jacques-louis.colombani -

informatique (49)

Tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand Chambre correctionnelle Jugement du 26 septembre 2011

Enfin, les juridictions correctionnelles commencent à appliquer les textes qui répriment spécifiquement la soustraction de données informatiques!

Depuis la jurisprudence "LOGABAX" rien n'avait réellement bougé sur le fond.

Les données informatiques semblaient, faute de matérialité, avoir échappé à l'appropriation frauduleuse...

Et pourtant!

Si l'électricité au début du siècle passé avait été considérée comme pouvant faire l'objet d'une soustraction frauduleuse... Les magistrats d'aujourd'hui semblaient moins imaginatifs.

Les informations occupent un espace physique sur un disque dur...

Elles peuvent être soustraits de ce fait!

Cela m'a toujours semblé incontestable!

En l'espèce, le Tribunal indique "Attendu que le rapport d'expertise du disque dur et des clés USB retrouvées en perquisition au domicile de Mme Rose a établi que le fichier « c list 0908.xls » correspondant aux données des clients des sociétés a été créé le 16 janvier 2009, soit le jour du départ de la société ; que sous couvert de fournir des données actualisées à M. W. elle a transféré ces données sur une clé USB ; que le transfert d'informations, aux fins d'actualisation des fichiers antérieurs sont constitutifs de soustraction frauduleuse ; que les arguments relatifs à la contestation de la date effective de cessation du contrat ne sont pas probants, dans la mesure où les conditions de son départ n'établissent pas que des relations commerciales ou salariales pouvaient à nouveau être envisagées entre elle et M. W.

Que dès lors, les faits de vol de données informatiques confidentielles au préjudice des sociétés X. et Y. sont établis ; qu'il convient de déclarer Mme Rose coupable de ces faits".

L'application des textes, sur l'intrusion, l'accès non autorisé, la destruction, de fichiers et, désormais le vol, devraient avoir une importance économique capitale ces prochaines années...

Surtout avec le développement des VPN et de la mise en ligne "sous clé" de données comme celles qui transitent par le RVPA... (Lol)

Dans l'espèce reproduite ci-dessous, il s'agit de la soustraction de données dans une entreprise par une salariée.

Bien jugé de mon point de vue.

Jurisprudence en appel et en cassation à suivre...

____________________________________________________________________________

Sociétés X. et Y. / Mme Rose

salarié - contrat de travail - confidentialité - données - fichiers - vol - clé USB

[...]

PROCEDURE

Le tribunal a délibéré et statué conformément à la loi en ces termes :

La prévenue a été renvoyée devant le tribunal correctionnel par ordonnance de Mme Hernandez Fabienne, juge d'instruction, rendue le 1er mars 2011.

Mme Rose a été citée par le procureur de la République selon acte d'huissier de justice délivré le 22 juin 2011 à sa personne.

Mme Rose a comparu à l'audience assistée de son conseil ; il y a lieu de statuer contradictoirement à son égard.

Elle est prévenue :

* d'avoir à .... courant janvier 2009 en tout cas sur territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, frauduleusement soustrait des données informatiques confidentielles au préjudice des sociétés X. et Y., faits prévus par les articles 311-1 et 311-3 du code pénal et réprimés par les articles 311-3, 311-14 1° 2° 3° 4° 6° du code pénal,

* d'avoir à .... entre juin 2008 et le 13/05/2009, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, détourné des fichiers informatiques de données confidentielles qui lui avaient été remis et quelle avait accepté à charge de les rendre, de les représenter, d'en faire usage ou un emploi déterminé et ce, au préjudice des sociétés X. et Y., faits prévus par l'article 314-1 du code pénal et réprimés par les articles 314-1 al.2, 314-10 du code pénal.

DISCUSSION

Sur l'action publique

Attendu qu'il résulte des pièces de l'information judiciaire et de l'audience les éléments suivants :

Rose était embauchée par la société X. (succursale parisienne de la société Y. établie en région clermontoise) le 20 août 2007 d'abord sous la forme d'un Contrat à Durée Déterminée, puis d'un Contrat à Durée Indéterminée à compter du 30 novembre 2007 en qualité d'assistante commerciale.

M. W., gérant des sociétés X. et Y., sociétés spécialisées dans le négoce de .... souhaitait en effet adjoindre à son équipe une personne parlant le mandarin, et dont l'expérience passée serait utile pour développer le marché asiatique dans le cadre des activités de la société X., les deux sociétés ayant la faculté d'échanger leurs salariés pour leurs besoins respectifs.

Le contrat de travail de Mme Rose stipulait une clause de confidentialité liée à la spécificité de l'activité des sociétés X. et Y. et de la mission de représentation commerciale qui lui était confiée.

En fin d'année 2008, M. W. refusait les primes sollicitées une nouvelle fois par la salariée, et cette dernière faisait part de son intention de quitter la société, et de s'installer le cas échéant à Taiwan. Une rupture conventionnelle était négociée, avec une date effective de cessation de l'activité, fixée au 16 janvier 2009. La signature du document intervenait le 26 janvier 2009 en présence de Monsieur W. et du comptable de l'entreprise.

La convention reprenait en son article 5 l'obligation de confidentialité figurant dans le contrat de travail (article 11). Lors de cette entrevue dans les locaux de l'entreprise à ..., Mme Rose remettait à M. W. divers documents et cartes de visite.

La société X. représentée par M. W. déposait plainte avec constitution de partie civile les 16 et 17 février 2009 pour vol de matériel informatique et détournement de données informatiques à l'encontre de Mme Rose à la suite d'informations obtenues le 13 février 2009 de clients asiatiques selon lesquelles l'ancienne salariée aurait pris l'initiative de contacts commerciaux avec des clients de la société X. pour leur vendre les fichiers « clients » et « fournisseurs ». Il avait également constaté la disparition d'un ordinateur portable et d'une clé USB sur le site de l'entreprise.

M. W. chargeait alors au comptable de demander à la direction départementale du travail de ne pas homologuer ladite convention. Mme Rose était licenciée le 12 mars 2009. La procédure de licenciement pour faute est toujours pendante devant le conseil de prud'hommes de Bobigny.

Mme Rose était interpelée à son domicile de ..., et placée en garde à vue, le 18 février 2010 alors qu'elle s'apprêtait à partir pour Taiwan.

Il était trouvé, lors de la perquisition effectuée à son domicile, un ordinateur portable personnel, 3 clés USB dont l'une était la propriété de la société X. ,124 cartes de visite chinoises, 8 cartes de visite au nom de Zinselle Company dont 3 portant le nom de Mme Rose, et 5 le nom de Lu Wei, 10 échantillons de cuir.

Mme Rose précisait n'avoir pas remis la clé USB à M. W. faute de demande en ce sens de sa part. Elle précisait à ce sujet que de toutes les façons, elle n'avait plus besoin de cette clé puisqu'elle avait transféré toutes les données y figurant sur son ordinateur personnel.

Elle reconnaissait avoir confectionné un fichier listant les fournisseurs de la société X.

Elle indiquait qu'elle avait l'intention de se servir des adresses et noms, qu'il s'agisse des clients ou des fournisseurs, pour créer une entreprise et que la base de données confectionnée avec les données transférées sur son ordinateur personnel, aurait pu lui rapporter environ 1500 € par mois pendant les « six premiers mois et après plus ».

Le projet de créer une société était selon elle ancien, mais elle ne s'était jamais servie des cartes de visite au nom de Zinselle, la société n'ayant pas été constituée.

Elle soutenait que malgré la fin de son contrat de travail, elle pouvait parfaitement recontacter des clients de la société X., notamment pour leur proposer une prestation d'interprète.

Elle niait avoir dérobé un ordonnateur portable et une clé USB.

Une information judiciaire était ouverte le 20 février 2009 selon réquisitoire introductif du même jour des chefs de vol de données informatiques (courant janvier 2009) et d'abus de confiance portant le détournement d'un ordinateur et d'une clé USB, au préjudice de la société X. (courant janvier 2009).

Attendu que Mme Rose était déférée devant le juge d'instruction qui la mettait en examen le même jour pour les faits susvisés et la plaçait sous contrôle judiciaire ;

Attendu que lors de son interrogatoire de Première Comparution, elle niait avoir volé du matériel informatique ; qu'elle estimait ne pas avoir l'obligation de supprimer les donnée relatives à l'activité de X. après son licenciement, d'une part parce qu'elle avait de très bons contacts avec certains des clients de l'entreprise et d'autre part, parce que l'ensemble des fichiers représentait tout le travail qu'elle avait fait en 18 mois ;

Attendu que par ordonnance séparée du 20 février 2009 un cautionnement d'un montant de 50 000 € était mis à la charge de Mme Rose qui versait cette somme ; que par arrêt du 29 juin 2010 de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Riom, la partie affectée aux garanties de représentation, soit la somme de 20 000 €, lui était ultérieurement restituée ;

Attendu que devant le juge d'instruction, M. W. indiquait le 29 avril 2009 qu'il n'entrait pas dans les attributions de Mme Rose de consulter les données relatives aux fournisseurs de la société et encore moins de créer un listing retrouvé à son domicile sous forme de fichier « fournisseurs » seul le fichier « clients » étant à sa disposition ;

Attendu qu'il soutenait que ce fichier n'avait pu être constitué qu'en s'appropriant les données figurant dans les dossiers « papier » se trouvant dans son bureau ou dans celui de Mme Z., sans son autorisation ; qu'il ajoutait qu'en croisant ces informations avec les références de matière, de prix, et les données relatives aux clients, Mme Rose avait en sa possession l'ensemble des données relatives à l'activité de la société X. ;

Attendu que l'expertise du disque dur de l'ordinateur et des 3 clés USB saisis lors de la perquisition au domicile de Mme Rose permettait d'identifier notamment 3 fichiers créés le 20 juin 2008 avec les archives suivi fournisseurs, stocks et commandes, et deux autres fichiers Excel « clients » et « fournisseurs » ; qu'un autre fichier « listing fournisseurs » avait été créé le 16 janvier 2009 ; qu'un autre fichier « amples ddétails » avait été créé le 12 février 2009 ;

Attendu que dans un fichier « contrats » figuraient les copies de 19 contrats ou projets de contrat entre X. et d'autres sociétés ;

Attendu qu'un dossier « Bus 2009 contract summary » créé le 23 janvier 2009, contenait un modèle de contrat entre Zinselle et Hi, He et Za, clients de la société X. ;

Qu'il apparaissait également qu'entre le 17 janvier et le 18 février 2009, Mme Rose avait consulté de nombreuses fois les fichiers susvisés ;

Que s'agissant de la société Zinselle, l'expertise menait à jour de nombreux contacts entre Mme Rose sous le nom d'emprunt de Lu Wei avec des sociétés, dont plusieurs étaient des clients des sociétés X et Y. à partir de juin 2008 et jusqu'au 13 mai 2009, pour proposer ses services, ne se limitant pas à une activité d'interprète ;

Attendu que Mme Rose mise en examen le 16 juin 2009 de faits d'abus de confiance (détournement de fichiers informatiques), entre juin 2008 et le 13 mai 2009, au préjudice des sociétés X. et Y. selon réquisitoire supplétif en date du 13 mai 2009 ;

Qu'elle précisait pour la première fois avoir créé l'adresse électronique au nom d'une société Zinselle à la demande de M. W. à la fois pour récupérer d'anciens clients de la société X. sans faire apparaître le nom de sa société, et pour démarcher de nouveaux clients ; qu'elle indiquait, s'agissant des modèles de contrats trouvés sur son ordinateur ou de contacts avec des clients de la société X. que M. W. lui avait proposé au moment de son départ de l'entreprise de continuer à travailler pour lui ; que dans son esprit, son contrat de travail n'expirait qu'à la date du 3 mars 2009 ;

Attendu que lors de la confrontation devant le juge d'instruction le 1er décembre 2009, M. W. maintenait n'avoir jamais demandé à Mme Rose de prospecter de nouveaux fournisseurs, son rôle se limitant à prospecter la clientèle asiatique ; que Mme Rose soutenait au contraire qu'elle avait eu accès à l'ensemble des fichiers « clients » et « fournisseurs », et reconnaissait les avoir enregistrés pour organiser son travail ; qu'elle expliquait avoir l'intention d'apporter de nouveaux clients à M. W., elle rencontrait des personnes intéressées par le ....

