'existe pas en droit du commerce international de réglementation qui soit comparable aux règlements d'exemptions catégorielles de l'Union Européenne.

Ceux-ci, lorsqu'ils sont maîtrisés permettent aux opérateurs économiques d'aménager la gestion de l'exercice de leurs droits de propriété intellectuelle en leur conférant après épuisement de leurs droits des prérogatives solides en droit de la concurrence.

Les apparentes contradictions de motifs entre décisions de la cours de justice des communautés sur ces points sont sans doute dues aux différences entre les situations de faits les ayant générées.

L'esprit de l'accord ADPIC milite pour un renforcement des procédures visant à faire respecter les droits de propriété intellectuelle.

Mais il n'existe pas encore de cour internationale comparable à la CJCE pour faire respecter les droits en question...

Cela ne signifie pas que des arbitrages spécifiques ne soient pas concevables pour favoriser un renforcement de la protection de la propriété intellectuelle dans une logique de mondialisation.

Les contrats de fournitures d'ensembles industriels à l'exportation, clé en main ou produit en main, portent pour la plupart des clauses de propriété industrielle.

Le plus souvent les droit en cause sont des brevets.

Le droit français ne pose plus d'obstacles à l'arbitrage des litiges en la matière.

En effet, l'article L 615-17 du Code de la propriété industrielle permet un arbitrage des litiges en droit des brevets à l'exception des questions touchant à la validité des titres, à la défense nationale, et à la santé publique.

Il est possible de rechercher des centres d'arbitrages spécialisés comme celui de l'OMPI.

Ce centre est aujourd'hui le plus structuré et réputé pour la résolution des litiges liés à Internet.

Cependant l'office mondial de la propriété intellectuelle développe une activité intense de communication autour des services d'arbitrages dans tous les domaines de la propriété intellectuelle.

Le règlement du centre n'interdit pas que les clauses de stabilisation et d'intangibilité ou les clauses touchant au transfert de technologie soient arbitrées sous les auspices de l'OMPI en application d'un droit reconnaissant le caractère arbitrable des litiges liés aux brevets.

L' article 59 du règlement dispose en effet :

a) Le tribunal statue sur le fond du litige conformément au droit ou aux règles de droit choisies par les parties. Toute désignation du droit d'un Etat donné est interprétée, sauf avis contraire, comme se référant au fond et non à la règle de conflit de lois de cet Etat. A défaut de choix des parties, le tribunal applique le droit ou les règles de droit qu'il juge appropriées. Dans tous les cas, le tribunal statue eu égard aux stipulations de tout contrat pertinent et des usages du commerce applicables. Le tribunal ne peut statuer en qualité d'amiable compositeur ou ex aequo et bono que si les parties l'ont expressément autorisé à le faire.

b) La loi applicable à l'arbitrage est la loi sur l'arbitrage du lieu de l'arbitrage, sauf lorsque les parties ont expressément convenu d'appliquer une autre loi sur l'arbitrage et que la loi du lieu de l'arbitrage les autorise à le faire.

c) Une convention d'arbitrage est considérée comme valide lorsqu'elle répond aux conditions de forme, d'existence, de validité et d'application du droit ou des règles de droit applicables conformément à l'alinéa a) ou de la loi applicable conformément à l'alinéa b).

Le centre de médiation et d'arbitrage de l'OMPI est membre officiel de la Fédération internationale des institutions d'arbitrage commercial (IFCAI), qui compte près de 75 membres, parmi lesquels figurent les principaux centres d'arbitrage du monde.

Grâce à ce réseau, les garanties accordées aux investisseurs par les Etats d'accueil en termes de propriété industrielle pourraient être défendues de façon effective.

En dehors de ce réseau l'OMPI a conclu des accords avec des centres spécialisés d'arbitrage dans de nombreux pays.

On peut citer à ce jour :

- The American Film Market Assoiation ;

- The Arbitration Center for Industrial Property (Japan) ;

- The Cairo Regional center for International Commercial Arbitration ;

- The Gulf Cooperation Council. Commercial Arbitration Center ;

- The Gulf institute for international law ;

- The japan Commercial Arbitration Association ;

- The Singapore International Arbitration Center ;

- Le centre de médiation et d'arbitrage de la chambre de commerce de Costa Rica.

Il est souhaitable que le commerce mondial affine l'élaboration de ses règles car de celles-ci et de leur équitable application dépend une part de la stabilité économique de la planète.

Notre opinion est que les échanges internationaux ayant pour objet des investissements vers les PVD se sont considérablement sécurisés ces dernières années.

Il reste néanmoins des inconnues .

Les nouveaux centres d'arbitrages auront-ils les moyens de faire valoir les principes qu'ils défendent ?

La circulation et la centralisation d'informations économiques fiables au sein d'organisations spécialisées et ouvertes aux entrepreneurs du monde entier ne sont-elles pas des rêves ?

Jacques-Louis COLOMBANI

Docteur en droit

AVOCAT

(1) - Dédicace: La présente étude est dédiée à la mémoire de mon père, à celle de N. VLACKAKIS, de mon défunt Maître le Pr J. - L. BISMUTH et à mes amis Serge OUEDRAOGO, Paul ASSAMOI, Freddy HOUNGBEDJI, Désiré DOVONOU et aux membres de l'association AWALE...

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- BEGUIN, La logique du régime des voies de recours en matière d'arbitrage commercial international, Etudes offertes à R. HOUIN, Dalloz-Sirey, 1985 p.241 et s.

- Y. GUYON, L'arbitrage, Collection Droit poche, Economica, 1995

- C . GAVALDA et C. LUCAS de LEYSSAC, L'arbitrage, 1993

- X. LINAN de BELLEFONDS et A. HOLLANDE, L'arbitrage, Coll. Que-sais-je ?, PUF, 1995

- M. VIVANT, Les contrats du commerce électronique, Litec, 1999

- M. VIVANT, Le droit des brevets, Dalloz, 1997.

En retard mais j'y étais, la première réunion de formation des formateur s'est déroulée à Paris au siège du CNB.

Immédiatement des moyens interactifs nous ont été fournis.

Un compte rendu des travaux est à lire.

Je suis de ceux qui pensent qu'il faudra mener pour l'informatique publique, le même combat que pour l'école et les grandes libertés!

C'est au travers d'un mode de communication unifié avec les juridictions que notre profession prendra le tournant du siècle qui arrive, au travers de la mise en place de bonnes pratiques qui ne remplaceront jamais les hommes...

Il est certes toujours plus simple de construire des murs que de construire des ponts!

Devant les discussions qui animent ce blog depuis des mois "science sans conscience"; le "juge et l'actuaire"; le RPVA "pour les nuls"; la justice des "cyborgs"; "le meilleur des mondes" ou "1984" qui introduit un espion dans chaque cabinet...

Permettez moi de vous offrir en ce soir de dimanche, quelques lignes extraites de "Terre des hommes", écrit en 1939 par Antoine de Saint Exupéry, elles résument tout pour moi.

"L'avion à changé la vision du monde d'alors.

Les routes sinueuses, les plus belles et pour cause, ne sont là que pour tromper les hommes: elles vont de jardin en oasis, d'église en noce et banquets, elles relient les hommes mais sont également faites pour faire croire au souverain qui les visite que tout va très bien (Madame la...).

L'avion a autorisé un survol "rectiligne" de la planète, l'aviateur sait où se cache la vie au fond des vallées arides, mais également il connaît les coins sombres et les pièges du royaume.

Et l'homme, dominant la matière, conscient de n'être qu'un fétu ballotté au grès de la rotation des astres trouve sa liberté en épousant la terre qui le retient, en combattant pour son existence même, pour la civilisation, il pose sa pierre conscient de contribuer au construit universel.

Parfois la course peut prendre le pas sur le but..."

Et l'auteur décrit alors un vertige!

Mon regretté Maître, Monsieur le Professeur Bismuth enseignait que la lettre serait morte si elle n'était pas vivifiée par l'esprit.

Tous ces moyens nouveaux que la justice place à son service ne son que des moyens.

Ils ne sont pas plus nouveau que l'avion dans les années 30.

Les cyber routes sont bien moins dangereuses que celles qui éprouvaient les pilotes de l'aéropostale.

Pourtant, il existe d'autres écueils dans le monde virtuel appliqué à la vraie vie que ces lignes, offertes, devraient aider à exorciser.

Bonne lecture.

Terre des hommes - chap. 3 - L'avion (extraits).

"Il me semble qu'ils confondent but et moyen ceux qui s'effraient par trop de nos progrès techniques. Quiconque lutte dans l'unique espoir de biens matériels, en effet, ne récolte rien qui vaille de vivre. Mais la machine n'est pas un but. L'avion n'est pas un but : c'est un outil. Un outil comme la charrue.

Si nous croyons que la machine abîme l'homme c'est que, peut-être, nous manquons un peu de recul pour juger les effets de transformations aussi rapides que celles que nous avons subies. Que sont les cent années de l'histoire de la machine en regard des deux cent mille années de l'histoire de l'homme ? C'est à peine si nous installons dans ce paysage de mines et de centrales électriques. C'est à peine si nous commençons d'habiter cette maison nouvelle, que nous n'avons même pas achevé de bâtir. Tout a changé si vite autour de nous : rapports humains, conditions de travail, coutumes. Notre psychologie elle-même a été bousculée dans ses bases les plus intimes. Les notions de séparation, d'absence, de distance, de retour, si les mots sont demeurés les mêmes, ne contiennent plus les mêmes réalités. Pour saisir le monde d'aujourd'hui, nous usons d'un langage qui fut établi pour le monde d'hier. Et la vie du passé nous semble mieux répondre à notre nature, pour la seule raison qu'elle répond mieux à notre langage.

Chaque progrès nous a chassés un peu plus loin hors d'habitudes que nous avions à peine acquises, et nous sommes véritablement des émigrants qui n'ont pas fondé encore leur patrie.

Nous sommes tous de jeunes barbares que nos jouets neufs émerveillent encore (...)

Notre maison se fera sans doute, peu à peu, plus humaine. La machine elle-même, plus elle se perfectionne, plus elle s'efface derrière son rôle. Il semble que tout l'effort industriel de l'homme, tous ses calculs, toutes ses nuits de veille sur les épures, n'aboutissent, comme signes visibles, qu'à la seule simplicité, comme s'il fallait l'expérience de plusieurs générations pour dégager peu la courbe d'une colonne, d'une carène, ou d'un d'avion, jusqu'à leur rendre la pureté élémen¬taire de la courbe d'un sein ou d'une épaule. Il semble que 1e travail des ingénieurs, des dessinateurs, des calculateurs du bureau d'études ne soit ainsi, en apparence, que de polir et d'effacer, d'alléger ce raccord, d'équilibrer cette aile, jusqu'à ce qu'on ne la remarque plus, jusqu'à ce qu'il n'y ait plus une aile accrochée à un fuselage, mais une forme parfaitement épanouie, enfin dégagée de sa gangue, une sorte d'ensemble spontané, mystérieusement lié , et de la même qualité que celle du poème. Il semble que la perfection soit atteinte non quand il n'y a plus rien à ajouter, mais quand il n'y a plus rien à retrancher. Au terme de son évolution, la machine se dissimule."

En matière de justice, il faudra mettre en adéquation les codes et la technique.

Le logiciel Cassiopée permet cela pour la chaîne pénale...

Qu'en feront les hommes?

C'était vendredi dernier lors d'une première journée de formation de formateurs organisée par le Conseil National des Barreaux sur la question du RPVA.

Lisez si vous le souhaitez le document attaché qui répond aux principales questions qui se posent pour mettre en place l'outil.

Vite et Bien n'est plus une injonction comminatoire et curieuse cela devient un état d'esprit!

La procédure devra se faire aux nouvelles technologie et lycée de Versailles, question sociale à l'étude des confrères: concilier déontologie et sécurité quelles bonnes pratiques?!

Offerte à un magistrat ancien, la réflexion sur l'alternative entre le juge et l'actuaire que nous proposent les réformes reste pour ma part d'une profonde actualité.

Le principe de "célérité" est recherché par certains, en effet selon Madame le Professeur Soraya AMRANI MEKKI "Les réformes récentes de procédure civile se fondent sur l'existence d'un principe de célérité qui séduit dans un système qui se veut plus performant et concurrentiel. Pourtant, la célérité ne peut constituer qu'un objectif d'une procédure qui doit lutter contre les temps morts tout en conservant et préservant les temps utiles. La célérité ne doit pas fasciner au point de perturber l'équilibre des pouvoirs au sein du procès ou de nier les garanties du procès équitable. Elle doit être poursuivie avec mesure, in concreto, pour que le gain de temps obtenu ne se traduise pas par une perte de qualité. Plus qu'une célérité stricto sensu, c'est une autre perception et acceptation du temps judiciaire qui doit être recherchée."

Je consacrerais probablement un prochain billet sur la nouvelle procédure civile et les technologies permettant le suivi de celles - ci par les acteurs du procès, en attendant j'ai appris qu'il existerait à la Faculté de Bordeaux un cours de droit processuel et nouvelles technologies.

Depuis 2007 un débat existe, les plus intéressés liront les forums.

Mon confrère Michèle BAUER du Barreau de Bordeaux avait publié un billet: "RPVA les raisons de l'adopter" en 2008, expliquant les débats et questions posées au sein de son Conseil de l'Ordre pourquoi elle avait décidé d'avancer, à mon tour de la citer "

Notre Bâtonnier nous a exposé les raisons qui justifient que nous nous y mettions, elles tiennent en quelques mots: Faire évoluer la Profession,la moderniser et la protéger.

Protéger la profession qui est menacée par les associations de toutes sortes qui nous concurrencent particulièrement dans les domaines pour lesquels la représentation des avocats n'est pas obligatoire. Ce système nous permettra d'être maître de la technologie, d'avoir accès à l'information et d'élargir nos interventions notamment devant les Tribunaux d'Instance et les Conseil de Prud'hommes.

Faire évoluer la profession à l'heure du droit collaboratif et de l'importance de détenir des moyens techniques performants pour mettre en oeuvre cette nouvelle forme de résolution des litiges.

Moderniser la Profession et gagner du temps... ce temps que l'on perdait quelques fois au Palais à faire des démarches interminables aux greffes qui étaient parfois fermés, d'autres fois en vacances et certaines fois en congés maladie..."

C'est très exactement avec des réflexions de cet ordre, inspirées également de l'ouvrage "The end of Lawyers" que le Président WICKERS a ouvert les débats.

Bien entendu des questions restent ouvertes.

Le Conseil National a mis en place une foire aux questions qui répond déjà à nombre d'entre elles.

Il s'agit de promouvoir une langue de procédure qui soit commune aux avocats et pour le bien du service public de la justice.

Pour cela les questions de bonnes pratiques, de déontologie et de sécurité qui sont essentielles.

Par exemple, je viens d'échouer deux fois en tentant de me connecter... L'accès est momentanément bloqué.

Comme pour une carte bleue ou pour mon compte bancaire, il faut que je contacte un responsable qui me connait.

Il existe des pré requis techniques, en gros il faut posséder un ordinateur assez puissant, une ligne internet, un boitier qui est installé par un opérateur agréé... vite fait (ou presque)!

Il faut également vouloir se servir de l'outil.

Pour cela la formation des confrères des collaborateurs et secrétaires est primordiale.

Nécessairement il faut aller vers l'information et définir dans chaque structure qui suivra la procédure et selon quel protocole.

Il existe des outils de gestion de cabinet qui sont chers mais permettent de se connecter avec le greffe de façon conviviale.

Il existe également des moyens mis en place par le CNB qu'il faudra aider à faire connaître et à développer.

L'unité sous la robe ne sera transposée que si nous disposons tous des mêmes moyens de communications et de la même pratique de la procédure par ces outils.

La communication est donc plus que jamais nécessaire en pratique.

Former et se former telle est la condamnation!

Un cas pratique pour étudiants de divers niveaux:

Imaginons une entreprise individuelle exerçant une activité libérale réglementée de fourniture de trucs en plumes sous l'enseigne ou le nom SWATI.

La profession des fournisseurs de trucs en plumes lui impose une adresse email ou son fondateur se fait connaître sous une adresse email SWATI@TRUCENPLUME.COM.

Le fonds libéral SWATI vient de se faire reprendre par un investisseur qui a signé un contrat lui faisant acquérir les éléments incorporels suivants:

— le nom professionnel;

— le droit pour le temps qui reste à courir au bail ci-après énoncé portant sur les locaux où le fonds vendu est exploité ;

— le droit au numéro de téléphone de l'entreprise numéro ........................ ainsi que le droit au numéro de télécopie numéro ......................... ; l'adresse mel SWATI@TRUCENPLUME.COM

— et le droit au site (ou : page) internet web de l'entreprise identifiée de la manière suivante : ........................"

Peut de temps après alors qu'une habitude de correspondance existe avec les clients sur l'adresse acquise qui forme partie du fonds libéral, la société TRUCEMPLUME.COM qui gère l'adresse email est absorbée.

Les techniciens en informent le bénéficiaire de façon lapidaire par email du type: "Malheureusement, nous sommes au regret de vous informer que votre boite mail SWATI@TRUCENPLUME.COM ne pourra être migrée. En effet, le nom de cette boite mail n'est pas supportée par notre plateforme (adresse trop longue, caractères non supportés, etc.) et nous ne pourrons en assurer le bon fonctionnement que jusqu'au 1er novembre 2009".

Ce simple message est-il suffisant pour prévenir le trouble de jouissance et la perte commerciale du titulaire de la boite email ainsi sacrifiée?

Il ne me semble pas.

Bien au contraire, je pense qu'une action de groupe est concevable...

A suivre

Enfin, le texte a été adopté par le parlement!

Dédé va pouvoir travailler!

Deux emails et Hop: au Tribunal! signez en bas à droite, une alternative coupable, non coupable mais version simplifiée.

L'ordonnance pénale, prévue aux articles 495-2 et suivants du Code de procédure pénale, sera rendue par un juge unique.

Le revoilà... le bon vieux juge unique...

Le parquet communique le dossier de la poursuite et ses réquisitions au président du tribunal, lequel statue sans débat préalable. L'ordonnance pénale ainsi rendue porte relaxe ou condamnation à une amende ainsi que, le cas échéant, à une ou plusieurs peines complémentaires. Toutefois, s'il estime qu'un débat contradictoire est utile ou qu'une peine d'emprisonnement devrait être prononcée, le juge renvoie le dossier au ministère public.

Il faudra étudier cette procédure en détail ainsi que les voies de recours pour mesurer les grands progrès en termes de droits de la défense et de présomption de culpabilité effectués par un texte qui permet à des particuliers liés aux services d'enquêtes de valider quasi automatiquement des procédures.

Quelle est l'incidence de la négation des faits ou de la contestation des ordonnances pénales sur le tout?

A suivre

Le gouvernement a décidé d'aller jusqu'au bout et de faire passer en force la nouvelle HAUTE AUTORITE:

Pour admettre ce dispositif, il faut admettre trois choses:

1°) L'adresse IP d'une machine est comparable à une plaque d'immatriculation

2°) Il n'y a pas de données personnelles collectées et mises en fiches par "Dédé ça va couper".

3°) Les impératifs de protection des maison gestion des droits sont équivalents à ceux qui régissent la protection des libertés individuelles des internautes.

Les commentaires vont bon train.

Quelle idée saugrenue que de mettre la pression sur l'internaute moyen alors que les pirates sont cachés derrières des routines de téléchargement automatiques?

Pourquoi nier à ce point la réalité technique alors qu'il est si simple de télécharger en toute légalité des logiciels comme utorrent, comme thor qui permettent d'accéder à des informations libres ou cachent la machine qui est en ligne?

Mais surtout, le nouveau volet judiciaire de l'HADOPI ne permet pas décarter le grief juridique principal formulé par le conseil constitutionnel:

Le considérant 27 de la décision mérite d'être souligné: "Considérant que la lutte contre les pratiques de contrefaçon sur internet répond à l'objectif de sauvegarde de la propriété intellectuelle et de la création culturelle ; que, toutefois, l'autorisation donnée à des personnes privées de collecter les données permettant indirectement d'identifier les titulaires de l'accès à des services de communication au public en ligne conduit à la mise en oeuvre, par ces personnes privées, d'un traitement de données à caractère personnel relatives à des infractions ; qu'une telle autorisation ne saurait, sans porter une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée, avoir d'autres finalités que de permettre aux titulaires du droit d'auteur et de droits voisins d'exercer les recours juridictionnels dont dispose toute personne physique ou morale s'agissant des infractions dont elle a été victime".

A suivre

Bien pratique jusqu'ici de tenter d'invoquer les dispositions sur les hébergeurs de contenus et l'imunité liée à cette qualité pour échapper à sa responsabilité sur des atteintes à la propriété intellectuelle en ligne.

La jurisprudence a commencé à évoluer sous l'impulsion de "hardeuses" dont l'image est utilisée à des fins mercantiles.