Attendu qu'elle reconnaissait avoir contacté des clients après le 26 janvier 2009 puis par la suite, pour leur proposer ses services « mais pas seulement dans le .... et également pour leur rendre service ;

Attendu que l'information judiciaire et notamment l'expertise. informatique permettait de découvrir différents messages électroniques avec l'adresse « zinselle@....com.hk, de prospection évoquant la qualité de marchand de ..... en Chine avec un bureau d'achat en Europe et aux Etats-Unis (3 mai 2009) ou encore de prospection avec l'adresse « zinselle2@...com.hk auprès de la société Howe (client de X.) faisant état d'une activité d'achat de ....pour ce matériau, d'achat de 60 containers en moyenne par mois, daté du 19 juillet 2008 ;

Attendu que l'enquête sur commission rogatoire permettait de recueillir une attestation de D. X. en date du 15 avril 2009 (par message électronique) qui indique avoir obtenu de clients de X. l'information selon laquelle Mme Rose les avait contactés début février 2009 pour leur vendre des bouts de .... de M. W., auquel Mme Rose aurait annoncé son intention de faire commerce elle-même lors d'un déplacement en Chine, et de rendre visite aux clients chinois en février 2009 ;

Attendu que Monsieur C. (société A.), client de X. indiquait sur papier libre daté du 2 avril 2009 qu'en début d'année 2009, Mme Rose l'avait contacté pour avoir son avis sur des échantillons .... mais qu'il n'avait pas donné suite ;

Attendu que par attestation datée du 8 avril 2009, Mademoiselle Y. Y. expliquait que lors d'un voyage d'affaire en avril 2009 pour le compte de la société X., Monsieur C. lui avait confirmé le 1er avril 2009 que Mme Rose avait fait une offre de marchandise en début d'année qui avait été refusée car le client devait fournir un acompte de 80%.

Attendu qu'un autre client de la société, les frères W. (société XY), lui avaient déclaré que Mme Rose annoncé son séjour prochain en février 2009 pour prospecter des clients de X. notamment ; qu'ils lui auraient indiqué que l'intéressée avait obtenu une commission avec un client de X. alors qu'elle travaillait encore pour X.

Attendu que Mme Z. salariée de la société, confirmait lors d'un interrogatoire par les militaires la gendarmerie du 25 mars 2009 que leur agent en Chine, Monsieur Dang X. leur avait confié des informations similaires ;

Attendu que l'ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel en date du 1er mars 2011 prononçait un non lieu partiel pour les faits d'abus de confiance relatifs à un ordinateur portable et une clé USB ; que Mme Rose était pour le surplus renvoyée devant le tribunal de céans pour les faits de soustraction frauduleuse de données informatiques confidentielles au préjudice des sociétés X. et Y. commis courant janvier 2009 et d'abus de confiance s'agissant de fichiers informatiques de données confidentielles ; Sur les faits de soustraction de données informatiques confidentielles au préjudice des sociétés X. et Y. (commis courant janvier 2009)

Attendu que Mme Rose indique que le jour de son départ de l'entreprise, soit le 16 janvier 2009, M. W. lui a demandé d'établir la liste des clients qu'il allait suivre à compter de ce jour ;

Attendu que lors de son dépôt de plainte, M. W. expliquait avoir constaté que Mme Rose avait consulté depuis l'ordinateur fixe qui était mis à sa disposition les informations confidentielles relatives à l'activité de la société ; qu'il pensait que ces données avaient été imprimées par Mme Rose avant son départ mais ne pouvait le prouver ;

Attendu que le rapport d'expertise du disque dur et des clés USB retrouvées en perquisition au domicile de Mme Rose a établi que le fichier « c list 0908.xls » correspondant aux données des clients des sociétés a été créé le 16 janvier 2009, soit le jour du départ de la société ; que sous couvert de fournir des données actualisées à M. W. elle a transféré ces données sur une clé USB ; que le transfert d'informations, aux fins d'actualisation des fichiers antérieurs sont constitutifs de soustraction frauduleuse ; que les arguments relatifs à la contestation de la date effective de cessation du contrat ne sont pas probants, dans la mesure où les conditions de son départ n'établissent pas que des relations commerciales ou salariales pouvaient à nouveau être envisagées entre elle et M. W.

Que dès lors, les faits de vol de données informatiques confidentielles au préjudice des sociétés X. et Y. sont établis ; qu'il convient de déclarer Mme Rose coupable de ces faits ;

Sur les faits de détournement de fichiers informatiques de données confidentielles, constitutifs d'un abus de confiance, au préjudice des sociétés X. et Y. (commis entre juin 2008 et 13 mai 2009)

Attendu que sur les éléments constitutifs d'un abus de confiance supposent une remise délibérée ou précaire ; qu'en l'espèce, Mme Rose a eu à sa disposition un ensemble de dossiers, seuls quelques fichiers de gestion financière ne lui étant pas accessibles pour effectuer son travail, dans le cadre d'un rapport juridique nommé, en l'espèce, son contrat de travail ;

Attendu que M. W. ne pouvait par définition savoir quelles données ont été copiées et subtilisées lors du transfert de données le 16 janvier 2009 ; qu'en tout état de cause, le transfert opéré a conduit à une utilisation à des fins étrangères de ces données d'une part en raison du périmètre de son contrat de travail, et d'autre part, en raison de la date de création d'un nouveau fichier, intervenue le jour de son départ de l'entreprise ; que Mme Rose considère avoir travaillé sur des fichiers pour faire la liste des clients dont il devrait désormais s'occuper ; qu'indépendamment du fait que cette version est contredite par M. W., elle ne pouvait bien évidemment transférer aucune des données confidentielles de la société en vue d'une utilisation à des fins personnelles ;

Attendu que l'information judiciaire, et notamment l'expertise informatique ont mis à jour :

* différents mails de prospection au nom de « Zinselle » envoyés par Mme Rose sous le pseudonyme de Lu Wei auprès des clients habituels de X.

* un croisement de données, patiemment effectué, lui permettant effectivement d'avoir accès à l'ensemble des tarifs, stocks et clients ou fournisseurs des deux sociétés ; cette connaissance, par définition cachée à son employeur parce qu'elle excédait la définition contractuelle de ses tâches, lui a permis de démarcher divers clients ; la circonstance qu'elle n'ait tiré qu'un profit limité de ces informations confidentielles n'est pas de nature à minorer sa culpabilité ;

* les informations concordantes recueillies en Chine ou par l'intermédiaire de quelques clients des deux sociétés X. et Y.

* une transaction effectuée en février 2009 par l'intermédiaire de la prévenue avec l'un des clients de son employeur ;

Attendu que les éléments du dossier démontrent que ses agissements se sont déroulés pendant la période visée dans la prévention ;

Attendu qu'au terme de l'information judiciaire et des débats, il convient de déclarer Mme Rose coupable des faits qui lui sont reprochés, et d'entrer en voie de condamnation ;

Attendu que Mme Rose n'a pas été condamnée au cours des cinq années précédant les faits pour crime ou délit de droit commun aux peines prévues par les articles 132-30, 132-31 et 132-33 du code pénal ;

Qu'elle peut, en conséquence, bénéficier du sursis simple dans les conditions prévues par les articles 132-29 à 132-34 de ce même code ;

Sur l'action civile

Attendu que la constitution de partie civile des sociétés X. et Y. est recevable en la forme ;

Que le préjudice est évalué pour les deux sociétés X. et Y. aux sommes, respectivement de 249 222 € et de 520 000 € ;

Que si au début de l'information judiciaire, M. W. a légitimement pu craindre tant un discrédit que la captation de nombreux clients, l'information judiciaire n'a nullement démontré un préjudice de pareille ampleur ; que l'attestation comptable versée à l'appui de cette double demande est rédigée en termes très généraux ; que la diminution, voire l'effondrement du chiffre d'affaires des deux sociétés n'est pas en relation directe avec les faits reprochés à Mme Rose ; que faute d'éléments tangibles, ce, dans le contexte d'un litige prudhommal, aucune somme ne pourra être allouée au titre d'un préjudice économique ;

Qu'il convient cependant de retenir l'existence d'un préjudice moral dans la mesure où les conditions du départ de Mme Rose, les révélations de clients, comme les quelques contacts fructueux de la prévenue, ont nécessairement nui à l'image de la société X. ; qu'en conséquence, il convient de condamner Mme Rose à verser à ce titre la somme de 3000 € à la société X.

Attendu que les sociétés X. et Y. sollicitent la somme de 2500 € chacune en vertu de l'article 475-1 du code de procédure pénale ;

Qu'il serait inéquitable de laisser à la charge des parties civiles les sommes exposées par elles et non comprises dans les frais ;

Qu'en conséquence, il convient de leur allouer la somme globale de 1000 € au titre de l'article 475-1 du code de procédure pénale ;

DECISION

Le tribunal, statuant publiquement, en premier ressort et contradictoirement à l'égard de Mme Rose et la société X.,

. Déclare Mme Rose coupable des faits qui lui sont reprochés ;

* pour les faits de vol commis du 1er janvier 2009 au 31 janvier 2009 à ....

* pour les faits d'abus de confiance commis du 1er juin 2008 au 13 mai 2009 à ..... ;

. Condamne Mme Rose à un emprisonnement délictuel de 3 mois ;

Vu l'article 132-31 al.1 du code pénal ;

. Dit qu'il sera sursis totalement à l'exécution de cette peine, dans les conditions prévues par ces articles ;

. Ordonne la confiscation des scellés enregistrés au greffe sous le n° 09100316 ;

La présente décision est assujettie à un droit fixe de procédure de 90 € dont est redevable Mme Rose ;

L'avertissement prévu à l'article 132-29 du code pénal ainsi que les dispositions de l'article 707-2 du Code de Procédure Pénale, ont été donné à la condamnée en fonction de sa présence lors du prononcé ;

Sur l'action civile

. Reçoit les sociétés X. et Y. en leur constitution de partie civile ;

. Déboute les sociétés X. et Y. de leur demande au titre d'un préjudice économique ;

. Condamne Mme Rose payer à la société X., partie civile, la somme de 3000 € au titre du préjudice moral ;

. En outre, condamne Mme Rose à payer aux sociétés X. et Y., parties civiles la somme globale de 1000 € au titre de l'article 475-1 du code de procédure pénale ;

La condamnée est informée de la possibilité pour la partie civile, non éligible à la Civi, de saisir le Sarvi, si elle ne procède pas au paiement des dommages intérêts auxquels elle a été condamnée dans le délai de 2 mois à compter du jour où la décision est devenue définitive.

C'était hier...

Merci pour le clin d'oeil et l'attention insoupçonnée que je découvre comme un cadeau!

Je ne parviens pas à suivre la course du temps!

Au bruit des tractopelles à succédé le bruit des "marteaux et des perceuses"!

C'était donc hier la rentrée du Tribunal: le travail se poursuit.

Un rituel!

Il faut des rites.

C'est ainsi que le Petit Prince de Saint Exupéry apprivoisa le renard.

Nous avons évoqué nos défunts dans l'intimité, souvenir des magistrats et avocats partis trop tôt, puis nous avons cheminé vers le Tribunal de Grande Instance.

En présence de Monsieur le Ministre d'Etat Michel DELEBARRE, des autorités civiles et militaires, l'audience de rentrée avait réellement de la tenue.

Monsieur Frédéric Babe, Prédsident nous a fait voyager à travers les monts de Flandre.

Tout en images, il a évoqué la fusion "Dunkerque - Hazebrouck" et félicité notre Bâtonnier Mme Dominique A. VANBATTEN pour son action et sa réélection.

"Je réponds de Jean BART"! Comment ne pas souhaiter effectivement avec Monsieur le Président que l'abbé LEMIRE, illustre figure d'Hazebrouck puisse rejoindre l'oeuvre commune?!

Des groupes de réflexion sur la mise en place du RPVA et la mise en état électronique sont lancés sous l'humaine impulsion de Monsieur Emmanuel BRANLY avec la participation active du barreau.

Cette participation aux travaux de fusion a été saluée à sa juste mesure par Monsieur le Président.

Chacun sait qu'il est plus simple de construire des murs que de construire des ponts...

Le RPVA, à l'usage, démontre qu'il peut créer de la relation: au delà de la réaction classique de résistance au changement, de bonnes pratiques peuvent naître.

Le temple de la justice, se construit.

Le chantier avance et, notre regretté Philippe Olivier avait raison sur ce point, il survit aux hommes.

Je dirais aux sceptiques de pas céder au pessimisme et que si la critique est aisée, l'art est difficile...

Le débat sur le juge et l'actuaire se poursuit avec d'autres formes, il y a du bon a dénoncer les dérives possibles, mais il faut également de mon point de vue laisser leur chance aux projets.

Monsieur Philippe MULLER, Procureur de la République a formulé de vrais voeux!

Laissez moi témoigner à décharge, en faveur du parquet! (Qui, à Dunkerque ne manque pas d'être hardi!)

Au delà des statistiques, désormais figures imposées, il a souhaité voir le Tribunal trouver une réelle dimension, ce, non pour les chefs actuels de juridiction, mais pour leurs successeurs!

Ne doutons pas de la volonté du parquet de protéger la Justice.

Pour s'en convaincre il suffit d'ailleurs de relire le discours de Monsieur Jean - Louis NADAL, Procureur Général près la Cour de Cassation ou de lire celui de cette année.

A croire que la proximité de la retraite donne du tonus!

Il me faut saluer le retour à un ancien usage qui a été remis au goût du jour: La parole à la défense!

Le Bâtonnier Dominique A. VANBATTEN a pris la parole avec la profondeur et la sensibilité qui la caractérisent.

"Ce qui ne tue pas rend plus fort".

Elle a expliqué le profit que nous pouvions trouver dans le rapprochement avec Hazebrouck, elle a remis l'avocat dans son rôle de conseil et de défense indiquant avec clarté qu'au delà du tintamarre apparent et joyeux les justiciables continueraient à être défendus.