Mais le revirement était inévitable lorsque l'on se penchait sur les prémisces de la loi "HADOPI".

La Cour de Cassation devrait expliciter encore les choses.

Pour l'heure, c'est un extrait d'une décision du Tribunal de Grande Instance de Paris, 3ème Chambre, du 10 avril, publié le 25 juin, que je livre à votre sagacité:

(V. un extrait plus complet)

"Que les dispositions de l'article 6-I-2 de la LCEN ne peuvent pas plus être écartées au seul motif que, selon les demandeurs, « DAILYMOTION ne peut pas ignorer l'usage qui est fait de sa plateforme », une telle argumentation conduisant à systématiquement exclure la mise en œuvre du régime spécifique de responsabilité instauré et à ainsi priver ces dispositions légales de toute portée ;

Qu'en revanche, il est constant que la société DAILYMOTION a été informée dès le 1er décembre 2006, par la lettre de mise en demeure à elle adressée par le conseil de la société ZADIG PRODUCTIONS, du caractère illicite de la diffusion sur son site de l'œuvre audiovisuelle intitulée « Tranquility Bay » ;

Que de la même manière, elle a été informée dès le 30 mai 2007 du caractère illicite de la diffusion sur son site des œuvres audiovisuelles intitulées « Une femme à abattre » et « Les années de sang » ;

Que si elle a promptement - à savoir le jour même dans le premier cas et deux jours plus tard dans le second - procédé au retrait des contenus litigieux, se conformant ainsi à ses obligations d'hébergeur telles qu'elles résultent des dispositions susvisées, il a cependant été précédemment relevé que le documentaire intitulé « Tranquility Bay » a fait l'objet d'une deuxième diffusion en mars 2008 et que le documentaire intitulé « Une femme à abattre » a quant à lui fait l'objet de deux nouvelles diffusions en août-septembre 2007 et en septembre- octobre 2007 ;

Or attendu que la société DAILYMOTION ayant été régulièrement informée du caractère illicite des contenus en cause par la première notification - valablement effectuée dès lors qu'elle a permis le retrait des contenus litigieux - , il lui appartenait de mettre en œuvre tous les moyens nécessaires en vue d'éviter une nouvelle diffusion, ce qu'elle ne démontre pas avoir fait, ses considérations d'ordre général sur ses efforts pour la mise en œuvre de solutions à même de rendre l'accès impossible à des contenus contrefaisants signalés étant sans portée dans le cadre du présent litige, de tels efforts ayant d'ailleurs manifestement échoué en l'espèce ;

Que l'argumentation selon laquelle son obligation ne peut s'apprécier qu'au regard d'un même contenu tel que mis en ligne par un utilisateur donné ne saurait en effet prospérer dans la mesure où, si les diffusions successives sont imputables à des utilisateurs différents, leur contenu, et les droits de propriété intellectuelle y afférents, sont identiques ;

Attendu en conséquence que, faute pour elle d'avoir accompli les diligences nécessaires en vue de rendre impossible une nouvelle mise en ligne des documentaires intitulés « Tranquility Bay » et « Une femme à abattre » déjà signalés comme illicites, la société DAILYMOTION ne peut se prévaloir du régime instauré par l'article 6-I-2 de la LCEN et voit en conséquence sa responsabilité civile engagée de ce chef dans les termes du droit commun de la contrefaçon, sur le fondement des articles L.335-3 et L.335-4 du Code de la Propriété intellectuelle."

Il faudra peut-être en venir à collaborer?...

Avec Dédé...

Selon l'OMPI, les cas de cybersquattage dénoncés par les titulaires de marques ont continué d'augmenter en 2008, avec un nombre record de 2329 plaintes déposées en vertu des Principes directeurs concernant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine (principes UDRP), qui définissent une procédure rapide et économique de règlement des litiges administrée par le Centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI. Par rapport à 2007, ce chiffre représente une augmentation de 8% du nombre de litiges traités dans les domaines de premier niveau génériques (gTLD) ou qui sont des codes de pays (ccTLD) (tableau 1) et porte le nombre total de plaintes déposées auprès de l'OMPI en vertu des principes UDRP à plus de 14 000 depuis le lancement de cette procédure, il y a 10 ans. Pour en améliorer l'efficacité et faire face à la demande croissante, l'OMPI a proposé en décembre 2008 une initiative pour une procédure UDRP entièrement électronique.

Il faut garder la procédure à l'esprit.

Cour de cassation Chambre sociale Arrêt du 16 juin 2009

Alexandre X... / Conimast International

Une décision qui se passe presque de commentaires tant elle est claire.

DISCUSSION

Sur le moyen unique :

Vu les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 22 mai 1986 par la société France Galva en qualité d'agent commercial ; que son contrat de travail a été repris, à compter du 1er janvier 1993, par la société D... métal puis transféré à la société Conimast international (la société) le 15 décembre 1993 ; qu'il a été licencié pour faute grave le 23 janvier 2004 ;

Attendu que pour dire que la rupture reposait sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute grave, l'arrêt infirmatif énonce que l'intéressé a travaillé dans différentes sociétés du groupe ; qu'il a été en contact pendant diverses périodes avec les interlocuteurs cités dans la présente procédure, de sorte que son licenciement n'a revêtu ni un caractère d'urgence, ni celui d'une faute grave ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations, d'une part, qu'à compter de l'arrivée en septembre 2000 de M. D... à la tête de la société le salarié avait critiqué ouvertement la politique commerciale de l'entreprise et que ce désaccord et son refus de tout lien hiérarchique avaient entraîné une désorganisation au sein de celle-ci, d'autre part, qu'au mois d'octobre 2003, le salarié avait emporté à son domicile, sans autorisation de son employeur, un ordinateur portable contenant des informations confidentielles qu'il avait détournées sur son adresse internet personnelle, ce dont il se déduisait que son comportement était de nature à rendre impossible son maintien dans l'entreprise, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

DECISION

Par ces motifs :

. Casse et annule, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 décembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;

. Condamne M. X... aux dépens ;

Avec la nomination d'un ministre plus classique que l'ancien garde des Sceaux en même temps que d'une femme d'expérience qui a, sur tous les théâtres soutenu des hommes en action pour la France (je ne cache pas mon admiration pour MAM), il sera peut être temps de faire entendre autre chose que des déclarations tonitruantes et expéditives sur l'application du droit hors tout contradictoire et de façon automatique...

Il est possible que les petits barreaux soient plus écoutés et que la justice de proximité évolue vers autre chose que le droit du plus fort, déjudiciarisé, sans avocat et sans recours ordinaire...

Le RPVA le RPVJ etc... risquent égalemen d'évoluer au profit d'un véritable service public réservé aux professionnels et partenaires de justice.

Il serait bon, au delà d'une simple adresse email payante et plus chères pour les individuels que pour les groupes, de définir une mise en commun de moyens documentaires avec les magistrats, les notaires etc...

Ainsi, il faut saluer également le lancement du RCLUE le 19 juin dernier.

le Ministère de la Justice accueillait la réunion inaugurale du Réseau de coopération législative des ministères de la Justice de l'Union européenne (RCLUE). Adopté sous Présidence française, par une résolution du 28 novembre 2008, ce réseau représente un pas supplémentaire vers une meilleure connaissance mutuelle des systèmes juridiques et des législations des Etats membres.

Tous les partenaires de justice devraient participer à cette mise en commune de moyens.

Nous devrions également avoir, au lieu de démarchages sauvages et à la limite de la vente imposée une charte d'utilisation de l'informatique comparable avec ce qui existe en matière de défense de façon à protéger notre secret...

A suivre

Nous anoncions un mouvement jurisprudentiel plutôt favor&able à une responsabilisation des grands acteurs du commerce électronique qui ne sont plus considérés comme de simples éditeurs mais commes des acteurs commerciaux agissant en France et dont la resposabilité est recherchée au travers des sociétés présentes en France et non contre des fantômes juridiques basés dans des paradis fiscaux.

Le TGI de Paris a rendu le 7 janvier une décision complète et édifiante.

Tout d'abord, le juge indique bien l'importance de faire établir des constats par des experts indépendantes des saisissants.

L'Agence pour la Protection des Programmes en l'espèce.

Ensuite, je note un point intéressant, lorsque le Tribunal souligne: "

Enfin, le placement de liens hypertextes publicitaires suivant la saisie par l'internaute d'une requête comportant la reproduction des signes privatifs des demanderesses et cherchant dès lors les sites de celles-ci , incite ce dernier à penser à une association entre les services des demanderesses et ceux proposés par ces liens."

De nombreux sites fonctionnent ainsi, pour devenir un espace marchand, la toile cache des arachnides qui dévorent les internautes...

"Le Capitaine Flam" aurait décidé de ne plus taper que sur l'internaute?

A suivre

__________________________

Tribunal de grande instance de Paris 3ème chambre, 3ème section Jugement du 07 janvier 2009

Voyageurs du Monde, Terres d'Aventure / Google et autres

Marques - moteur de recherche - liens commerciaux - publicités - contrefaçon - responsabilité

FAITS ET PRETENTIONS

La société Voyageurs du Monde est immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de Paris depuis le 11 avril 1979. Elle exerce les activités de tour opérateur et d'agent de voyages. Elle est spécialisée dans l'organisation de voyage en individuel sur mesure.

Cette société est titulaire de différentes marques semi-figuratives et verbales comportant la dénomination Voyageurs du Monde et de différents noms de domaine utilisant également ces termes.

La société Terre d'Aventure est immatriculée au registre du commerce et d'industrie de Paris depuis le 3 mai 1976 et exerce également une activité de tour opérateur et d'agence de voyages. Elle est spécialisée dans l'organisation de voyages d'aventure, notamment dans l'organisation de randonnées ou de trekking.

Cette société est également titulaire de différentes marques Terres d'Aventure et d'une marque Terdav ainsi que de différents noms de domaine permettant d'accéder au site internet qu'elle édite.

Dans le courant du printemps 2004, la société Voyageurs du Monde s'est aperçue que la saisie de la requête "voyageurs du monde" laissait apparaître des liens hypertextes publicitaires sur le moteur de recherche "google.fr" à destination de sites web dans le domaine du voyage.

L'Agence pour la Protection des Programmes (APP) a dressé un constat les 27 et 28 avril 2004 à cet effet.

Par lettre du 12 mai 2004, la société Voyageurs du Monde mettait en demeure la société Google de mettre fin à de tels actes.

La société Google répondait qu'elle cessait l'affichage de liens sponsorisés suivant la saisie des mots-clés "voyageurs du monde" et "voyageur du monde".

Par constat des 5 et 7 mai 2004, l'APP constatait également la suggestion de la réservation du mot-clé "terre d'aventure" ou "terdav" dans l'outil "adwords" de la société Google.

Suite aux lettres de mise en demeure qui étaient adressées à la société Google France les 18 mai et 2 juin 2004, celle-ci répondait qu'elle allait supprimer les marques en cause dans l'outil de suggestion du système "adwords". Postérieurement, les sociétés demanderesses auraient constaté la persistance des faits précédemment dénoncés ainsi que leur apparition sur le moteur de recherche "Yahoo".

Aussi, elles ont assigné par acte d'huissier du 20 octobre 2006, les sociétés Google France et la société Overture dont le nom commercial est Yahoo Search Marketing en atteinte à la renommée de leurs marques "Voyageurs du Monde", "Terres d'Aventure" et "Terdav", en contrefaçon de ces mêmes marques, en usurpation de leurs dénominations sociales, noms commerciaux et noms de domaine, en publicité trompeuse, en concurrence déloyale et agissements parasitaires.

Par des écritures du 4 septembre 2007, la société Google Inc est intervenue volontairement à l'instance.

Par acte du 1er octobre 2007, les sociétés demanderesses ont assigné aux mêmes fins la société Google Ireland Limited.

Par ordonnance du juge de la mise en état, il a été donné acte aux demanderesses de leur désistement d'instance et d'action à l'égard de la société Overture.

Dans leurs dernières écritures du 15 septembre 2008, les sociétés Voyageurs du Monde et Terres d'Aventure demandent principalement au tribunal, au visa des articles L 711-2, L 713-5, L 713-2 et L 713-3 du Code de Propriété Intellectuelle, L 115-33 et L 121-1 du code de la consommation, des articles 1382 et 1383 du code civil de :

constater que les procès-verbaux de constat établis par l'APP sont parfaitement valables et recevables ;

constater que l'ensemble des impressions d'écrans des résultats de recherche obtenus par elles sur le moteur de recherche "google.fr" et produites aux débats sont parfaitement valables et recevables ;

constater que les extraits de comptes Adwords des clients annonceurs des sociétés Google versés aux débats par ces dernières constituent des preuves constituées par elle-même et ne sont pas valables ;

constater le caractère parfaitement distinctif et de renommée des marques "Voyageurs du Monde" n° 9 983 147 1, 9 983 147 4 et 0 303 096 pour désigner des produits et services des classes 16, 39, 41 et 42 ;

constater le caractère parfaitement distinctif et de renommée des marques "Terres d'Aventure" et "Terdav" n° 1 592 015, 99 782 364 et 1731 328 2 pour désigner des produits et services des classes 9, 16, 25, 39, 41 et 42 ;

constater en tout état de cause qu'en raison de l'exploitation importante de ces marques dans le temps, celles-ci ont acquis un caractère distinctif par l'usage ;

débouter la société Google France de sa mise hors de cause et les sociétés Google de leurs demandes de rejet de pièces et de nullité des marques opposées ;

constater que les sociétés Google ont fait une exploitation injustifiée des marques précitées en suggérant dans le cadre de leurs programmes publicitaires AdWords la réservation de mots-clés correspondant en tout ou en partie y compris sous une forme dérivée aux marques précitées, en commercialisant les dits mots-clés et en permettant l'affichage de liens publicitaires hypertextes à destination de sites internet proposant des produits et services identiques à ceux protégés par les marques en cause et cela de parfaite mauvaise foi ;

constater que par ces mêmes actes, les sociétés Google ont commis des actes de contrefaçon des dites marques par reproduction ou à tout le moins par imitation, des actes d'usurpation de leurs dénominations sociales, noms commerciaux et noms de domaine ainsi que des actes de publicité trompeuse, de concurrence déloyale et d'agissement parasitaires ;

à titre subsidiaire, dire que les sociétés Google ont commis des fautes au sens des articles 1382 et 1383 du code civil,

en tout état de cause, débouter les sociétés Google de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions,

ordonner aux sociétés Google de supprimer de leur générateur de mots-clés accessible sur site internet tout mot ou expression reproduisant de manière identique ou similaire les marques "Voyageurs du Monde" " Terres d'Aventure" et "Terdav" et ce, sous astreinte,

interdire aux sociétés Google d'afficher des annonces au profit d'entreprises offrant des produits ou services protégés par les dites marques lors de la saisie sur le moteurs de recherche "www.google.fr" d'une requête reproduisant de manière identique ou similaire les marques précitées et ce, sous astreinte ;

condamner in solidum les sociétés Google à leur payer une somme provisionnelle de 500 000 € au profit de la société Voyageurs du Monde et une somme provisionnelle de 300 000 € au profit de la société Terres d'Aventure, à titre de dommages et intérêts à valoir sur la réparation définitive du préjudice qu'elles ont subi et qui sera définitivement indemnisé après rapport d'expert dans la désignation est requise ;

condamner in solidum ces mêmes sociétés à leur payer à chacune une indemnité de 50 000 € en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

le tout sous le bénéfice de l'exécution provisoire de la décision à intervenir et de l'autorisation de sa publication sur différents supports (journaux, magazines et sites internet).

Dans leurs dernières conclusions du 11 septembre 2008, les sociétés Google demandent au tribunal de :

prononcer la nullité des procès-verbaux de constat réalisés par les agents assermentés de l'APP et produits aux débats ;

dire que les captures d'écran constituant les pièces adverses n° 19, 20, 70, 76, 77, 78, 79, 90, 91, 113 et 114 ainsi que celles annexées à la pièce adverse n° 37 ont été réalisées dans des conditions qu'il n'est pas possible de connaître et sont en conséquence dépourvues de valeur probante ;

constater que la société Google France est étrangère aux faits qui sont reprochés par les demanderesses dans l'assignation du 20 octobre 2006 ;

constater qu'aucune des sociétés Google n'a commis d'acte de contrefaçon au sens des articles L 713-2 et L 713-3 du Code de Propriété Intellectuelle,

constater que la preuve de la renommée des marques opposées n'est pas rapportée ;

constater qu'aucune des sociétés Google n'a commis les actes qui leur sont reprochés ;

constater que le positionnement d'un lien promotionnel sur les pages de résultats visités par les internautes qui reproduisent une marque ou ses variantes dans leurs recherches n'altèrent pas en lui-même de manière substantielle la liberté et la capacité de choix de ces internautes et leur offre une simple alternative qui est tout à fait conforme aux objectifs poursuivis par la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs transposant la Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales ;

constater l'absence de tout préjudice démontré et le défaut de preuve d'un lien de causalité entre les fautes alléguées et ce prétendu préjudice ;

constater l'absence de nécessité et le caractère disproportionné d'une mesure de publication dans la presse et/ou la page d'accueil du site "google.fr" ;

prononcer la nullité des marques opposées.

En définitive, les sociétés Google demandent le débouté des prétentions des demanderesses et leur condamnation à leur payer une indemnité de 35 000 € en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

DISCUSSION

* sur la validité des constats APP :

Les sociétés Google soutiennent que les procès-verbaux produits aux débats et dressés par les agents assermentés de l'Agence pour la Protection des Programmes à savoir, Pierre F., Ambroise S. et Virginie M. sont nuls pour les motifs suivants : d'une part, ils ont été réalisés pour la constatation d'acte de contrefaçon de marque, matière pour laquelle, l'Agence pour la Protection des Programmes (APP) n'a pas de compétence légale, l'agrément du Ministre de la Culture à l'APP concernant uniquement la constatation des infractions aux articles L 335-2 et L 335-5 du Code de Propriété Intellectuelle ; d'autre part, les constatations effectuées ne relèvent pas de l'objet social de l'APP qui est limité à la défense "des intérêts moraux et matériels des personnes physiques ou morales, auteurs de logiciels ou concepteurs de technologie de l'information" ni de la défense de l'intérêt de ses membres, les sociétés demanderesses n'étant pas membres de l'Agence pour la Protection des Programmes ; enfin, l'offre de service de l'APP est contraire aux dispositions de l'article L 442-7 du code du commerce qui interdit d'offrir (de façon habituelle) des produits à la vente, les vendre ou fournir des services si ces activités ne sont pas prévues par des statuts.

Si la compétence de l'Agence pour la Protection des Programmes porte en application de l'article L 331-2 du Code de Propriété Intellectuelle sur la constatation des atteintes portées aux droits d'auteur et à des droits voisins, rien de s'oppose à ce que ses agents puissent également constater dans le cadre d'une activité accessoire des atteintes portées à d'autres droits de propriété intellectuelle, étant observé alors qu'il ne s'agit pas d'actes d'huissier relevant du régime des nullités instauré par le Code de Procédure Civile ni de procès-verbaux ayant la même force probante que ceux des agents ou officiers de police judiciaire mais de simples constatations soumises à l'appréciation du tribunal.

Compte-tenu des conditions d'objectivité et d'indépendance dont bénéficient les agents de l'APP ainsi que du parfait respect par ces derniers des vérifications techniques préalables nécessaires à toute constatation intervenant sur internet, le tribunal considère que les procès-verbaux produits présentement aux débats constituent la preuve des faits, objet des constatations, faits dont les sociétés Google ne démontrent pas le caractère erroné, leur assertion à cet égard n'étant étayée par aucun élément.

* sur la valeur probante des impressions d'écran versées aux débats par les sociétés demanderesses :

Les sociétés Google soutiennent que ces pièces n'ont aucune valeur probante faute de démonstration de la réalisation des vérifications techniques préalables nécessaires à tout constat sur internet.

S'il est constant que la seule production de copie d'écran réalisée dans des conditions qui n'ont pas été constatées par un huissier ou par tout autre tiers présentant les conditions d'objectivité et d'indépendance nécessaires, est insuffisante pour établir la matérialité de l'atteinte à un droit de propriété intellectuelle, il en est autrement lorsque ces copies d'écran s'inscrivent dans une suite de constats d'huissier ou de pièces probantes qui donnent à ces copies d'écran une garantie de vraisemblance.

En l'espèce, le tribunal relève que les demanderesses ont fait dresser six constats APP avant l'édition des copies d'écran en cause ainsi que deux constats d'huissier en date du 16 mars 2008 soit postérieurement, constats qui tous établissent la persistance de l'affichage de liens publicitaires hypertextes par la saisine des dénominations incriminées, liens à destination de sites internet offrant des prestations de voyagiste ainsi que le démontrent les copies d'écran ; que ces pages comportent toutes le logo de Google comme titre du site considéré et une mention différente en bas de page démontrant les différentes requêtes réalisées ; qu'elles reproduisent des résultats obtenus sur ce site (cf. informations figurant en bas de page) et font figurer des liens promotionnels hypertextes différents suivant les dates d'impression et les requêtes saisies.