Un beau moment de travail qui fut suivi d'une réception au cours de laquelle plus de liens encore se sont resserrés.

Réflexion sur les clauses de stabilisation et d'intangibilité dans les contrats d'investissement internationaux et sur l'utilité pratique de l'arbitrage et de la médiation - en clair dans la rédaction des contrats, ne pas oublier la clause compromissoire! (1)

La notion de Risque risque économique ou risque politique est pour l'investisseur potentiel un problème clé, en particulier dans les secteurs qui nécessitent des investissements importants et donc des apports de capitaux pour des montants élevés et des durées longues.

Il existe des interrogations pratiques concernant les garanties accordées aux investisseurs.

Ces questions relèvent de choix politiques et de relations entre Etats.

La décision de Madagascar d'indemniser des entreprises Françaises nationalisées au moment de la révolution nationale peut illustrer les flux qui peuvent exister dans les relations diplomatiques entre une puissance ancienne et un Etat émergeant.

Dans un contexte de concurrence globalisée entre les économies des différents Etats du monde, nous nous sommes interrogés sur ce qu'a été la politique de la France en matière d'investissements à l'étranger et sur la nécessité de dépasser ce cadre.

L'investisseur qui s'engage pour de nombreuses années, doit prendre en considération le contexte politique et institutionnel du pays où il va décider une implantation et évaluer les perspectives d'évolution qui pourraient remettre en cause les conditions de son investissement.

L'accord relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) impose aux pays en voie de développement des obligations en matière de défense et donc de respect des droits de propriété intellectuelle produisant des effets sur leurs territoires.

Cet accord peut avoir des effets dynamisants sur la pratique des transferts de technologie en direction des PVD.

Il est admis que les investissements connexes aux opérations de transfert n'ont généralement lieu que lorsque l'investisseur concerné a des chances d'exploiter sa technologie dans le pays hôte ou qu'il est à tout le moins protégé contre un gel de la technologie transférée par l'Etat d'accueil.

Le risque de confiscation est celui qui vient sans doute en tête des préoccupations des opérateurs. L'expérience tendrait toutefois à montrer que ce type d'action par essence spectaculaire et politique est relativement peu répandu par comparaison notamment à d'autres formes de restrictions plus insidieuses réglementation des transferts, conditions particulières imposées au fonctionnement des établissements contrôlés par des intérêts étrangers mais, qui peuvent à la longue nuire gravement à l'investisseur.

Ces mesures susceptibles d'empêcher ou d'atténuer la rentabilité des investissements sont nombreuses, on peut citer notamment : les interdictions d'importer, les barrières douanières, les barrières non tarifaires, les régimes dissuadant la création de co-entreprises, les dédales administratifs, les restrictions à l'embauche de spécialistes étrangers...

L'accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce (MIC) devrait avoir un double effet propre à favoriser le transfert de technologie en direction des pays émergents.

La pratique montre que les investisseurs ont intérêt à négocier leur contrat avec l'Etat d'accueil.

Ils doivent faire une sélection dans la législation locale de ce qui est positif et traduire un équilibre contractuel par une négociation.

Cela peut aboutir à des clauses comme celle de l'entreprise la plus favorisée, ou des stipulations concernant les droits de douane, le rapatriement des bénéfices ou de respect des droits de propriété industrielle incorporés dans la technologie transférée...

La clause de stabilisation est celle par laquelle un État s'engage à ne pas nationaliser le bien investi.

La clause d'intangibilité gèle la législation sur l'investissement assurant une stabilité législative à l'investisseur.

Mais, toutes ces garanties contractuelles si elles ne sont pas avalisées par le Parlement de l'Etat d'accueil, et assorties de garanties extérieures ne représentent rien, face à la souveraineté d'un État.

Cette limite nous a conduit a envisager une source extranationale de sécurité dans les transferts internationaux.

La clause de propriété industrielle et en particulier celle qui concerne l'épuisement des droits de propriété industrielle nous semble être à cet égard, porteuse de sécurité juridique pour l'investisseur.

Cette garantie est en quelque sorte conférée par l'organisation mondiale du commerce et les dispositions de l'accord ADPIC.

Il a semblé intéressant de mettre en parallèle des pratiques traditionnelles de sécurisation des investissements, essentiellement basées sur des négociations contractuelles dans le cadre de conventions bilatérales avec des perspectives ouvertes par l'accord ADPIC qui offre des garanties extérieures aux États et fondées sur le respect des droits de propriété intellectuelle incorporés dans les contrats de fournitures d'ensembles industriels ou les contrats produits en main à destination des PVD.

Un équilibre peut ainsi être recherché entre les intérêts de l'investisseur et ceux du pays hôte qui, idéalement, devraient apparaître en conjonction : Pour les pays d'accueil ce type d'accord est de nature à créer le climat de confiance indispensable pour favoriser les transferts de ressource et de technologie et contribuer ainsi à l'effort de développement des pays les plus pauvres ; pour les investisseurs il est important de s'assurer de la protection des droits de propriété industrielle transférés par les États de destination car ces droits sont souvent à l'origine d'un cercle vertueux de croissance.

La médiation ou conciliation est une procédure par laquelle un médiateur assiste les parties à un litige, à leur demande, afin de trouver une solution mutuellement satisfaisante.

Le médiateur n'a pas le pouvoir d'imposer un règlement aux parties.

La médiation respecte la volonté des parties qui restent libre l'une et l'autre d'abandonner la médiation à tout moment avant la signature de la transaction.

L'arbitrage est une procédure par laquelle un litige est soumis, en vertu d'une clause compromissoire, à un arbitre ou à un tribunal composé de plusieurs arbitres qui rend une décision obligatoire entre les parties en application d'un corps de règles déterminé et selon une procédure choisie.

Il ne sera question dans la présente analyse que de cas ayant fait l'objet d'un arbitrage.

Une étude menée sur l'évolution de la jurisprudence en matière d'arbitrage fait ressortir en premier lieu que les sentences passent de l'application stricte de l'adage « PACTA SUNT SERVANDA » à un système de mutabilité contrôlée qui peut ne pas être pleinement satisfaisant pour les investisseurs.

Dans un second temps il sera question des garanties publiques accordées par la France, non pas au plan du remboursement des pertes (Assurances COFACE et BFCE) mais, au plan diplomatique par le biais des accords de protection et d'encouragement des investissements. Ces accords ont pour but de fixer par la voie solennelle des conventions internationales pour une durée initiale et tacitement renouvelable, de l'ordre de 10 à 20 ans, les conditions de protection minimales dont bénéficiera l'investisseur.

Enfin, dans un troisième temps nous évoquerons les garanties extérieures données aux investisseurs par des traités internationaux comme l'accord ADPIC ou des mécanismes d'arbitrages fondés sur le règlement de l'OMPI.

I LE PROBLEME : Les clauses d'intangibilité et de stabilisation sont elles pleinement efficaces du point de vue des investisseurs ?

A L' évolution des notions d'immutabilité ou de l'application stricte de l'adage « Pacta Sunt Servanda » par les juridictions arbitrales, vers des solutions plus pragmatiques permettant l'exequatur.

Il nous a fallu remonter à la sentence TEXACO rendue par Monsieur le Professeur Dupuis le 19 janvier 1977.

Cette affaire, concernait un contrat de concession pétrolière entre une société libyenne et la TEXACO.

Malgré une clause de stabilisation la Libye nationalise en 1973 et 1974.

L'auteur de la sentence va dans le sens de l'efficacité juridique pleine et entière de la clause.

Cette efficacité est due à l'enracinement du contrat d'investissement dans le Droit international public.

Or, ce Droit international public reconnaît aux parties le droit de choisir la loi applicable au contrat.

En l'espèce l'Etat s'était engagé à ne pas nationaliser.

Donc, l'application de l'adage « Pacta Sunt Servanda » conduit à l'efficacité de la clause et la nationalisation est condamnée.

Une autre sentence AGIP/Congo rendue le 30 novembre 1979 par le tribunal arbitral sous les auspices du CIRDI est intéressante du point de vue du raisonnement juridique employé pour préserver les investisseurs.

Une société de droit congolais AGIP Brazzaville distribuait des hydrocarbures au Congo.

Le 12 janvier 1974 le Congo nationalise cette entreprise.

La société AGIP échappe à cette mesure, un protocole avait été signé entre la société AGIP et la République du Congo... dix jours avant la nationalisation.

Par cet acte pourtant solennel la République du Congo s'engage à conserver à la société AGIP Brazzaville son caractère de société anonyme de droit privé.

Mais la situation d'AGIP va se dégrader. La société sera l'objet de mesures de nationalisation rampantes.

Excipant du non-respect des obligations contractuelles d'AGIP le Congo nationalise par une ordonnance du 12 avril 1979.

Les arbitres admettent une faute contractuelle dans la violation d'un engagement librement consenti par l'Etat.

Pour cela, ils se placent sur deux terrains, d'une part le droit congolais constitutionnel et civil et, d'autre part le droit international public. Une clause de loi applicable leur permettrait ce double choix.

Tout d'abord les mesures de nationalisation bien que discriminatoires sont considérées conformes à la constitution.

Sur le terrain du droit civil par contre, la pratique était jugée contraire à l'article 1174 du code civil congolais qui répute nulle les conditions potestatives.

On pressent l'importance du Droit international public des investissements internationaux dans cette décision.

Les arbitres considèrent que la clause litigieuse a été librement souscrite par le Congo.

Elle n'est pas une limitation de souveraineté qui ne peut s'entendre que de manière générale.

En l'espèce la renonciation au droit de nationaliser n'était pas générale mais limitée "Rationae Personae" à la société AGIP prise en qualité de cocontractant à un pacte synallagmatique.

Cependant, les difficultés d'exequatur pour ce genre de sentences aussi défavorables aux Etats, les nombreuses situations laissées sans solutions juridiques satisfaisantes dans cette zone comme celle de la COMARAN AFRICA LINE ou de la SOMICOA en Côte d'Ivoire, conduisent à s'interroger sur de nouvelles formes de sécurisation des investissements en direction des pays en voie de développement.

Dans cette période du début des années 80 de nombreuses entreprises ont ainsi fermé leurs portes .

C'est précisément dans cette période que la jurisprudence à commencé à évoluer sur la question des garanties internationales accordées aux investisseurs, sans pour cela que les réponses apportées ne soient pleinement satisfaisantes.

B L'évolution vers un système de mutabilité contrôlée des clauses

Nous avons choisis d'illustrer cette évolution jurisprudentielle par l'exposé de la sentence ANIMOIL du 24 mars 1982.

Les faits sont simples, une nationalisation à lieu malgré une clause de stabilisation.

La sentence admet l'efficacité de principe de la clause de stabilisation.

Cependant, la renonciation du droit de nationaliser ne se présume pas. Cette renonciation doit en outre être non équivoque.

L'attendu No 95 est à cet égard explicite: "Les limitations contractuelles sont juridiquement possibles, concernant le droit de nationaliser mais ces limitations ne peuvent concerner qu'une période limitée. "

Mais « plus le contrat d'investissement s'inscrit dans le temps, plus la règle d'immutabilité du contrat va s'infléchir. »

La sentence CIRDI du 3 mars 1986 poursuit cette tendance en apportant des limites nouvelles à la garantie des investisseurs.

Il s'agissait en l'espèce de trancher un litige opposant la société LETCO à la République du Libéria.

Cet Etat avait consenti à la société LETCO une clause de gel du droit applicable « intangibilité ».

L'Etat opère une nationalisation.

Les arbitres considèrent qu'une clause d'intangibilité n'emporte pas de la part de l 'Etat "une renonciation explicite de son droit à nationaliser".

Ce raisonnement bien que pertinent et garant de la souveraineté des Etats n'est pas très favorable aux investisseurs.

La nationalisation a été admise car effectuée de bonne foi et motivée par l'intérêt général moyennant une indemnité juste.

Cette sentence cherche à traduire un équilibre entre des intérêts antagonistes.

Les arbitres se sont appuyés sur une convention signée entre la France et le Libéria le 23 mars 1979 et entrée en vigueur le 22 janvier 1982.

Dans ce cadre les litiges toujours possibles entre Etat d'accueil et investisseur ou entre Etats contractants sur l'interprétation ou la mise en oeuvre de l'accord doivent en principe être réglés par concertation amiable.

Si cette concertation n'aboutit pas dans un délai fixé (et généralement très bref), chacune des parties au différend peut, si elle le souhaite, avoir recours à une procédure d'arbitrage international. Certains accords limitent cependant cette possibilité aux seuls cas de différends relatifs à une mesure de nationalisation, de dépossession ou d'expropriation.

La procédure d'arbitrage est la seule qui semble réaliste en dépit des aléas inhérents aux négociations entre des organismes privés.

L'arbitrage est obligatoire, c'est à dire d'une part que les parties au différend doivent accepter de participer à la procédure et, d'autre part que la sentence est, en théorie, immédiatement exécutoire tout en s'imposant aux deux parties.

Le recours à l'arbitrage international en matière d'investissement n'est pas d'usage courant.

Les procédures ne se justifient que pour des litiges importants (nationalisations en particulier).