Au vu de ces éléments, le tribunal considère que les copies d'écran réalisées par les sociétés demanderesses ont valeur probante.

* sur la valeur probantes des comptes Adwords communiquées par les sociétés Google :

Les sociétés demanderesses soutiennent que les copies des comptes AdWords de sociétés qui leur sont concurrentes, produites par les sociétés Google n'ont aucun caractère probant, s'agissant de documents issus du système de gestion interne de ces sociétés dont les conditions de recueil ne sont pas connues.

Dès lors que les sociétés Google sont poursuivies par les demanderesses en responsabilité pour avoir permis à certains des clients du système publicitaire "AdWords" de faire afficher leurs liens promotionnels hypertextes à partir des mots-clés choisis par eux reproduisant les marques des demanderesses, ces sociétés sont bien-fondées à produire aux débats comme moyens de défense, les comptes "Adwords" des dits clients pour justifier du mal-fondé des prétentions des demanderesses. Si celles-ci doutaient de la véracité des dits comptes, il leur appartenait de saisir le juge de la mise en état d'une demande de production par ces sociétés tierces d'un relevé de leur compte "adwords" étant relevé qu'aucun élément n'accrédite en l'état leur allégation de manipulation par les sociétés Google des comptes en cause.

Aussi, ces pièces sont considérées par le tribunal comme des éléments de preuve ayant une valeur probante.

* sur la validité des marques opposées :

Les sociétés Google soutiennent que les marques "Terres d'Aventure" et " Voyageurs du Monde" sont nulles pour défaut de distinctivité en application de l'article L 711-2 du Code de Propriété Intellectuelle, les signes étant composés de termes descriptifs des activités désignées ou de leurs caractéristiques.

Le tribunal relève que la marque Terres d'Aventure n° 99 782 364 et les marques Voyageurs du Monde n° 9 983 147 1 et 9 983 147 4 sont des marques semi-figuratives et que dès lors elles ne peuvent être déclarées nulles pour défaut de distinctivité, l'élément figuratif étant de fantaisie et apte, combiné à l'élément dénominatif à assurer la distinctivité de ces titres au regard des services désignés.

S'agissant des marques purement dénominatives "Voyageurs du Monde" n° 0 303 096 0 déposée le 29 mai 2000 et "Terres d'Aventure" n° 1 592 015 déposée le 23 janvier 1989 pour désigner les services suivants, pour la première "transport de personnes, agence de tourisme et de voyages, information concernant le voyage... organisation de voyages et séjour, réservation de places pour les voyageurs, location de véhicules de transport, réservation d'hôtel pour voyageur" pour la seconde "agence de tourisme, réservation de chambres d'hôtel" le tribunal remarque que si elles sont composées de termes évocateurs du domaine concerné, à savoir les "voyageurs", le "monde", l'"aventure", les "terres", ces mots pris dans leur combinaison ne servent pas à désigner les services précités visés à l'enregistrement ni une de leurs caractéristiques. Au surplus l'exploitation de ces marques depuis 2000 pour la première et depuis 1989 pour la seconde, relayée par les différents médias nationaux (cf. revue de presse produite) et promue par des investissements publicitaires importants leur ont fait acquérir une distinctivité certaine par l'usage.

Dans ces conditions, les demandes de nullité des marques opposées sont rejetées.

* sur la renommée des marques opposées

L'article L 713-5 du Code de Propriété Intellectuelle dispose que l'emploi d'une marque jouissant d'une renommée pour les produits ou services non similaires à ceux désignés dans l'enregistrement engage la responsabilité civile de son auteur s'il est de nature à porter préjudice au propriétaire de la marque ou si cet emploi constitue une exploitation injustifiée de cette dernière ; que les dispositions de l'alinéa précédent sont applicables à l'emploi d'une marque notoirement connue au sens de l'article 6 bis de la Convention de Paris, pour la protection de la propriété industrielle précitée.

Si l'importance des investissements publicitaires exposés pour la promotion de la marque "Voyageurs du monde" (plus de 6 millions d'€ en 4 ans) et le positionnement de son site internet (50ème position des sites internet français en nombre de visiteurs) sont des indices d'une certaine notoriété de ce titre, l'absence de production de sondage ne permet pas de lui reconnaître le statut d'une marque de renommée, la connaissance par une large fraction du public concernée n'étant pas démontrée.

S'agissant de la marque "Terres d'Aventure", aucun élément n'est produit pour démontrer sa renommée.

Dès lors que la renommée des marques opposées n'est pas justifiée, les demandes sur ce fondement sont rejetées.

* sur les faits :

s'agissant des marques "Voyageurs du monde" :

Il ressort des pièces produites que :

le 27 avril 2004, la société Voyageurs du Monde a fait établir par l'APP un constat démontrant qu'à la suite de la requête de l'internaute "voyageurs du monde" apparaissaient des liens commerciaux à destination de sites concurrents à savoir "www. VoyagesVoyages.com", "www. Lasminute.fr" et www.leguideduvoyage.com ;

par lettre du 12 mai 2004 cette société signalait cette situation à la société Google France qui supprimait le mot-clé "voyageur du monde" de la liste des mots-clés du titulaire du compte "leguideduvoyage.com" et qui insérait le terme "voyageurs du monde" dans la liste de filtrage dite "TM Monitor liste" pour empêcher d'autres annonceurs de choisir ce mot-clé ;

par lettre du 18 mai 2004, la société Voyageurs du Monde par la voie de son conseil confirmait la suppression de liens hypertextes sponsorisés suivant la requête "voyageurs du monde" ;

suite au courrier électronique adressé le 6 avril 2005 par la société Voyageurs du Monde, la société Google France a rajouté les termes "voyageur du monde" sur la liste "TM Monitor liste" précitée ;

suite à une nouvelle lettre du 11 avril 2005, la société Google France a rajouté la dénomination "VDM" sur cette même liste ainsi que les variantes "voyageursdumonde", "voyageursdu monde", "voyageurdu monde", "voyageurs dumonde" et "voyageur dumonde" ;

en revanche, la société Google France n'a pas déféré aux demandes de la société Voyageurs du Monde de "blacklister" les mots ou expressions "Voyageurs", "Voyageurs en Asie", "Voyageurs en Inde", "Voyageurs dans les Iles", "Villages du Monde", "Hotels d'Exception", "Voyages au Japon" compte-tenu d'après elle de l'absence de caractère distinctif de ces termes pour désigner des activités de voyagiste ;

les sociétés Google justifient également que l'apparition des liens promotionnels pour des sites concurrents constatés par l'APP dans des procès-verbaux des 24, 27 juin 2005, 27 septembre 2005, 29 septembre 2006 et 16 mars 2008 provient de son système dit de "requête large", aucun nouvel annonceur n'ayant choisi les termes "voyageur(s)du monde" comme mot-clé.

s'agissant des marques "Terres d'Aventure" et "Terdav" :

le constat de l'APP des 5 et 7 mai 2004 démontre que la saisie de la requête "terres d'aventure" par l'internaute sur le moteur de recherche "google.fr" faisait apparaître deux liens commerciaux renvoyant vers les sites "www.voyagesvoyages.com" et "www.voyages-luxe.com", sites de voyagiste ;

suite à une mise en demeure du 18 mai 2004, la société Google France vérifiait que le titulaire du site "voyagesVoyages.com" avait supprimé le 7 mai 2004 son mot-clé et que le maintien de l'apparition du lien provenait de l'utilisation de la requête large par le terme "aventure" ; de même, l'autre titulaire de compte n'avait jamais choisi le mot clé "terre d'aventure" mais uniquement "aventure" en requête large ;

la société Google France a inséré les termes "terres d'aventure" et "terdav" dans la liste de filtrage "TM Monitor list" afin d'empêcher le choix par d'autres annonceurs de ce mot-clé et a informé le 3 juin 2004 le conseil de la société Terres d'Aventure de ses démarches ;

suite à une nouvelle mise en demeure de cette société du 28 juillet 2005, la société Google France a ajouté à la "TM Monitor List" une série de variations orthographiques ou dérivées des marques "Terres d'Aventure" et "Terdav" ;

suivant le procès-verbal de l'APP réalisé le 23 septembre 2005, trois liens commerciaux apparaissaient encore en réponse au mot-clé "terredav" choisi par des annonceurs dont l'un n'apparaissait plus dans le constat APP du 27 décembre 2005, dont le second renvoyait à un site de rencontre et dont le dernier renvoyait au site officiel de la société Terres d'Aventure ;

les autres liens commerciaux constatés par l'APP correspondent à des affichages suite à l'utilisation du système de la requête large, les annonceurs ayant choisi des mots-clé génériques du type "voyage, aventure, séjour, circuit etc...".

Il ressort de cet exposé des faits que l'apparition de liens commerciaux à destination de sites de voyagistes concurrents des demanderesses avec l'affichage de leurs marque résultent soit du choix par ces derniers dans le système "adwords" de mots-clés reproduisant les marques en cause soit du fonctionnement du système de la requête large avec le choix de mot-clés génériques dans ce domaine comme "voyage", "circuit" "séjour" "aventure"...

* sur la responsabilité de Google :

Il est acquis aux débats que dans le cadre de son service "Adwords", Google exerce une triple activité de régie publicitaire, de conseil en publicité des annonceurs par la suggestion des mots-clés et de support publicitaire par l'affichage des liens promotionnels sur les pages de résultats sur son moteur de recherche "www.google.fr".

Les sociétés Voyageurs du Monde et Terres d'Aventure font grief aux sociétés Google :

d'une part d'avoir proposé et vendu sur son système de référencement payant aux annonceurs grâce à un programme d'aide au choix de mots clés (dit générateur de mots clés) des mots-clés reproduisant des signes leur appartenant (marques, dénominations sociales, noms de domaine) et cela quel que soit le droit de l'annonceur à utiliser ces signes ;

d'autre part d'avoir permis l'affichage des annonces portant atteinte à leurs droits (marques, dénominations sociales, noms de domaine) ;

Il ressort de l'attestation de M. C. de Google que l'affichage d'un lien commercial dans le système "adwords" résulte de la combinaison de deux critères principaux : les mots-clés choisis par l'annonceur et les options de ciblage qui y sont associées (ciblage en requête large, ciblage en mot clé exact, ciblage en expression exacte, ciblage avec mots-clés à exclure). D'autres critères interviennent également qui ne sont pas ici problématiques : le coût par clic, le budget quotidien de l'annonceur, le ciblage géographique et horaire de l'annonce, le taux de clic de l'annonce par rapport à chaque mot-clé.

sur la contrefaçon par les mots-clés :

Les demanderesses soutiennent qu'en proposant moyennant rémunération à tout annonceur potentiel une liste de mots clés constitués notamment de leurs marques à partir de requêtes correspondant à des produits identiques à ceux que désignent les dites marques, les sociétés Google ont commis des actes de contrefaçon de marques.