Mais si de tels litiges surgissent, ces procédures donnent en toute circonstance à l'investisseur (ou à son assureur) une possibilité de recours présentant des garanties indiscutables d'objectivité qu'il aurait parfois du mal à trouver autrement sur place par d'autres moyens.

Cela surtout en l'absence d'accords entre l'Etat d'origine et l'Etat d'accueil.

II Les accords de protection et d'encouragement des investissements conclus par la France avec les Etats d'accueil : un cadre juridique stable dont l'investisseur pourra se prévaloir à tout moment

A La politique de la France

Ce pays a conclu une trentaine d'accords concernant les investissements et ces accords présentent une garantie juridique importante pour les investisseurs car ils sont ratifiés par le parlement.

Les relations avec les pays d'Afrique francophones varient en fonctions de lignes politiques relativement stables.

Cette influence est de plus en plus importante et s'effectue par le biais de la coopération économique, culturelle et technologique entre les pays satellites de l'Afrique du sud et les pays de la zone Franc.

Depuis 1972, les accords signés par la France ont subi une notable évolution.

A l'origine, la portée de certains d'entre eux se limitait à la simple reconnaissance des garanties qu'une partie contractante pouvait accorder à ses investisseurs opérant chez l'autre partie contractante.

Les accords récents sont beaucoup plus complets et tout en conservant l'explication d'une possibilité de garantie publique, ils constituent désormais de véritables engagements juridiques de charnues des parties sur la qualité du traitement accordé aux investisseurs de l'autre partie.

Les accords de protection d'investissement à coté d'autres mesures d'ordre financier ou fiscal, constituant l'un des points d'application fondamentaux de la politique des pouvoirs publics en faveur de l'investissement à l'étranger.

En définissant un cadre de fonctionnement aussi stable et favorable que possible, assorti au besoin d'une procédure de garantie publique, ces accords permettent en effet de réduire au minimum les facteurs d'incertitudes politiques qui viennent souvent singulièrement compliquer les anticipations déjà délicates sur le seul plan économique des opérateurs désireux de s'implanter sur des marchés étrangers.

C'est pourquoi, la politique constante du trésor comme celle des autres administrations, parties prenantes aux négociations et en particulier celles du ministère des affaires étrangères est de s'attacher à développer les accords pour assurer dans ce domaine aux industriels français des mécanismes protecteurs au moins comparables à ceux dont bénéficient leurs concurrents.

B La structure des accords

La définition des investissements couverts retenue dans les accords recouvre l'ensemble des biens meubles et immeubles ( A noter que les investissements réalisés dans les zones maritimes d'une partie contractante peuvent être couverts ), ainsi que tous droits réels, les prises de participation, les créances, les concessions d'exploitation obtenues par la loi ou par un contrat ainsi que tout droit à prestations ayant une valeur économique. Cet inventaire permet en fait de recouvrir pratiquement toutes les formes d'action qu'un opérateur peut souhaiter retenir pour s'implanter sur un marché extérieur.

Ce même souci se retrouve dans une définition des investisseurs qui recouvre nationaux et sociétés françaises, parmi lesquelles sont le plus souvent comprises les sociétés de droit étranger contrôlées par des intérêts français.

A noter toutefois que la portée générale des accords se limite aux investissements régulièrement constitués et acceptés par le pays d'accueil.

Chacune des parties contractantes se déclare prête à admettre et même à encourager les investissements de l'autre partie sur son territoire, mais cette pétition de principe ne vaut pas un engagement juridique, et chacun reste libre d'admettre ou de refuser un investissement en fonction de sa législation interne, ce qui en pratique réserve une large part d'appréciation en opportunité.

En revanche une fois l'investissement accepté, le pays d'accueil doit lui assurer « un traitement juste et équitable » en droit et en fait et une sécurité pleine et entière. En pratique cela se traduit par un engagement de non discrimination qui prend la forme d'une clause de la nation la plus favorisée et dans certains cas, d'un traitement accordé aux sociétés nationales.

Ce recours au traitement national est assez traditionnel dans les conventions internationales.

Nous le verrons, ce principe est aménagé par l'accord ADPIC de façon a renforcer les garanties faites aux titulaires de droits de propriété intellectuelle.

Un certain nombre de précisions interprétatives sont nécessaires dans les contrats pour éclairer sur ce qui pourrait constituer une entrave au bon fonctionnement d'un investisseur à l'étranger :

Restrictions discriminatoires à l'achat de matières premières, entrave à la vente ou au transport de produits, conditions d'entrée, de travail et de séjour des nationaux d'une partie contractante employée au titre d'un investissement sur le territoire de l'autre partie, ou encore, nouveauté à la mode, épuisement international des droits de propriété industrielle...

Il peut être important de connaître les conditions consenties par les différents pays dans leurs négociations bilatérales pour maintenir une certaine efficience pour les débouchés des entreprises sur leurs terrains traditionnels ainsi que dans les zones émergentes.

Les accords de protection d'investissement n'interdissent pas le recours à des mesures d'expropriation ou de nationalisation.

Le droit de chacune des parties à prendre des mesures unilatérales de dépossession est reconnu au nom à la fois du réalisme et du respect de la souveraineté des parties, mais ce droit est strictement encadré.

Tout d'abord de telles mesures doivent être motivées par des raisons d'utilité publique, ce qui laisse toutefois à chacun des Etats une marge d'appréciation...

En second lieu, le cas des expropriations de fait est prévu et assimilé aux expropriations illicites.

Mais surtout, elles ne doivent en aucun cas présenter un caractère discriminatoire, ce qui est plus facile à vérifier, et en toute hypothèse elles doivent donner lieu à une indemnisation immédiate sur la base de la valeur réelle de l'investissement avant toute menace de dépossession, effectivement réalisable, librement transférable et portant intérêt en cas de retard.

Moins spectaculaires sans doute que les différends nés de nationalisations, les problèmes de transfert sont en pratique plus courants et à ce titre les garanties obtenues dans ce domaine sont particulièrement précieuses.

Il est vrai que cette clause ne dispense pas l'investisseur de s'acquitter de ses obligations à l'égard du pays hôte et que les revenus d'un investissement sont calculés en fonction des réglementations internes applicables.

Si ces réglementations étaient manipulées de manière trop léonines ou discriminatoires, dans le non-respect d'une clause de stabilisation par exemple, on pourrait arguer d'une dépossession de fait et exiger l'indemnité correspondante.

Par ailleurs, pour certains pays qui connaissent des difficultés durables en matière d'équilibre de leur balance des paiements en devises, le transfert en devises convertibles des revenus courants est limité au montant des devises convertibles généré par l'investissement.

Cette limitation ne s'applique cependant pas aux autres transferts, notamment aux transferts de produits de la vente ou de la cession de l'investissement ou encore à l'indemnité en cas de nationalisation ou de dépossession.

L'investisseur, seul face à un Etat omnipotent est donc obligé de chercher des garanties dans son contrat et, si possible, à l'extérieur de celui ci.

Les accords de protection et d'encouragement réciproques des investissements participent d'un tel esprit.

Ils consacrent en outre la naissance d'un droit international public du commerce international, sur lequel les arbitres pourront se fonder pour rendre des sentences encore plus efficaces.

III - L'esprit de l'accord ADPIC, les procédures d'arbitrage de l'OMPI et le renforcement des garanties dans les échanges internationaux.

A - L'esprit de l'accord de Marrakech du 15 avril 1994.

Cet accord, instituant l'organisation mondiale du commerce comporte une annexe 1 C intitulée : Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce.

Comme il a été indiqué précédemment, l'accord ADPIC connaît le principe du traitement national.

Son article 3 dispose : "Chaque membre accordera aux ressortissants des autres membres un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde à ses propres ressortissants en ce qui concerne la protection de la propriété industrielle".

La notion de protection désigne les questions concernant l'existence, l'acquisition, la portée, le maintien des droits de propriété intellectuelle et les moyens de les faire respecter. La notion de protection concerne également la question de l'exercice des droits de propriété intellectuelle ainsi que les moyens de la faire respecter.

Ce principe est affirmé à l'article 6 de l'accord qui dispose qu' aux fins du règlement des différends dans le cadre de l'accord ADPIC, et sous réserve des accords conclus entre Etats sous les auspices de l'OMPI, en vertu de la Convention de Paris, de la Convention de Berne, de la Convention de Rome ou du traité sur la propriété intellectuelle en matière de circuits intégrés, - ces conventions ayant généré des accords entre Etats membres sur les questions de traitement national ou de nation la plus favorisée - aucune disposition de l'accord ADPIC ne sera utilisée pour traiter la question de l'épuisement des droits de propriété intellectuelle.

La question de la compatibilité de ces conventions et ordres juridiques entre eux ne sera pas abordée ici.

L'esprit du texte est de favoriser les entreprises qui font preuve d'effort inventif et qui vivent de leurs efforts en matière de recherche et développement. Le texte permet aussi de ce point de vue, une circulation de technologies éprouvées entre le Nord et le Sud.

Il est acquis que dans des zones économiques comme l'Union Européenne, la notion d'épuisement des droits s'appuie sur des bases complexes mais admises et qui préservent les droits des opérateurs économiques par une réglementation par catégorie.

Il n'en va pas de même dans le commerce mondial et les échanges reposent donc sur la lex mercatoria ou sur les garanties de nature publiques ci-dessus invoquées.

Il n'existe pas en droit du commerce international de réglementation qui soit comparable aux règlements d'exemptions catégorielles de l'Union Européenne.

Ceux-ci, lorsqu'ils sont maîtrisés permettent aux opérateurs économiques d'aménager la gestion de l'exercice de leurs droits de propriété intellectuelle en leur conférant après épuisement de leurs droits des prérogatives solides en droit de la concurrence.

Les apparentes contradictions de motifs entre décisions de la cours de justice des communautés sur ces points sont sans doute dues aux différences entre les situations de faits les ayant générées.

L'esprit de l'accord ADPIC milite pour un renforcement des procédures visant à faire respecter les droits de propriété intellectuelle.

Mais il n'existe pas encore de cour internationale comparable à la CJCE pour faire respecter les droits en question...

Cela ne signifie pas que des arbitrages spécifiques ne soient pas concevables pour favoriser un renforcement de la protection de la propriété intellectuelle dans une logique de mondialisation.

Les contrats de fournitures d'ensembles industriels à l'exportation, clé en main ou produit en main, portent pour la plupart des clauses de propriété industrielle.

Le plus souvent les droit en cause sont des brevets.

Le droit français ne pose plus d'obstacles à l'arbitrage des litiges en la matière.

En effet, l'article L 615-17 du Code de la propriété industrielle permet un arbitrage des litiges en droit des brevets à l'exception des questions touchant à la validité des titres, à la défense nationale, et à la santé publique.

Il est possible de rechercher des centres d'arbitrages spécialisés comme celui de l'OMPI.

Ce centre est aujourd'hui le plus structuré et réputé pour la résolution des litiges liés à Internet.

Cependant l'office mondial de la propriété intellectuelle développe une activité intense de communication autour des services d'arbitrages dans tous les domaines de la propriété intellectuelle.

Le règlement du centre n'interdit pas que les clauses de stabilisation et d'intangibilité ou les clauses touchant au transfert de technologie soient arbitrées sous les auspices de l'OMPI en application d'un droit reconnaissant le caractère arbitrable des litiges liés aux brevets.

L' article 59 du règlement dispose en effet :

a) Le tribunal statue sur le fond du litige conformément au droit ou aux règles de droit choisies par les parties. Toute désignation du droit d'un Etat donné est interprétée, sauf avis contraire, comme se référant au fond et non à la règle de conflit de lois de cet Etat. A défaut de choix des parties, le tribunal applique le droit ou les règles de droit qu'il juge appropriées. Dans tous les cas, le tribunal statue eu égard aux stipulations de tout contrat pertinent et des usages du commerce applicables. Le tribunal ne peut statuer en qualité d'amiable compositeur ou ex aequo et bono que si les parties l'ont expressément autorisé à le faire.

b) La loi applicable à l'arbitrage est la loi sur l'arbitrage du lieu de l'arbitrage, sauf lorsque les parties ont expressément convenu d'appliquer une autre loi sur l'arbitrage et que la loi du lieu de l'arbitrage les autorise à le faire.

c) Une convention d'arbitrage est considérée comme valide lorsqu'elle répond aux conditions de forme, d'existence, de validité et d'application du droit ou des règles de droit applicables conformément à l'alinéa a) ou de la loi applicable conformément à l'alinéa b).

Le centre de médiation et d'arbitrage de l'OMPI est membre officiel de la Fédération internationale des institutions d'arbitrage commercial (IFCAI), qui compte près de 75 membres, parmi lesquels figurent les principaux centres d'arbitrage du monde.

Grâce à ce réseau, les garanties accordées aux investisseurs par les Etats d'accueil en termes de propriété industrielle pourraient être défendues de façon effective.

En dehors de ce réseau l'OMPI a conclu des accords avec des centres spécialisés d'arbitrage dans de nombreux pays.