Le tribunal considère qu'il ne saurait être reproché aux sociétés Google de contrefaçon de marques ; ces actes illicites ne sont constitués que lorsque l'annonceur a choisi l'une de ces dénominations comme mot clef sans avoir l'autorisation du titulaire.

En associant comme résultat à une requête à partir du nom commun d'un produit ou un service une marque visant dans leur enregistrement ce produit ou ce service, la société Google ne fait pas un usage illicite de celle-ci car lorsque l'outil suggère le nom d'une marque, Google ne sait pas à priori si l'annonceur va choisir cette marque et dans l'hypothèse d'un choix si son client est autorisé à l'utiliser, par exemple en tant que distributeur de produits authentiques ou licenciée.

Dans ces conditions, la responsabilité de Google ne saurait être recherchée sur le fondement de la contrefaçon de marques par le fonctionnement à priori du générateur de mots-clefs.

Seul l'annonceur qui sait qu'il n'est pas autorisé à utiliser la marque choisie comme mot-clé commet par ce choix un acte de contrefaçon puisque le public concerné à savoir l'internaute qui tape le mot-clé va mettre en relation les produits ou services qu'il propose sur son annonce avec la marque lors de l'affichage des résultats.

par le fonctionnement de la requête large :

Lorsque l'annonceur va choisir un mot-clé avec option "requête large", son annonce est susceptible d'apparaître à la suite d'une infinité de requêtes comportant le mot-clé concerné

En l'espèce, ce système permet l'affichage de liens promotionnels pour des sites concurrents des demanderesses à partir du choix par les annonceurs comme mots-clés des termes génériques composant leurs marques ou des termes associés du type "voyage", "voyage aventure" etc...

Le tribunal considère que Google ne saurait par la mise à disposition de cet outil logiciel être poursuivie en contrefaçon de marques. En effet, cet outil permet à l'internaute d'accéder à des annonces publicitaires en lien avec sa recherche et ce n'est que lors de l'affichage que la relation est faite entre la requête de l'internaute et les produits et services proposés.

Comme précédemment, c'est à l'annonceur qui choisit la requête large d'exclure l'affichage de son annonce à toutes requêtes reproduisant l'intitulé des marques de ses concurrents Google ne pouvant exclure à priori de son outil documentaire des affichage suite aux requêtes reproduisant des marques comportant des termes génériques susceptibles d'être associés par l'internaute.

par les annonces publicitaires :

Si l'article 5-3 de la Directive du 21 décembre 1988 rapprochant les législations en matière de marques fait état de la possibilité pour un Etat d'interdire l'usage d'un signe dans les papiers d'affaires et sur la publicité, cette faculté n'est ouverte que dans l'hypothèse où le signe est utilisé pour identifier aux yeux du public pertinent la provenance d'un produit ou d'un service proposé.

En l'espèce, dans le système publicitaire adwords seul l'annonceur en choisissant les mots clef et leurs options de ciblage et l'internaute en le tapant pour faire sa recherche met en lien le signe (le mot-clef) et le produit ou le service proposé (par l'annonceur) ou recherché (par l'internaute). Dès lors, la responsabilité de Google lors de l'affichage des liens commerciaux ne peut être recherchée sur le fondement de la contrefaçon de marque.

* sur l'usurpation de dénominations sociales et de noms de domaine :

Le tribunal considère pour les mêmes motifs que précédemment que la responsabilité de Google ne peut être recherchée de ce chef. Seul le choix de l'annonceur ou celui de l'internaute permet de mettre en lien le mot-clef et l'activité des sociétés titulaires des dénominations sociales ou des noms de domaine en cause.

* sur la responsabilité de la société Google du fait du système "adwords" :

Ainsi qu'il a été précisé précédemment, les sociétés Google exercent par le fonctionnement du système de référencement "AdWords" une triple activité : une activité de régisseur publicitaire, une activité de conseil en publicité et une activité de support publicitaire.

II est constant qu'une agence en publicité est tenue d'une obligation quant à la disponibilité des signes qu'elle propose à ses clients d'utiliser sur leurs supports publicitaires.

En l'espèce, le tribunal considère que Google commet une faute sur le fondement de 1382 du code civil en ne vérifiant pas après le choix par l'annonceur d'un mot clé constituant une marque ou une dénomination sociale ou un nom de domaine que cette utilisation par l'annonceur est licite tant au regard du droit des marques qu'au regard des règles de loyauté du commerce. En effet, ainsi qu'il a été dit précédemment, l'utilisation par l'annonceur d'un signe distinctif de son concurrent pour proposer les mêmes produits ou services est illicite.

Dès lors que la société Google suggère comme mots-clés des signes, objet de droits privatifs puis en fait un usage commercial il lui appartient vis-à-vis du titulaire de ceux-ci de vérifier que ses annonceurs sont bien habilités à les utiliser sauf à participer à la commission d'actes illicites commis par ces derniers.

Elle ne saurait par une clause contractuelle inopposable aux tierces victimes, se décharger de cette responsabilité sur les annonceurs puisqu'elle-même est appelée à bénéficier financièrement des choix qu'elle suggère à ses clients étant rémunérée à partir de requêtes utilisant les signes en cause.

Puisque son activité d'AdWords se situe dans la vie des affaires, les sociétés Google se doivent d'agir suivant les usages loyaux du commerce. Dès lors que son programme de générateur de mots clefs a pour objectif d'améliorer le contact de l'annonce avec les internautes "cible", la société Google doit adopter des mesures de précaution pour ne pas faciliter à ses clients grâce à la mise à disposition de cet outil, la commission d'atteintes aux droits des tiers dont en cas de carence, elle se rend complice.

Si la multiplicité des liens commerciaux, des mots-clés choisis et des options de ciblage combinée à la multiplicité des signes privatifs, rendent difficile le filtrage des requêtes donnant l'affichage de liens commerciaux illicites, il appartient à Google de mettre en place tous les moyens techniquement possibles et disponibles pour y arriver.

En l'espèce, Google a, dès sa connaissance des faits litigieux, porté sur sa liste de filtrage dite "TM Monitor List" les marques litigieuses puis plus tardivement des variations orthographiques de celles-ci et leurs dérivées pour éviter qu'elles ne soient choisies par d'autres annonceurs. Google a également supprimé sur le compte des annonceurs qui lui étaient signalés, les mots-clés correspondants.

Toutefois, Google n'a mis en place aucune mesure pour imposer à ces annonceurs l'exclusion de l'affichage de leur annonce en réponse aux requêtes comportant les marques des demanderesses ou leur variations orthographiques ou leurs dérivées alors qu'elle était en possession dès le 12 mai 2004 de la liste de l'ensemble de celles-ci et que le nombre de ses annonceurs voyagistes est limité.

Aussi, le tribunal considère que la responsabilité civile de Google est engagée de ce fait ainsi que pour le retard mis à inscrire les mots-clés reproduisant les variations orthographiques ou les dérivées des marques "Voyageurs du Monde", "Terres d'Aventure" et "Terdav" sur la liste "TM Monitor List".

* sur la publicité mensongère :

Les sociétés demanderesses soutiennent que les liens hypertextes affichés ne sont pas clairement identifiés comme étant publicitaires et que l'affichage de liens publicitaires hypertextes à destination de sites concurrents de celui recherché par l'internaute dans sa requête est une pratique de publicité trompeuse.

Les sociétés Google répliquent que les liens promotionnels sont isolés dans une bannière qui les distingue des résultats du moteur de recherche ; que le terme lien renvoie à la notion de lien "hypertexte" et que ces "liens" sont commerciaux car ils sont payants ; que le terme "lien commercial" utilisé depuis 2002 est passé dans le langage commun pour désigner des liens promotionnels ou sponsorisés sur internet.

S'il ressort effectivement des nombreuses pièces produites aux débats par les sociétés Google que l'expression "liens commerciaux" est passé dans le langage courant pour désigner de annonces publicitaires sur internet disposant d'un lien hypertexte, il n'en demeure pas moins que l'emplacement réservé aux liens commerciaux "adwords" rendent difficile l'identification de leur caractère publicitaire.

Ils sont en effet placés soit juste au-dessus des résultats dits "naturels" du moteur de recherche soit à droite de ceux-ci. Cet emplacement est manifestement choisi pour que les internautes accordent le même crédit au contenu des liens commerciaux qu'aux résultats "naturels" alors que les critères d'affichage ne sont pas les mêmes ; il s'agit pour ces derniers d'un critère objectif (affichage en fonction du nombre de clics des internautes) alors qu'il s'agit de critère purement commerciaux pour les autres.

De plus en dehors de la mention "liens commerciaux", rien ne distingue la présentation de ces liens de celle des résultats "naturels" : sont utilisés la même couleur et le même graphisme.

Cet emplacement et cette présentation des liens commerciaux ne sont pas suffisamment distinctifs pour permettre l'identification de leur caractère publicitaire et ce, alors que les internautes ne semblent pas à même dans leur grande majorité de faire la différence entre les liens hypertextes issus du moteur de recherche et ceux sponsorisés (cf. article du journal du Net du 26 janvier 2005), l'étude Sofres produite par la société Google à cet égard n'étant pas pertinente, les questions induisant les réponses et étant posées à partir de visuel papier et non de pages écran sur ordinateur.

Enfin, le placement de liens hypertextes publicitaires suivant la saisie par l'internaute d'une requête comportant la reproduction des signes privatifs des demanderesses et cherchant dès lors les sites de celles-ci , incite ce dernier à penser à une association entre les services des demanderesses et ceux proposés par ces liens.

Ces actes sont fautifs au regard de l'article 20 de la Loi du 20 juin 2004 (Lcen) qui impose que toute publicité sur internet soit clairement identifiée comme telle et au regard de l'article L 121-1 du code de la consommation tant dans sa rédaction antérieure à la Loi du 4 août 2008 que dans sa rédaction postérieure qui prohibe pour la première toute présentation fausse ou de nature à induire en erreur sur les caractéristiques du service, objet de la publicité, ou pour la seconde toute pratique commerciale créant une confusion avec une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d'un concurrent.

* sur les responsables :

La société Google France demande sa mise hors de cause exposant que :

la société Google Inc est la seule et l'unique propriétaire des sites Google dans le monde ; elle est titulaire du nom de domaine "www.google.fr" et ses locaux hébergent les sites Google ; elle est donc l'éditeur et l'exploitant exclusif de ces sites avec la technologie qu'elle a développée ;

la société Google Ireland est la régie chargée de la commercialisation du système AdWords sur l'Europe et récipiendaire des paiements ; c'est avec cette société que les annonceurs contractent ;

la société Google France se borne à promouvoir le service Adwords pour le compte de Google Inc, d'assurer une permanence téléphonique pour renseigner les clients français ou leur faire des démonstrations sur le service Adwords et à assurer le support juridique en France des autres filiales du groupe Google comme prestataire de service indépendant.

Les demanderesses répliquent que lors de sa création, la société Google France a été présentée comme assurant la régie publicitaire "adwords" pour la France ; elles ont toujours été en contact avec cette seule société et le contrat produit aux débats définissant les liens entre la société Google Inc et la société Google France a manifestement réalisé pour les besoins de la cause (siège social de cette dernière n'existant pas à la date supposée du contrat, signature du gérant de la société Google France déposée avec les statuts différente de celle figurant au contrat).

Il ressort des éléments produits que :

la société Google France est présentée aux yeux du public français comme étant le gestionnaire des liens sponsorisés ainsi que cela ressort de son site internet ("pour nous contacter") et des interviews données par son gérant lors de sa création. A l'occasion de celle-ci d'ailleurs, elle donnait son adresse postale en France dans un communiqué de presse accessible encore aujourd'hui sur son site ;

seule la société Google France est immatriculée en France ce qui suppose qu'elle est la seule à développer l'activité Google sur ce territoire ;

dans de nombreuses décisions administratives ou juridictionnelles dont une décision du Conseil de la Concurrence, la société Google France est présentée, sans qu'elle ne l'ait jamais contesté comme les prestataires des services publicitaires de Google ;

avant l'engagement de la présente instance, les demanderesses ont eu comme unique contact la société Google France par l'intermédiaire d'une de ses salariées , Mme G. qui a donné son numéro de téléphone en France et dont l'adresse électronique précise qu'elle est située sur le territoire français (trademarks-fr@google. com).

Si la commercialisation du système Adwords est pour des raisons économiques ou fiscales située en Irlande et si le nom de domaine, les marques, les serveurs et l'exploitation matérielle du site google.fr sont le fait de la société Google Inc cette circonstance ne saurait dégager la responsabilité de la société Google France qui est la seule société du groupe a intervenir légalement en France et qui est celle qui apparaît et se comporte comme responsable sur ce territoire de l'activité publicitaire du site internet portant le même nom Google France.

Dans ces conditions, le tribunal considère que sont responsables des actes illicites précités, les trois sociétés Google qui interviennent dans la gestion du système Adwords

* sur les mesures réparatrices :

Afin de mettre un terme aux actes illicites précités, il est mis en oeuvre une mesure d'interdiction dans les conditions définies au présent dispositif.

Les sociétés demanderesses soutiennent qu'elles ont subi :

* un préjudice direct tenant au détournement de la clientèle des internautes sur des sites concurrents entraînant une perte substantielle de leurs chiffre d'affaires dont elles chiffrent l'indemnisation à 1 054 300 € pour la société Voyageurs du Monde et à 823 680 € pour la société Terres d'Aventure ;

* un préjudice indirect tenant à la perte définitive des clients ne revenant plus souscrire des voyages chez elles dont elles chiffrent l'indemnisation à 273 078 € pour la société Voyageurs du Monde et à 312 998,40 € pour la société Terres d'Aventure ;

* un détournement de leurs investissements publicitaires qui se chiffrent depuis 2002 à la somme de 6 352 886 € pour la société Voyageurs du Monde et à 3 979 116 € pour la société Terres d'Aventure.

Les sociétés Google contestent ces prétentions soutenant que la société Voyageurs du Monde a privilégié pour sa communication les liens sponsorisés sur Google ou d'autres site internet et n'a pas pâti des quelques affichage de liens promotionnels illicites au profit de sites concurrents puisqu'elle indiquait dans la presse qu'en 2005 le nombre de visites de son site avait augmenté de 175% ; qu'il en est de même pour la société Terres d'Aventure ; que les chiffres produits pour démontrer l'impact des faits litigieux sur la fréquentation de leurs sites et leurs ventes sont des éléments que les demanderesses se sont constituées à elle-même et que le pourcentage d'un détournement de 25% des visiteurs des sites officiels sur les liens commerciaux ne repose sur rien ; qu'au contraire , le nombre total des visiteurs de leurs sites ont augmenté d'année en année.

Il n'est pas contestable que les sociétés demanderesses ont subi un préjudice commercial tenant d'une part à un détournement des visiteurs de leurs sites officiels vers des sites concurrents offrant des prestations équivalentes (voyage sur mesure, voyage randonnées ou trekking) et d'autre part à l'utilisation de leurs investissements publicitaires au profit de ces derniers. Toutefois, il n'apparaît pas que ces détournements correspondent à 25% des visiteurs de leurs sites, le nombre de ceux-ci augmentant d'année en année. Ce préjudice commercial n'a pu qu'être marginal et compensé en partie par le report de visiteurs sur leurs propres liens commerciaux grâce au système de la requête large.

Aussi, au vu des éléments produits et sans qu'il soit besoin de recourir à une mesure d'expertise, le tribunal considère que le préjudice de la société Voyageurs du Monde sera justement indemnisé par l'allocation d'une somme de 200 000 € et celui de la société Terres d'Aventure par l'allocation d'une somme de 150 000 €.

Ces condamnations réparant l'entier dommage, il n'y a pas lieu de mettre en oeuvre de mesures de publicité.

L'équité commande d'allouer à chaque société une indemnité de 30 000 € qui comprendra au titre de la prise en charge des frais des constats APP et d'huissier.

Compte-tenu de l'ancienneté du litige et de sa nature, l'exécution provisoire de la décision est ordonnée.

DECISION

Le tribunal, statuant contradictoirement, par décision en premier ressort et remise au greffe, sous le bénéfice de l'exécution provisoire,

. Rejette la mise hors de cause de la société Google France ;

. Rejette les demandes de nullité ou de rejet des débats des pièces produites par les parties (constats APP, copies d'écran, copies des comptes Adwords) ;

. Rejette la demande de nullité des marques opposées ;

. Dit que les sociétés demanderesses n'apportent pas la preuve de la renommée des marques qu'elles opposent et rejettent les demandes formulées sur ce fondement ;

. Déboute les sociétés demanderesses de leurs demandes en contrefaçon de marque ;

. Dit qu'en ne mettant pas en place des moyens de contrôler si les annonceurs pour l'utilisation de mots-clé qui reproduisent ou mutent les signes distinctifs "Voyageurs du Monde", "Terres d'Aventure", "Terdav" des demanderesses qu'elles exploitent comme marques, dénomination sociale, nom commercial et noms de domaine, bénéficient de l'autorisation de ces dernières, les mots-clés étant choisis directement ou par l'option "requête large", les sociétés Google ont commis des fautes sur le fondement de l'article 1382 du code civil au détriment de celles-ci ;

. Dit qu'en choisissant un emplacement et une présentation des liens commerciaux du système AdWords sur les pages de résultats du moteur de recherche "Google" ne permettant pas à l'internaute d'être assuré du caractère publicitaire de ceux-ci, les sociétés Google ont enfreint l'article 20 de la Loi pour la Confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004 ;

. Dit qu'en permettant l'affichage de liens commerciaux à destination de sites de voyagistes à la suite de requêtes reproduisant les signes distinctifs des demanderesses, les sociétés Google ont enfreint l'article L 121-1 du code de la consommation ;

. Interdit la poursuite de ces actes illicites sous astreinte de 10 000 € par jour de retard passé le délai de quatre mois après la signification de la présente décision ;

. Condamne in solidum les sociétés Google à payer à :

la société Voyageurs du Monde une somme de 200 000 € à titre de dommages et intérêts et celle de 30 000 € en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

la société Terres d'Aventure une somme de 150 000 € à titre de dommages et intérêts et celle de 30 000 € en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

. Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

. Condamne in solidum les sociétés Google aux dépens.

Le tribunal : Mme Elisabeth Belfort (vice-président), Mme Agnès Thaunat (vice-président), Florence Gouache (juge)

Avocats : Me Cyril Fabre, Me Alexandra Neri

Vous pouvez désormais dénoncer les contenus illicites de l'internet que vous viendriez à découvrir sur un portail dédié "internet signalement.gouv.fr"

Au chapitre des conseils de sécurité donnés aux internautes j'adore:

"Téléchargez à partir de sites connus

Méfier vous des sites inconnus qui proposent de télécharger des logiciels et des patches. Parfois, ils déguisent des programmes malveillants en leur donnant le nom des applications que vous recherchez. Une fois que vous avez repéré un site de confiance, évitez d'en changer trop souvent."

Comme s'il était possible de reconnaitre au premier coup d'oeil un site miroir d'un site authentique...

Un autre est difficile à cerner parfaitement:

"Méfiez vous des pourriels

Ne répondez jamais à un spam, vous seriez identifié comme une adresse valide. N'ouvrez jamais les pièces jointes des messages provenant d'expéditeurs inconnus. N'ouvrez pas les pièces jointes des messages provenant d'expéditeurs connus, quand vous trouvez le message trop impersonnel (certains virus utilisent le carnet d'adresse de vos amis). Vous pouvez installer un logiciel anti-spam sur votre ordinateur. Signalez les spams que vous recevez à http://www.signal-spam.fr ."

La guerre des filtres fait rage, il y a des logiciels qui ne laissent rien passer, même pas les mises en demeures de la haute autorité...

Il y a des logiciels qui scannent les ports des machines qui envoient des mels pour tenter l'identification des machines... (Un tel acte peut être considéré comme une infraction pénale d'atteinte à un systhème de traitement automatisé de données)...

A quand un équipement standard, légal, comme sur les voitures ou les motos: ceinture, casque etc...?

En attendant, vous pouvez dénoncer tout ce qui vous semble illicite, l'essentiel est là.

Petite question les personnes ainsi dénoncées ont-elles accès aux dénonciations ou aux données personnelles qui les concerne?