On peut citer à ce jour :

- The American Film Market Assoiation ;

- The Arbitration Center for Industrial Property (Japan) ;

- The Cairo Regional center for International Commercial Arbitration ;

- The Gulf Cooperation Council. Commercial Arbitration Center ;

- The Gulf institute for international law ;

- The japan Commercial Arbitration Association ;

- The Singapore International Arbitration Center ;

- Le centre de médiation et d'arbitrage de la chambre de commerce de Costa Rica.

Il est souhaitable que le commerce mondial affine l'élaboration de ses règles car de celles-ci et de leur équitable application dépend une part de la stabilité économique de la planète.

Notre opinion est que les échanges internationaux ayant pour objet des investissements vers les PVD se sont considérablement sécurisés ces dernières années.

Il reste néanmoins des inconnues .

Les nouveaux centres d'arbitrages auront-ils les moyens de faire valoir les principes qu'ils défendent ?

La circulation et la centralisation d'informations économiques fiables au sein d'organisations spécialisées et ouvertes aux entrepreneurs du monde entier ne sont-elles pas des rêves ?

Jacques-Louis COLOMBANI

Docteur en droit

AVOCAT

(1) - Dédicace: La présente étude est dédiée à la mémoire de mon père, à celle de N. VLACKAKIS, de mon défunt Maître le Pr J. - L. BISMUTH et à mes amis Serge OUEDRAOGO, Paul ASSAMOI, Freddy HOUNGBEDJI, Désiré DOVONOU et aux membres de l'association AWALE...

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Cour de cassation Chambre sociale Arrêt du 16 juin 2009

Alexandre X... / Conimast International

Le vol de données informatiques n'existe pas en droit car, pour l'instant et bien que l'information occupe une place matérielle, un espace, sur un disque dur, le légiste n'a pas été aussi loin qu'il l'avait été avec "la fée électricité" au début du XXème siècle.

Cependant, cela ne signifie pas que les employés et a fortiori les cadres peuvent dénigrer leurs entreprises et prendre impunément chez eux des informations qui appartiennent à la société pour en faire un usage personnel.

La Cour d'Appel avait validé un licenciement.

Sanction de la Cour de Cassation sans réexaminer les faits mais en substituat ses motifs à ceux des juges du fonds...

"le salarié avait critiqué ouvertement la politique commerciale de l'entreprise et que ce désaccord et son refus de tout lien hiérarchique avaient entraîné une désorganisation au sein de celle-ci, d'autre part, qu'au mois d'octobre 2003, le salarié avait emporté à son domicile, sans autorisation de son employeur, un ordinateur portable contenant des informations confidentielles qu'il avait détournées sur son adresse internet personnelle, ce dont il se déduisait que son comportement était de nature à rendre impossible son maintien dans l'entreprise, la cour d'appel a violé les textes susvisés".

A méditer.

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DISCUSSION

Sur le moyen unique :

Vu les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 22 mai 1986 par la société France Galva en qualité d'agent commercial ; que son contrat de travail a été repris, à compter du 1er janvier 1993, par la société D... métal puis transféré à la société Conimast international (la société) le 15 décembre 1993 ; qu'il a été licencié pour faute grave le 23 janvier 2004 ;

Attendu que pour dire que la rupture reposait sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute grave, l'arrêt infirmatif énonce que l'intéressé a travaillé dans différentes sociétés du groupe ; qu'il a été en contact pendant diverses périodes avec les interlocuteurs cités dans la présente procédure, de sorte que son licenciement n'a revêtu ni un caractère d'urgence, ni celui d'une faute grave ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations, d'une part, qu'à compter de l'arrivée en septembre 2000 de M. D... à la tête de la société le salarié avait critiqué ouvertement la politique commerciale de l'entreprise et que ce désaccord et son refus de tout lien hiérarchique avaient entraîné une désorganisation au sein de celle-ci, d'autre part, qu'au mois d'octobre 2003, le salarié avait emporté à son domicile, sans autorisation de son employeur, un ordinateur portable contenant des informations confidentielles qu'il avait détournées sur son adresse internet personnelle, ce dont il se déduisait que son comportement était de nature à rendre impossible son maintien dans l'entreprise, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

DECISION

Par ces motifs :

. Casse et annule, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 décembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;

. Condamne M. X... aux dépens ;

. Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Le gouvernement a décidé d'aller jusqu'au bout et de faire passer en force la nouvelle HAUTE AUTORITE:

Pour admettre ce dispositif, il faut admettre trois choses:

1°) L'adresse IP d'une machine est comparable à une plaque d'immatriculation

2°) Il n'y a pas de données personnelles collectées et mises en fiches par "Dédé ça va couper".

3°) Les impératifs de protection des maison gestion des droits sont équivalents à ceux qui régissent la protection des libertés individuelles des internautes.

Les commentaires vont bon train.

Quelle idée saugrenue que de mettre la pression sur l'internaute moyen alors que les pirates sont cachés derrières des routines de téléchargement automatiques?

Pourquoi nier à ce point la réalité technique alors qu'il est si simple de télécharger en toute légalité des logiciels comme utorrent, comme thor qui permettent d'accéder à des informations libres ou cachent la machine qui est en ligne?

Mais surtout, le nouveau volet judiciaire de l'HADOPI ne permet pas décarter le grief juridique principal formulé par le conseil constitutionnel:

Le considérant 27 de la décision mérite d'être souligné: "Considérant que la lutte contre les pratiques de contrefaçon sur internet répond à l'objectif de sauvegarde de la propriété intellectuelle et de la création culturelle ; que, toutefois, l'autorisation donnée à des personnes privées de collecter les données permettant indirectement d'identifier les titulaires de l'accès à des services de communication au public en ligne conduit à la mise en oeuvre, par ces personnes privées, d'un traitement de données à caractère personnel relatives à des infractions ; qu'une telle autorisation ne saurait, sans porter une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée, avoir d'autres finalités que de permettre aux titulaires du droit d'auteur et de droits voisins d'exercer les recours juridictionnels dont dispose toute personne physique ou morale s'agissant des infractions dont elle a été victime".

A suivre

Les mois passent et la crise se précise, l'angoisse de la pandémie qui menace une activité économique fort ralentie...

Les dossiers qui font courber l'échine de l'avocat individuel qui se dit que cette forme d'exercice vit ses derniéres années bénies.

Sommes nous les objets d'un lobbying insidieux qui nous fait oublier la vraie vie et le pourquoi des procédures?

Au civil comme au pénal où allons nous?

Les codes sont vidés de leur sens par des lois d'exception qui priment la règle générale...

Bulletin d'information au delà du réel:

"Alors, le RPVA, solution contre la grippe du boudin, dernière invention des charcutiers pour faire passer leurs idées au parlement et vendre des films pour protéger la viande?

Ben oui quoi, le RPVA, c'est le télétravail, la secrétaire en moins, le super avocat qui gère tout depuis chez lui avec son petit modem...

Le rêve!

Pourquoi plaider?

Encombrer le juge avec l'affect des dossiers, plus question, les postillons sont suspects en ces temps de déjudiciarisation et désormais de pandémie!

Déposer les dossiers, mieux, emailez les!

Les députés poètes qui souhaitent plus de discussions dans les JAF, à privilégier la parole des enfants, à ne pas toujours suspecter le père: Faites les taire!

Pourquoi un juge d'instruction?

Contentez vous d'attendre le fruit des discussions entre les services de police et le magistrat enquêteur qui peut garder votre client ou le mis en cause dans des faits qui vous concernent une semaine en garde à vue et, si vous en avez le coeur, envoyez un émail pour dire que vous n'êtes pas d'accord...

Il suffit de regarder la télé, les émissions réalité, les services d'enquête sont largement assez grand pour confronter, faire naître des aveux "spontanés".

Ne posez pas de questions du style "pourquoi les policiers ils rentrent au tribunal par la porte de derrière alors que les mineurs ils en sortent avec le menottes dans le dos"?

Restez dans votre cabinet, les affaires n'ont pas besoin d'avocats, mieux, restez chez vous, renvoyez votre secrétaire, car un bon modem et un logiciel à dictée vocale c'est aussi bien!"

Bof...

Réveil...

La famille judiciaire, de robe, à besoin de tous ces membres de chair et de sang.

L'acte symbolique de justice a besoin de modernité, mais ne peut se confondre avec l'automaticité

Si les écrits sont froids et techniques, la parole doit porter le sentiment et compléter la vision du magistrat.

En procédure, le droit, civil comme pénal est un construit, il ne faut pas jouer aux apprentis sorciers trop légèrement en supprimant ceci ou cela et en érigeant l'exception en principe.

Question du candide de base qui regarde la vie passer:

Si on doit surveiller des délais, des significations, des incidents, des communications de pièces par l'intermédiaire d'internet, qui est responsable lorsqu'un délai est loupé à cause d'un rôle non envoyé, ou mieux d'une coupure d'internet à cause de maintenance comme c'était le cas hier?

Bonne semaine.

Des conseils judicieux sont donnés sur le site du Centre d'Expertise gouvernemental de Réponse et de Traitement des Attaques informatiques (CERTA) - http://www.certa.ssi.gouv.fr/»).

Je cite:"Certains signes indiquent que le système a peut-être été compromis. Ils peuvent être recherchés systématiquement par des outils de détection d'intrusion (voir paragraphe 2.1), mais peuvent également être remarqués ponctuellement :

- impossibilité de se connecter à la machine ;

- fichier(s) disparu(s) ;

- système de fichiers endommagé ;

- signature de binaires modifiée ;

- connexions ou activités inhabituelles ;

- activité importante ;

- services ouverts non autorisés ;

- présence d'un renifleur de mots de passe (généralement appelé « sniffer ») ;

- modification intempestive du fichier de mots de passe, date de modification suspecte ;

- création ou destruction de nouveaux comptes ;

- création de fichiers, y compris de fichiers cachés.

Suivre les conseils des CERTs

Certains types d'intrusion spécifiques peuvent laisser des traces précises qui seront décrites dans les bulletins du CERTA et des autres CERTs.

Quels sont les bons réflexes en cas d'intrusion sur une machine ?

3.1 Déconnecter la machine du réseau

Déconnecter du réseau la machine compromise (ou les machines) permet de stopper l'attaque si elle est toujours en cours. S'il était toujours connecté à la machine, l'intrus n'a plus de contrôle sur celle-ci et ne pourra donc pas surveiller ce que vous faites et/ou modifier des fichiers. En revanche, maintenez la machine sous tension et ne la redémarrez pas, car il serait alors impossible de connaître les processus qui étaient actifs au moment de l'intrusion. Vous risqueriez de provoquer une modification sur le système de fichiers et de perdre de l'information utile pour l'analyse de l'attaque.

3.2 Prévenir le responsable sécurité

Prévenez immédiatement le responsable sécurité et votre hiérarchie qu'une intrusion a été detectée. Prévenez-les de préférence par téléphone ou de vive voix, car l'intrus est peut-être capable de lire les courriers électroniques échangés, depuis une autre machine du réseau.

Le responsable sécurité doit être clairement identifié par tous les administrateurs système/réseau avant que l'incident de sécurité ne soit déclaré. C'est la base de toute procédure de réaction sur incident de sécurité.

3.3 Prévenir le CERT dont vous dépendez

En France, le CERT dont dépendent les administrations est le CERTA. Il peut être contacté :

par courrier électronique : certa-svp@certa.ssi.gouv.fr ;

par téléphone : 01-71-75-84-50 ;

par fax : 01-71-75-84-20.

Pour en savoir plus sur les CERTs (Computer Emergency Response Team), vous pouvez consulter la page de présentation :

http://www.certa.ssi.gouv.fr/certa/cert.html

3.4 Faire une copie physique du disque

Attention la copie physique d'un disque dur est une opération très délicate.

Pourquoi faire une copie du disque ?

D'une part, en l'absence de copie, l'altération des données provoquée par l'analyse rendrait inefficace toute procédure judiciaire, si vous souhaitiez mener cette démarche. D'autre part, même si aucune action judiciaire n'est envisagée, vous pourrez tout de même avoir besoin dans le futur d'une copie exacte du système tel qu'il était au moment de la découverte de l'intrusion.

Pourquoi faire une copie physique du disque ?

Une simple sauvegarde de fichiers ne fournit pas l'intégralité des informations contenues sur le disque, il est donc important de procéder à une copie de bas niveau du disque, y compris des secteurs non occupés.

Comment faire un copie physique du disque ?

Sur un système Unix, vous pouvez utiliser la commande dd1 pour procéder à la copie exacte du disque. Sur un système Windows, il n'existe pas de telle commande sur le système d'exploitation, mais de nombreuses applications sont disponibles pour effectuer la même opération.

Si vous n'avez jamais utilisé ce type de commandes ou d'outils, ne le faites pas dans l'urgence car vous risqueriez de détruire toutes les traces. Faites appel à votre CERT pour plus de détails sur la façon de procéder.

Attention : l'image produite ne doit en aucun cas être stockée, même temporairement, sur le disque à étudier.

3.5 Rechercher les traces disponibles

Un équipement n'est jamais isolé dans un système d'information. S'il a été compromis, il doit exister des traces dans d'autres équipements sur le réseau (gardes-barrière, routeurs, outils de détection d'intrusion, etc...). C'est pourquoi il est utile de rechercher des traces liées à la compromisssion dans tout l'environnement, les copier, les dater et les signer numériquement.

Remarque importante

Si vous avez pu déterminer l'origine probable de l'intrusion, n'essayez pas d'entrer en contact directement avec l'administrateur de la machine dont semble provenir l'attaque. Vous risqueriez en effet de communiquer avec le pirate et de lui fournir des informations importantes sur ce que vous savez de lui.

De toute façon, le taux de réussite pour contacter l'administrateur de la machine source sera beaucoup plus élevé si c'est un CERT qui s'en charge. Il y a plusieurs raisons à cela :

les CERTs disposent de nombreux outils, de contacts et de correspondants, ce qui leur permet de contacter plus rapidement la personne adéquate ;

les messages à entête d'un CERT sont en général pris plus au sérieux que les messages de particuliers ;

les CERTs représentent une autorité neutre qui permet d'entamer si nécessaire un dialogue constructif, sans accusation abusive d'un côté ou de l'autre..."

Le site du CERTA est une mine, sur le plan légal, il permet une mise en relation avec les autorités concernées au premier chef par le phénomène.

Cependant sur le plan légal stricto sensu la sécurité informatique et le droit entretienent des relations qui ne sont pas toujours simples.

Nous avions tenté une approche dans un diaporama effectué au profit d'une association, SOTHIS.

La génaralisation d'internet et la banalisation des transactions à distance ne rendra pas les choses plus simples.

En effet, le risque informatique augmente de notre point de vue avec la dématérialisation des flux.

Cela semble être une idée simpliste, mais en fait, elle est lourde de sens dans l'organisation pratique de l'informatique.

En effet, l'architecture du réseau doit permettre effectivement la détection des intrusions et surtout la localisation des intrus et, dans un dernier temps leur neutralisation.

Les réseaux mis en place pour le commerce électronique, les logiciels espions que nous chargeons tous les jours sans le savoir sont autant de plateformes qui rendent l'espionage informatique sinon indétectable, au moins impossible à géo localiser tantv il y existe de relais et de miroirs.

Bon été.

La Faculté Libre de Droit de Lille, "la Catho" demande à ses étudiants, d'effectuer des stages en entreprse.

Une démarche qui devrait être généralisée.

Long débat!

Voici un regard neuf en forme de rapport signé Ophélie DECOOL sur les réformes de la justice.

Nom : RAPPORT DE STAGE LICENCE ophelie.doc
Taille : 138 Ko

Des mois de discussions depuis l'idée de la Haute Hautorité de collecter des données puis de prendre automatiquement des sanctions sans passer par l'autorité judiciaire.

Nous indiquions que les USA n'avaient pas osé prendre une telle mesure tant cela contrevenait aux plus fondamentaux des droits issus des lumières.

Désolé pour "Dédé ça va couper" mais il faudra qu'il trouve autre chose!

Le conseil constitutionnel vient d'indiquer que nous étions encore dans une démocratie clasique.

Et merci à ceux qui ont fait des commentaires et qui pensent que les nouvelles technologies doivent servir le progrès du droit et des lbertés individuelles et non faire arriver "le meilleur des mondes"...

Et, il est si simple de se faire passer pour n'importe quelle machine!

Reste à savoir à quoi va servir la nouvelle autorité?

Une présentation à propos de l'arrêt AGFA

Arrêt Ch Soc 18 mars 2009.

Un employeur licencie un salarié devant des temps de connexions très longs sur sa machine

Argumentation du salarié:

« ... si l'employeur m'avait laissé une connexion Internet, c'est bien que j'en avais besoin pour mon travail. J'ai utilisé Internet, pour de sites professionnel. C'était ce qui m'était demandé. Il prétend me licencier pour faute grave alors qu'il ne sait rien des sites qui ont été consultés. Or, en matière de faute grave, la charge de la preuve pèse sur l'employeur. Surtout, il n'évoque aucun grief quant à la qualité de mon travail, pour la simple et bonne raison, que ce travail, je l'ai fait et bien fait.»

De l'autre un employeur qui expose que les traces ayant été effacées il est impossible de savoir ce que le salarié faisait de son temps...

En toile de fond les réseaux d'écoute de la bande passante...

Intéressant.

Nom : LA VIE PRIVE DES SALARIES AU SEIN DE.ppt
Taille : 128 Ko

Intervention dans le cadre d'une formation au sein du Club SOTHIS.

Bon week - end

Nom : Appréhension de la sécurité informatique.ppt
Taille : 130 Ko

C'est une méthode à laquelle nous devrions être habitués...

A se demander s'il n'est pas possible pour le ministre de mettre tranquilement son enfant au monde sans que ses équipes ne se croient contraintes de faire du zèle!

A se dire que si de tels changements interviennent régulièrement autour du mlnistre ce n'est pas pour rien...

Le projet de décret sur la réforme de la procédure d'appel est prêt avant que les avoués n'aient disparus!

Le CNB a formulé des observations policées qui font dire aux commentateurs avisés que l'e-Administration avance (lentement!)

Alors que les conditions de l'indemnisation des avoués n'est pas tranchée, que les avocats exentrés par rapport aux cours d'appels se demandent encore si la postulation libre ne sera pas un piège; alors qu'il n'est pas possible de dire avec précision qui se chargera de la mise en route des communications avec les greffes, hop, une formule à l'emporte pièce à faire frémir un diplomate africain et le tour est joué!

RPVA: Avocats, vous n'y couperez pas!

En attendant, on installe des magistrats dans les tribunaux qui ferment, et la question des transfers de procédures vers les juridictions survivantes n'est même pas abordée, sans parler de l'indemnisation des confrères touchés par la disparition des tribunaux...

Sur les 40 000 avocats, je serais curieux de savoir combien sont déjà équipés, et combien ont les moyens de payer 2000 uros annuels sans compter la formation pour mettre en place ce service

Sur le plan du droit pénal, le code de procédure devra probablement, lui aussi être entièrement réécrit pour tenir compte de cette révolution technologique poure laquelle nous ne cessons de nous tenir prêts: en effet: par exemple - il faudra prévoir des contestations spécifiques lorsque le CD du Tribunal n'est pas conforme à la procédure papier (modes de preuves etc...), il faudra également prévoir d'ajouter les modes de calcul des délais lorsque les demandes (i.e. mise en liberté etc...) se feront par email.

Il ne faut pas oublier que dans cette matière certains actes ne peuvent être valables que s'ils sont signés par l'avocat en personne dans le bureau du greffier!

Les avantages de cette révolution numérique en marche, c'est qu'effectivement tout risque de se dématérialiser.

A suivre donc...

Dans le rapport sur la refonde de la spécialisation remis au CNB au mois d'avril, plusieurs constats étaient faits, je cite:

"...La création des certificats de spécialité avait pour objectifs :

•de permettre une information claire et précise du public,

•et d'apporter une plus-value à l'avocat dans sa carrière.

Or, il faut malheureusement faire un constat : la réglementation actuelle n'a pas atteint ses objectifs, tant vis-à-vis du public que pour les avocats eux-mêmes..."

La question, fort débatue des ultimatums posés par la compagnie des conseils en brevets au CNB avait soulevé une discussion enrichissante sur la compatibilité de la profession d'avocat avec une hyperspécialisation.

Désormais, et c'est heureux, nos têtes pensantes partent d'une approche concrète de ce qu'est un avocat en principe:

"...Toutefois, il ne faudrait pas tomber dans l'excès inverse : une trop grande spécialisation ne doit pas éloigner l'avocat des fondements du droit.

L'avocat est généraliste avant d'être spécialiste..."

Il faut dire que la formation d'avocat est longue et spécifique.

Enn effet, pour ceux qui jouent le jeu, l'arrivée à l'école d'avocat correspond à une réelle déspécialisation.

Comme le CAPA.

Par ailleurs, dénier la capacité à traiter du droit des affaires ou de donner des conseils dans des matières "techniques" à tel ou tel de nos confrères sous prétexte qu'il plaide devant la cour d'assises relève de l'absurdité.

Il me semble effectivement que tout ce qui peut valoriser le cursus universitaire et la pratique postérieure dans la prise en compte de la spécialité si elle est nécessaire est intéressant.

Eric Orsena le disait à la Faculté de Sceaux: "le généraliste est un explorateur... nous manquons d'explorateurs", il disait "les dinosaures sont morts d'avoir été trop spécialisés"...

"Déspécialisez - vous pour survivre..."

Les leçons de la crise devraient donner encore à méditer...

Nom : 2008-04-11_longuetspé-copie[1].pdf
Taille : 251 Ko

Internet peut servir au commerce, mais également il peut être le vecteur de parasitisme, copie larvée, dénigrement, ententes pour discréditer un concurrent et autres atteintes au commerce et à la liberté individuelle.

Le récent cyberbraquage montre également, si les mis en cause sont condamnés, que les machines peuvent servir à détourner de l'argent.

Le développement des techniques de P2P et l'offre croissante de sites de télécharghement gratuits peuvent laisser le consommateur perplexe...

En effet, c'est madame tout le monde qui est visée par le contrôle...

En dépit d'une jurisprudence très timide sur l'application aux sites considérés comme "non hébergeurs" des règles relatives à la propriété industrielle les usagers du ecommerce risquent de faire les frais d'une justice expéditive qui tape sur le dernier de la chaîne pour peut qu'il soit identifié et de bonne foi.

J'ai téléchargé=je suis coupable=sanction!

Même logique que pour les radars et pourtant...

A l'heure où il est question de riposte graduée, alors que l'Europe semble contre l'idée d'utiliser la propriété industrielle comme cheval de Troie des droits de l'homme il est intéressant de se poser la question de savoir quelles règles minimales il sera bon d'observer pour que sa machine ne soit pas victime d'un virus de type "Troyen" justement et serve à son/votre insu mais aux vues de l'autorité indépendante chargée de sanctionner.

La conséquence serait des avertissement par emails, ou une lettre recommandée (qui risque de ne pas être comprise en cas d'infection virale et d'activité incontrôlée de la machine), puis une coupure nettte de la connection...

Quels sont les matériels minimum requis pour éviter le phishing ou le pharming?

Le pharming est une escroquerie en ligne qui permet de rediriger la victime vers un site frauduleux, à son insu, bien qu'elle se connecte en utilisant l'URL habituelle du site de sa banque en ligne (y compris en utilisant les favoris du navigateur).

L'une des techniques repose sur l'installation d'un virus, type ''Cheval de troie'', qui reconfigure des paramètres locaux sur l'ordinateur de la victime.

Comme pour le phishing, le pirate utilise un site web contrefaisant ou miroir pour récupérer vos informations confidentielles.

Il est possible de s'accorder sur le fait que les mesures suivantes sont un minimum pour garantir la sécurité de son accès:

1. la mise à jour de l'anti virus;

2. la vérification de la sécuriation de la csession en https;

3. l'assurance que le certificat du site est valide.

Question pratico pratique: quelle compagnie d'assurance acceptera d'assurer monsieur tout le monde lorsque des dispositions logicielles minimales aurront été prises pour éviter la prise de contrôle de la machine par un tiers?

Un anti virus peut empêcher la machine de fonctionner normalement?

Question complexe...

A creuser...

Riposte graduée!

Les médias évoquent en choeur la lutte contre les pirates informatiques!

Il est question aussi de la mansuétude du gouvernement qui contraventionnalise un délit puni de trois ans d'emprisonnement comme si le transfert d'un débat judiciaire à une autorité qui sanctionnera comme les radars au bord de la route relevait d'une démarche plus démocratique et plus efficace...

Une contravention alors que le véhicule et le conducteur ne sont pas identifiés, c'est contraire à l'article 3 de la CEDH, le fichage systématique et les sanctions telles qu'elles sont présentées sont aussi choquants.

Même les USA n'ont pas osé un tel dispositif !

C'est dire !

L'urgence est déclarée sur la proposition de loi favorisant la création, la protection de la création sur internet.

L'urgence des réactions est là également!

On part du postulat qu'il est techniquement possible de savoir qui est physiquement sous une identité informatique (adresse IP), on assimile la coupure d'un accés internet à une résiliation de contrat entre une personne physique identifiée et un bailleur, le texte commenté permet des fichages d'internautes et des sanctions.

Le dispositif repose sur les "titulaires de droits" qui sous la responsabilité d'agents assermentés mettront en oeuvre une "risposte graduée" contre des machines, assimilées à des internautes français.

Le dispositif permettra un fichage considérable de ces internautes.

Les entreprises tremblent car leurs clients qui téléchargent des logiciels libres risquent d'êtres stigmatisés sans débat judiciaire à cause d'une cybersurveillance qui les dénoncera automatiquement aux ayant droits ou plutôt aux sociétés de gestion et à la nouvelle autorité indépendante qui remplacera le juge.

Les justiciables frémissent car les traces de machines enregistrées à leurs noms seront signalées à cette même autorité et non à la CNIL.

Les créateurs de "myspace" qui vendent directement leurs oeuvres se demandent à quels saints se vouer...

Il en va de même pour les éditeurs de nouvelles formules de jeux en ligne et pour l'ensemble des créatifs de la nouvelle économie qui auraient des velléités de vouloir poursuivre une activité en France.