Les personnes dénoncées, s'il s'avère que c'est une calomnie, peuvent-elles se retourner contre les cybercorbeaux?

C'est une méthode à laquelle nous devrions être habitués...

A se demander s'il n'est pas possible pour le ministre de mettre tranquilement son enfant au monde sans que ses équipes ne se croient contraintes de faire du zèle!

A se dire que si de tels changements interviennent régulièrement autour du mlnistre ce n'est pas pour rien...

Le projet de décret sur la réforme de la procédure d'appel est prêt avant que les avoués n'aient disparus!

Le CNB a formulé des observations policées qui font dire aux commentateurs avisés que l'e-Administration avance (lentement!)

Alors que les conditions de l'indemnisation des avoués n'est pas tranchée, que les avocats exentrés par rapport aux cours d'appels se demandent encore si la postulation libre ne sera pas un piège; alors qu'il n'est pas possible de dire avec précision qui se chargera de la mise en route des communications avec les greffes, hop, une formule à l'emporte pièce à faire frémir un diplomate africain et le tour est joué!

RPVA: Avocats, vous n'y couperez pas!

En attendant, on installe des magistrats dans les tribunaux qui ferment, et la question des transfers de procédures vers les juridictions survivantes n'est même pas abordée, sans parler de l'indemnisation des confrères touchés par la disparition des tribunaux...

Sur les 40 000 avocats, je serais curieux de savoir combien sont déjà équipés, et combien ont les moyens de payer 2000 uros annuels sans compter la formation pour mettre en place ce service

Sur le plan du droit pénal, le code de procédure devra probablement, lui aussi être entièrement réécrit pour tenir compte de cette révolution technologique poure laquelle nous ne cessons de nous tenir prêts: en effet: par exemple - il faudra prévoir des contestations spécifiques lorsque le CD du Tribunal n'est pas conforme à la procédure papier (modes de preuves etc...), il faudra également prévoir d'ajouter les modes de calcul des délais lorsque les demandes (i.e. mise en liberté etc...) se feront par email.

Il ne faut pas oublier que dans cette matière certains actes ne peuvent être valables que s'ils sont signés par l'avocat en personne dans le bureau du greffier!

Les avantages de cette révolution numérique en marche, c'est qu'effectivement tout risque de se dématérialiser.

A suivre donc...

On a beaucoup de mal a appliquer le droit commun de l'escroquerie ou de l'abus de confiance a des pratiques qui ont lieu par le biais d'internet.

En effet, celui qui utilise internet pour effectuer une mise en scène et détourner de l'argent ne laisse pas ou rarement son adresse (ce le cyberbraquage présidentiel).

Croyons nous sincèrement que le fait de créer un délit spécial rendra la localisation des contrevenants plus simple?

Un projet de loi est déposé au Sénat prtend lutter contre le "phishing":

"Une pratique frauduleuse s'est développée consistant à leurrer une victime en lui faisant croire qu'elle s'adresse à un tiers en qui « elle a confiance » afin de récupérer des données personnelles sensibles.

Appelée « Phishing » ou encore « hameçonnage » dans sa traduction francophone, cette technique est de plus en plus perfectionnée et difficile à détecter. Elle peut prendre plusieurs formes dont le « pharming » (technique du hameçonnage qui en plus redirige les utilisateurs d'un site Internet authentique vers un site frauduleux semblable au site original), le « SMiShing » (un SMS, envoyé sur un téléphone mobile confirme un abonnement à l'un des services d'une entreprise, qui sera soi-disant facturé quotidiennement à défaut d'annulation de la commande sur le site Internet de l'entreprise), le « spear-phishing » ou « harponnage » (technique consistant à se faire passer pour un collègue ou l'employeur du destinataire afin de récupérer les identifiants de membres du personnel pour pouvoir accéder au système informatique de l'entreprise).

L'ampleur du phénomène, en hausse chaque année, est telle qu'une enquête faite par un cabinet privé, aux États-Unis, premier pays touché au monde, portant sur une année, entre 2006 et 2007, faisait état de 3,5 millions d'internautes piégés, pour un total de 3,2 milliards de dollars.

En France aussi, de grandes banques, des fournisseurs d'accès ou des sites de ventes et d'échanges ont été atteints par l'hameçonnage..."

En fait, il semble que ce texte vise en fait plus à réprimer les utilisations d'ordinateurs de travail, ministères et autres en vue d'opérer des téléchargements que de réellement lutter contre une cyberdélinquance aujourd'hui cernée très largement par les textes existants...

Le plus difficile sera d'identifier formellement celui qui s'est connecté même dans un poste de travail, surtout avec l'essort des logiciels de P2P ou "torrent" et des interfaces mobiles à très grande capacité de stockage qui changent d'adresse IP comme de chemise...

Le tout bien entendu sans parler de ceux qui opèrent depuis l'étranger et qu'aucun juge n'ira rechercher, il est tellement plus simple de taper sur le dernier maillon de la chaine (l'utilisateur...)

Encore une de ces "petits dossiers"... A quoi bon contester pour de si petites sommes...

Mais, 20 euros multipliés par le nombre d'internautes grugés cela fait des fortunes qui sont payées par des centaines de personnes qui n'osent pas un recours...

A défaut de "class action", une association de consommateur a osé aller contre un juge de proximité qui refusait son intervention et aller contre la décision, en cassation, pour avoir gain de cause!

Les vendeurs de services automatisés, numéros surtaxés et autres vendeurs sur internet doivent considérer qu'un jour, à force de faire assumer le risque du commerce par l'utilisateur, et la crise aidant, les juges finiront par appliquer le code de la consommation et les théories du risque, de l'apparence et de la garantie aux sociétés présentes en France sous les marques considérées...

Moralité:

Il n'y a pas de petit dossier, il n'y a qu'une petite façon de voir les dossiers...

Reste à savoir la suite après renvoi...

Affaire à suivre.

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Cour de cassation

chambre civile 1

Audience publique du jeudi 13 novembre 2008

N° de pourvoi: 07-15000

Non publié au bulletin Cassation partielle

M. Bargue (président), président

SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Thomas-Raquin et Bénabent, avocat(s)

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu que, sur le fondement de l'article L. 421-7 du code de la consommation, l'association UFC Que choisir est intervenue volontairement à l'instance introduite par un consommateur à l'encontre de la société Free en raison de la mauvaise exécution du contrat de fourniture d'accès à Internet liant celle-ci à celui-là ;

Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche, du pourvoi principal de l'association UFC Que choisir :

Vu l'article L. 421-7 du code de la consommation ;

Attendu que pour débouter l'association UFC Que choisir de sa demande de dommages-intérêts à l'encontre de la société Free, le jugement, qui accueille la demande du consommateur dirigée contre cette société, retient que l'association ne rapportait pas la preuve d'un préjudice direct ;

Qu'en se déterminant ainsi, après avoir constaté la recrudescence du nombre de dossiers relatifs aux dysfonctionnements de l'accès à Internet proposé par la société Free, ce dont il résultait que l'intérêt collectif des consommateurs ayant contracté avec cette société se trouvait lésé et que, dès lors, l'association était en droit de réclamer réparation du préjudice direct et indirect qui en découlait, la juridiction de proximité n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation du texte susvisé ;

Sur le pourvoi incident de la société Free :

Attendu que la cassation prononcée sur le pourvoi principal emporte celle des dispositions accessoires afférentes au lien d'instance entre la société Free et l'association UFC Que choisir ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la deuxième branche du moyen du pourvoi principal :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions relatives au litige opposant l'association UFC Que Choisir à la société Free, le jugement rendu le 15 novembre 2006, entre les parties, par la juridiction de proximité de Marseille ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant la juridiction de proximité d'Aubagne ;

Condamne la société Free aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Free à payer à l'Union fédérale des consommateurs - UFC Que choisir la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société Free ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize novembre deux mille huit.

Les nano technologies sont -elles une menace pour les libertés individuelles?

Pour ouvrir les portes des coffres, pour faire tourner des ordinateurs, en guise de sésame, il faudra montrer patte blanche: son poeil, ou son doigt...

Avec la biométrie il sera question d'authentifier un individu.

Les commentaires commencent à se faire entendre.

Nous nous rejoignons sur la conscience qui doit présider à l'utilisation des technologies et du droit.

Les entreprises vont dons constituer des fichiers d'empreintes.

Il faudra suivre le travail de la CNIL.

En effet, ces fichiers sont la porte ouverte a nombre d'abus.

En particulier, la contrefaçon d'empreinte permettrait par exemple de faire endosser des infractions à d'autres, presque sans pouvoir se disculper...

Comme disait le grand Coluche: "jusqu'où s'arrêteront-ils?"

Cour de cassation 1ère chambre civile Arrêt du 13 novembre 2008, abus de sociétés prestataires de services sur internet; juge de proximité; recevabilité des actions menées par les association de consommateurs, oui.

Les faits sont simples: la société Free a été attraite devant le juge de proximité de Marseille par un consommateur.

Que choisir s'est jointe à l'action.

Le juge de proximité à refusé l'intervention de l'association.

La sanction est tout aussi simple et de principe:

"Vu l'article L. 421-7 du code de la consommation ;

Attendu que pour débouter l'association UFC Que choisir de sa demande de dommages-intérêts à l'encontre de la société Free, le jugement, qui accueille la demande du consommateur dirigée contre cette société, retient que l'association ne rapportait pas la preuve d'un préjudice direct ;

Qu'en se déterminant ainsi, après avoir constaté la recrudescence du nombre de dossiers relatifs aux dysfonctionnements de l'accès à internet proposé par la société Free, ce dont il résultait que l'intérêt collectif des consommateurs ayant contracté avec cette société se trouvait lésé et que, dès lors, l'association était en droit de réclamer réparation du préjudice direct et indirect qui en découlait, la juridiction de proximité n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation du texte susvisé ".

Commentaire

Depuis la condamnation aux USA de société qui offrent des paiements "sécurisés" à des sommes importantes, la jurisprudence française commence à ne plus offrir une totale impunité aux offreurs de services sur internet, les banques et les établissements financiers sont concernés.

Dans cette bataille du pot de fer contre le pot de terre dans laquelle le consommateur, dernier maillon de la chaîne et parfois pris pour cible par des groupes qui s'entendent, il peut être bon d'avoir le bénéfice d'une action de groupe ou d'une association qui a les moyens d'aller en cassation pour faire valoir une point de vue.

Il n'y a pas de petites affaires, une perte de 10 euros multipliée par des milliers de consommateurs peut se être un préjudice cumulé important!

Une décision de principe qui est dotée d'une portée économique et pratique de taille.