Un récent livre de Thoomas FRIEDMAN " La terre est plate" montre que tout ce qui n'a pas de valeur ajoutée peut et est délocalisé.

Il faut promouvoir et protéger le génie et l'inventivité français.

Ce n'est pas en appuyant sur le frein, en pleine crise, que nous pouvons faire cela.

Surtout pas au prix d'une économie sur les libertés fondamentales.

Un billet sur ce blog présentait la tendance actuelle qui semble aller vers une délégation à des machines de certaines tâches réservées pour l'instant aux hommes (policiers, gendarmes, magistrats etc...).

'Vite et bien, ce n'est pas possible" disait mon grand père: il avait raison le brave homme!

D'autres publications étaient là pour monter combien les nouvelles technologies exposent les libertés individuelles que nous défendons comme avocats.

Régulièrement des commentaires d'arrêts ont été proposés depuis 1996, d'abord effectués dans des chroniques judiciaires classiques reprises à la rubrique "droit de l'informatique" de bibliographies qui servent de référence, puis directement sur ces pages.

Enfin, nous avions attiré l'attention sur la politique curieuse du ministère de la culture.

Je plaide donc coupable si l'on considère qu'il est libertaire de plaider pour un respect de la procédure et de la convention européenne des droits de l'homme (6ème amendement de la constitution US).

Le droit d'auteur ou les autres droits de propriété intellectuelle ne peuvent de mon point de vue servir de "cheval de Troie" à une politique sécuritaire consistant à "pendre haut et court" de supposés pirates "oeil de verre et jambe de bois" sans les juger.

Le commentaire de Saraswati est édifiant à cet égard.

En effet, il est faux de raisonner en disant que si les sources et la diffusion d'oeuvres arguées de contrefaçon est difficile à enrayer par les moyens de "lutte" judiciaire car la technique rend l'indentification des sources et des fraudeurs délicate, il sera plus simple de trouver les sources et d'identifier les fraudeurs en supprimant... le juge!

Lundi 27 octobre dernier se tenait à Paris un séminaire organisé par l'Institut de Recherches en Propriété Intellectuelle, sous l'égide de la Chambre de commerce de Paris, le titre: 'Contrefaçon sur internet, les enjeux

La synthèse des débats sera publiée et leur lecture appaisée sera certainement profitable au lecteur sensibilisé par ces questions.

En ce qui concerne le présent billet, il sera question de la présentation d'un projet de loi qui est actuellement en discussion à l'assemblée nationale.

Projet dont il semble important pour un avocat qui ne prête plus un serment d'allégence aveugle aux lois, de formuler un commentaire.

Il s'agit du projet de loi "favorisant la protection et la création sur internet".

Le rapport du sénateur Michel THIOLLIERE est ainsi résumé:

"Réunie le mercredi 22 octobre 2008 sous la présidence de

M. Jacques Legendre, président, la commission des affaires culturelles a examiné le

rapport de M. Michel Thiollière sur le projet de loi favorisant la diffusion et la

protection de la création sur Internet.

La commission a souscrit à la logique essentiellement pédagogique et

préventive du projet de loi. Guidée par la recherche du meilleur équilibre possible

sur un sujet délicat, elle a adopté, néanmoins, 50 amendements qui s'articulent autour

des objectifs suivants :

1°/ Rendre la Haute Autorité irréprochable et efficace

Il s'agit :

- d'accorder la personnalité morale à la Haute autorité pour la diffusion des

oeuvres et la protection des droits sur Internet (HADOPI) ;

- de compléter et encadrer le régime des incompatibilités de fonctions

applicable à ses membres ;

- de soumettre ses membres, à l'instar de ses agents, au secret professionnel ;

- de lui permettre, d'une part, de faire appel à des experts, et, d'autre part, de

solliciter pour avis d'autres autorités ou organismes extérieurs et d'être consultée par ces

mêmes autorités ou organismes.

2°/ Mettre la Haute Autorité au service des pouvoirs publics

La commission des affaires culturelles propose de :

- consolider ses attributions et sa légitimité : elle pourra ainsi attirer

l'attention des pouvoirs publics sur d'éventuelles adaptations nécessaires des textes

législatifs ou réglementaires, être consultée par le Parlement ou le Gouvernement sur

toute question relative à ses domaines de compétence, ou encore jouer un rôle au niveau

international ;

- prévoir la remise d'un rapport annuel au Parlement et au Gouvernement sur

son activité, l'exécution de ses missions et de ses moyens, ainsi que le respect de leurs

obligations et engagements par les professionnels des différents secteurs concernés.

3°/ Mieux concilier les droits des créateurs et ceux des internautes :

- prévoir la possibilité d'une sanction alternative à celles prévues par le

projet de loi. Pour Michel Thiollière : « si, et seulement si, l'évolution des technologies

permet d'atteindre l'objectif de protection des oeuvres, et donc d'empêcher de les

pirater, tout en permettant le maintien de certains services supplémentaires, notamment

de messagerie ou de consultation d'Internet, l'HADOPI pourra alors opter pour cette

mesure » ;

- 10 -

- étendre la saisine de la Haute Autorité aux éditeurs de logiciels et aux

entreprises de communication audiovisuelle ;

- sécuriser les internautes par une information renforcée :

• l'obligation de surveillance l'accès de l'abonné à Internet et les sanctions

possibles en application du projet de loi devront faire l'objet d'une mention « claire et

lisible » dans les contrats d'abonnement ;

• les fournisseurs d'accès à Internet devront également informer régulièrement

tous leurs abonnés sur les dangers du piratage ;

• ils devront enfin leur proposer au moins un des moyens de sécurisation de

l'accès à Internet figurant sur la liste des moyens agréés par l'HADOPI, dont

l'installation permet de faire valoir la clause d'exonération de responsabilité prévue en

cas de décision de sanction ;

- sensibiliser les élèves, dans le cadre des enseignements scolaires, aux risques

liés aux usages d'Internet et aux dangers du piratage des oeuvres culturelles pour la

création.

4°/ Adapter les obligations pesant sur les opérateurs de communications

électroniques :

- charger la Haute Autorité d'évaluer les expérimentations conduites par les

professionnels en matière de technologies de reconnaissance des contenus et de

filtrage, conformément aux engagements pris par les professionnels concernés dans le

cadre des « Accords de l'Élysée », et d'en rendre compte dans son rapport annuel ;

- parallèlement, supprimer la référence explicite à un « filtrage des

contenus », parmi les prérogatives confiées au président du Tribunal de Grande Instance

en vue d'ordonner la suspension d'un contenu portant atteinte à un droit d'auteur ou à un

droit voisin.

5°/ Rétablir l'équilibre du texte : traduire les engagements des

professionnels, dans le cadre des « Accords de l'Élysée », en faveur du

développement de l'offre légale :

- confier à l'HADOPI une mission première d'encouragement au

développement de l'offre commerciale légale, au-delà de la simple observation de cette

offre ;

- prévoir que cette Haute Autorité peut attribuer, sur leur demande, un label

aux services proposant une offre commerciale légale de contenus culturels en ligne, afin

de renforcer la visibilité de cette offre et d'améliorer l'information de l'internaute ;

- fixer un cadre juridique aux engagements pris par les professionnels en

ce qui concerne la révision de la « chronologie des médias » (il s'agit des règles

définissant l'ordre et les délais dans lesquels l'exploitation d'une oeuvre

cinématographique peut intervenir sur les différents supports). Ce nouveau dispositif met

en avant la concertation professionnelle. Toutefois, l'amendement permet aux pouvoirs

publics d'étendre les accords entre professionnels lorsque ceux-ci sont suffisamment

représentatifs du secteur d'activité concerné. En outre, dans le cas particulier de la vidéo

et de la vidéo à la demande, un délai réglementaire s'appliquera de plein droit à défaut

d'accord professionnel ayant pu être étendu à l'ensemble des opérateurs, afin de

sécuriser le délai de ces modes d'exploitation.

La commission a adopté l'ensemble du projet de loi ainsi amendé, les

groupes socialiste et communiste républicain et citoyen ne prenant pas part au vote."

L'exposé des motifs du projet de loi commence par expliquer qu'il est (encore) question de déjudiciariser.

En effet au civil, le juge de la mise en état a vu ses pouvoirs d'investigations augmenter pour établir la preuve d'une contrefaçon à l'heure de l'élargissement de l'Union.

Une jurisprudence se cherche sur la loyauté de la preuve et sur l'application de l'immunité des "hébergeurs" au sens de la loi nouvelle.

Au pénal, plus que jamais, sous l'effet de l'application de la théorie de l'épuisement du droit "le chic risque le choc"! (voir notes de doctrine sous l'arrêt de la CJCE HARLAUER).

Tout cela semble trop compliqué pour le projet de loi.

La solution, comme ailleurs est trouvée à l'engorgement des tribunaux: déjudiciariser!

Donc le projet de loi commenté déjudiciarise et même dépénalise.

La nouvelle justice se privtise à tel point que l'ensemble du dispositif s'appuie sur les dénonciations des titulaires de droits qui alimentent un fichier gigantestque en forme de "black list"...

Le texte a une vocation à s'appliquer dans un domaine limité: "les oeuvres musicales et audiovisuelles françaises".

Il suppose de notre point de vue pour pouvoir être mis en oeuvre qu'un certain nombres de points soient définis:

- quel ext le rôle de la CNIL dans la collecte des données que permettrait ce projet de loi.

- quelle est la liste des sites internets interdits (qui sont les "méchants et les gentils");

- quels sont les moyens qui existent pour identifier sans coup férir un internaute et une machine;

- quels sont les moyens qui permettent de détecter les téléchargements autorisés par leurs auteurs de ceux interdits;

- quelle est la norme applicable aux matériels hard et soft que l'on doit mettre sur les machines;

- quelles sont les polices d'assurances qui couvriront les utilisateurs en cas d'utilisation de la machine en dépit de l'implémentation des normes techinques imposées par la loi;

- quelle procédure permettra, au besoin en référé de faire cesser le trouble causé à l'usager qui sera sanctionné sans débat par la nouvelle autorité indépendante...

Car il s'agit bien de sanctions comme celles qui sont prononcées automatiquement par les radars sur le bord de la route.

Il est question de "riposte graduée".

Tout d'abord l'internaute "fiché" reçevra un email lui demandant de cesser ses activités.

Puis, si son antispam a mis le message à la corbeille, comme tout bon antispam, il recevra une lettre recommandée;

S'il ne comprend pas, persuadé d'avoir téléchargé librement à cause de 'l'hébergeur" qui fait de la publicité sur sa plateforme: "très bon produit, source validée, paiement sécurisé, téléchargement libre..." , la sanction tombera: coupure de l'accés internet, ou pire, ralentissemement du réseau.

Je vois là les vendeurs de jeux ou de programmes en ligne frémir...

Ce seront eux, bien entendu les responsables à la fin de la journée!

Pour cela peut être que des entreprises mieux avisées que d'autres ont proposé une procédure de "transaction"?

Procédure qui n'est pas définie dans ses détails, relativement aux droits de la défense!

Le texte du projet propose une réécriture des articles L 331-12 à L 331-36 du code de la propriété intellectuelle.

Le débat sur la contrefaçon est trop difficile sutout trop long, mais toujours comme disait mon grand papa: "impossible d'arriver avant d'être parti"!

En effet, le juge parisien serait engirgé si, comme le proposent les projets actuels, toute la propriété intellectuelle était concentré à Paris.

Au lieu de former le juge de province et de mettre en place des formations d'experts par exemple autour de la question centrale amenée par Monsieur Hubert BITAN du "le maître du programme" dans la reproduction en ligne d'oeuvre, la solution proposée est simple: supprimer le juge a priori!

Bref, "on sanctionne d'abord, on discute ensuite"!

Il semble légitime de penser aprés la crise actuelle qui montre la défiance des actionnaires envers la "bulle internet" que les entreprises quyi mettent des freeware en ligne ne souhaitent pas porter in fine la responsabilité du "fichage" de leurs clients...

Internet était d'abord un espace d'échanges gratuit et public.

La "nouvelle économie" (en faillite) souhaite en faire un espace privatif, payant et surveillé...

La confiance n'exclut pas le contrôle, certes, mais de là à changer également les régles élémentaires de la protection des libertés individuelles il y a un pas!

Le nouvel article 331-6 du CPI "confie à la commission de protection des droits la compétence pour mettre en oeuvre le mécanisme de prévention et de sanction du piratage".

Les magistrats qui y siègeront se comporteront certes comme des magistrats, mais il ne siègeront plus pour les dossiers qui viendront en justice pour établir, le cas échéant un téléchargement légal!

Pensant au bonheur du débat judiciaire il me vient un vers de la chanson de Jacques Dutonc:

"De grâce, monsieur le promoteur, ne coupez pas mes fleurs".

Les machines sont incapables aujourd'hui de rendre la justice sans le contrôle du juge.

Les solutions négociées existent.

Les solutions judiciaires sont lentes mais elles sont de mon point de vue la clé d'une réponse structurée au phénoméne.

Le texte doit évoluer.

La cour de cassation, première chambre civile, sanctionne des avocats pour démarchage sur internet à la demande d'une association de consommateurs par une décision du 30 septembre 2008 (N° de pourvoi: 06-21400).

La première Chambre avait déjà statué sur la question au moment de la cathastrophe qui avait touché l'usine AZF.

Pour l'exercice, il sera prposé une analyse des deux décisions.

Des avocats ont créé un site internet dédié à une de leur spécialité aprés avoir déclaré leur site à l'ordre qui a pris une délibération pour dire que cette activité relève de leur responsabilité.

Ce site propose des informations ainsi que la possibilité pour les particuliers de participer à des actions collectives ou pour des avocats de trouver support et assistance dans ce type d'action.

Le site prévoit un mécanisme de paiement en ligne.

Plusieurs associations de consommateurs, imputant à la société un acte de démarchage et des mentions publicitaires de nature à induire en erreur ainsi que la stipulation, dans les conditions générales, de clauses abusives, ont introduit une instance, aux fins de faire cesser ces agissements ou supprimer lesdites clauses.

Le Tribunal de Grande Instance a fait droit à la demande des associations de consommateurs.

La Cour d'Appel de Paris a confirmé par une décision du 17 octobre 2006.

La cour de cassation rejette le pourvoi et confirme les décisions antérieures, pour ce faire elle raisonnera en deux temps: Tout d'abord elle estimera avec la Cour d'Appel qu'il résulte des dispositions combinées des articles 66-4 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 et 1er du décret n° 72-785 du 25 août 1972 modifié qu'est prohibé tout démarchage en matière juridique, qu'il s'agisse de l'activité de conseil hors contentieux ou de celle d'assistance et de représentation en justice; dans un second temps et sur les bases du postulat qui précède, la Cours de Cassation a estimé que la Cour d'Appel avait caractérisé le démarchage en tous ses éléments constitutifs et donc justifié sa décision.

L'arrêt commenté semble limpide dans le message qu'il porte: le démarchage y compris sur internet est interdit aux avocats qui offrent des services spécialisés.

Cette décision possède l'autorité d'un arrêt de rejet rendu par la première chambre civile.

Sa portée me semble aller bien au delà de la sanction d'une activité de démarchage strictement délimitée, l'offre de service d'avocats présents sur internet invitant donc implicitement les justiciables à se signaler pour bien cerner leur problèmatiques et y répondre est désormais dans la ligne de mire des justiciers du cyberespace.

A fortiori, les forbans intergalactiques qui opérent dans les coins sombres, entre les lignes des décrets, ceux qui, non avocats, offrent conseils et astruces "gratuites" au justiciables sont concernés par les décisions commentées.

Le Démarchage sanctionné plus rigoureusement par la Cour de Cassation en ce qui concerne l'offre de services juridiques sur internet

Une définition posée d'abord avec une "main de fer dans un gan de velour".

La première Chambre Civile sous la présidence de Monsieur ANCEL avait rendu une décision remarquable le 21 juin 2005 (N° de pourvoi: 03-13633)

Cette affaire venait alors que l'Association d'aide aux victimes d'accidents corporels (AAVAC) avait ouvert un site internet à l'intention des victimes de la catastrophe survenue en septembre 2001 au sein des établissements AZF.

C'est l'Ordre des Avocats du Barreau de Toulouse, estimant que l'offre d'une assistance juridique figurant sur ce site, ainsi que les publicités par voie de tracts et d'articles de presse révélaient que l'AAVAC se livrait à des actes de démarchage en vue de donner des consultations juridiques ou de rédiger des actes, qui avait engagé une action en référé, à laquelle l'UJA et l'ACE sont intervenues volontairement, afin qu'il soit ordonné à l'association de cesser ces pratiques.

La première chambre civile avait donné une définition très rigoureuse du démarchage:

Elle estimait en effet "que le démarchage juridique est défini comme le fait d'offrir ses services en vue de donner des consultations ou de rédiger des actes en matière juridique ou de provoquer la souscription d'un contrat aux mêmes fins, en se rendant personnellement ou en envoyant un mandataire soit au domicile ou à la résidence d'une personne, soit sur les lieux de travail, de repos, de traitement ou dans un lieux public".

Elle indiquait relativement à internet dans le point N°5 du premier attendu du second moyen, "qu'en qualifiant d'acte de démarchage la simple offre de services faite sur un site internet, la cour d'appel a violé les articles 1er du décret du 25 août 1972, 809 du nouveau Code de procédure civile et 66-4 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée".

Mais la Cour de cassation avait finalement sanctionné l'Association de Consommateurs en s'appuyant sur une lecture des faits "ayant constaté que, sur son site internet, l'AAVAC proposait à ses adhérents d'étudier leurs dossiers d'indemnisation, de se prononcer sur les offres transactionnelles faites par les assureurs, de négocier des réparations et de les conseiller sur les voies de recours envisageables, la cour d'appel a caractérisé une situation manifestement illicite de démarchage en vue de donner des consultations juridiques ou de rédiger des actes en matière juridique".

Il était autorisé de penser que la simple offre de services sur internet était licite.

La simple "offre de services" sur internet désormais prohibée?

Poursuivant une lecture "combiné" de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 et du décret n° 72-785 du 25 août 1972 la Cour de Cassation pose le principe qu'est prohibé tout démarchage en matière juridique.

La Cour montre ensuite l'étendue de la prohibition dans son spectre le plus large: "qu'il s'agisse de l'activité de conseil hors contentieux ou de celle d'assistance et de représentation en justice, dès lors que ces textes incriminent l'offre en vue de donner des consultations ou de rédiger des actes en matière juridique, sans distinguer entre les activités de l'avocat, et que l'activité judiciaire d'un avocat implique nécessairement la réalisation de consultations et la rédaction d'actes juridiques.

La Cour opère un virage à 180°.

Désormais, la simple offre semble interdite...?

Une décision risquant de retentir au delà de la profession d'avocat

Ces arrêts sont souvent des décisions d'espèce.

La Cour de Cassation semble donc ne plus considérer la simple offre de service sur internet n'est pas un démarchage.

Elle pourrait laisser penser que la présence sur le net d'un avocat est en elle même suspecte...

La Cour indique en effet: "ayant relevé les termes par lesquels le site offrait les services d'un avocat en vue d'exercer un mandat d'assistance et de représentation en justice en incitant les personnes potentiellement concernées par une action collective à y adhérer, caractérisant ainsi le démarchage en tous ses éléments constitutifs".

Attention donc à la spécialisation affichée et aux messages "push" pour les avocats.

Peut-on y voir un signe envers les offres de services juridiques qui fleurissent sur la toile?

Les associations, les banques, les assurances les sites internet publics et gratuits offrent régulièment des pages qui peuvent s'analyser comme: "le fait d'offrir ses services en vue de donner des consultations ou de rédiger des actes en matière juridique".

En effet, la version en ligne du dictionnaire juridique ou de la rubrique "bon conseils" offerte par une association, une banque ou une assurance peut relever de cette jurisprudence.

Voilà pourquoi il me semble que l'espace de communication virtuelle offert par la plateforme du CNB est un bon outil.

En effet, tous bénéficient des mêmes outils, des mêmes référencements, de la même lisibilité de base.

Notre déontologie, celle que l'on "digère" le samedi matin à l'école, que l'on touche du doigt avec nos maîtres de stage, qui nous sert de lien lorsque tout a échoué, cette déontologie nous garde.

Comme disait la publicité "Méfiez vous des contrefaçons".

La déontologie des avocats ne se singe pas, est un état d'esprit des gens de robe que quelques heures de cours ou une équivalence ne suffisent pas toujours à transmettre.

Il existe de nombreuses galaxies dans l'univers de la toile.

La Cour de Cassation fera certainement un mouvement de retour pour équilibrer le balancier, en attendant "celui que le gouvernement intersidéral appelle lorsqu'il n'est plus capable de faire face à ses problèmes", l'arbitre suprème a tranché!

Bon dimanche.

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Cour de cassation

chambre civile 1

Audience publique du mardi 30 septembre 2008

N° de pourvoi: 06-21400

Non publié au bulletin Rejet

M. Bargue (président), président

SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Boullez, avocat(s)

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique, pris en ses cinq branches, tel qu'il figure au mémoire en demande et est annexé au présent arrêt :

Attendu que plusieurs avocats ont constitué une société à responsabilité limitée, dénommée " Class action. fr ", ayant pour objet l'exploitation d'un site internet, intitulé " class action, le site français des actions collectives ", offrant une aide et assistance technique aux avocats en matière d'organisation procédurale et de gestion des " class actions " et tendant à permettre à tout avocat de mettre en ligne une action collective introduite pour le compte d'une ou plusieurs personnes ainsi qu'à tout intéressé d'être informé de l'existence de cette action collective et de s'y joindre par une simple inscription en indiquant ses coordonnées et en payant en ligne la partie fixe des honoraires ; que plusieurs associations de consommateurs, imputant à la société un acte de démarchage et des mentions publicitaires de nature à induire en erreur ainsi que la stipulation, dans les conditions générales, de clauses abusives, ont introduit une instance, à laquelle sont intervenus les avocats concernés, aux fins de faire cesser ces agissements illicites ou supprimer lesdites clauses ; que l'arrêt confirmatif attaqué (Paris, 17 octobre 2006) retient, notamment, que l'offre de services proposée constitue un acte de démarchage juridique illicite et interdit, sous astreinte, la collecte en ligne de mandats de représentation en justice ;

Attendu que, d'abord, l'arrêt énonce, à bon droit, qu'il résulte des dispositions combinées des articles 66-4 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 et 1er du décret n° 72-785 du 25 août 1972 modifié qu'est prohibé tout démarchage en matière juridique, qu'il s'agisse de l'activité de conseil hors contentieux ou de celle d'assistance et de représentation en justice, dès lors que ces textes incriminent l'offre en vue de donner des consultations ou de rédiger des actes en matière juridique, sans distinguer entre les activités de l'avocat, et que l'activité judiciaire d'un avocat implique nécessairement la réalisation de consultations et la rédaction d'actes juridiques ; qu'ensuite, ayant relevé les termes par lesquels le site offrait les services d'un avocat en vue d'exercer un mandat d'assistance et de représentation en justice en incitant les personnes potentiellement concernées par une action collective à y adhérer, caractérisant ainsi le démarchage en tous ses éléments constitutifs, ce qui rendait recevable l'action des associations de consommateurs agréées en cessation de ces agissements illicites, la cour d'appel a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Class action. fr, MM. X..., Y..., Z..., A..., B... et Mme C... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne, ensemble, la société Class action. fr, MM. X..., Y..., Z..., A..., B... et Mme C... à payer à l'ADEIC, la CLCV, l'Association pour l'information et la défense des consommateurs salariés, l'UFC Que choisir et l'UFCS la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente septembre deux mille huit.

Cour de cassation

chambre civile 1

Audience publique du mardi 21 juin 2005

N° de pourvoi: 03-13633

Non publié au bulletin Rejet

Président : M. ANCEL, président

--------------------------------------------------------------------------------

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu que l'Association d'aide aux victimes d'accidents corporels (AAVAC) a ouvert un site internet à l'intention des victimes de la catastrophe survenue en septembre 2001 au sein des établissements AZF ; qu'estimant que l'offre d'une assistance juridique figurant sur ce site, ainsi que les publicités par voie de tracts et d'articles de presse révélaient que l'AAVAC se livrait à des actes de démarchage en vue de donner des consultations juridiques ou de rédiger des actes, l'Ordre des avocats au barreau de Toulouse a engagé une action en référé, à laquelle l'UJA et l'ACE sont intervenues volontairement, afin qu'il soit ordonné à l'association de cesser ces pratiques ;

Sur le premier moyen :

Attendu que l'AAVAC reproche à l'arrêt attaqué (Toulouse, 10 février 2003) d'avoir déclaré recevable l'action dirigée à son encontre, alors, selon le moyen, que la demande en référé tendant à faire cesser un trouble manifestement illicite ne peut être formée, à peine d'irrecevabilité, qu'à l'encontre de l'auteur du trouble invoqué ; que dans ses conclusions d'appel, elle avait fait valoir que son site internet ayant été alloué temporairement à l'association "La Maison des victimes", seule cette dernière association pouvait être tenue pour responsable du contenu de cet espace ; qu'en se fondant sur le contenu du site internet pour déclarer recevable l'action en référé, prétexte pris qu'il s'agissait du site de l'AAVAC, sans répondre au moyen tiré de la mise à disposition de ce site à une association distincte, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences des articles 455 du nouveau Code de procédure civile et 6-1 de la CEDH ;

Mais attendu que l'arrêt attaqué relève non seulement que l'AAVAC était titulaire du site hébergeant l'offre de service litigieuse, mais aussi qu'elle était l'auteur de cette offre d'aide juridique précisément destinée à ses adhérents ; que la cour d'appel ayant répondu aux conclusions, le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen, pris en ses cinq branches :

Attendu que l'AAVAC fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré fondée l'action engagée à son encontre, alors, selon le moyen :

1 / que seule est sanctionnée l'activité de consultation juridique ou de rédaction d'actes sous seing privé par des personnes non légalement autorisées ; que tout en constatant qu'aucun document produit n'établissait l'existence de consultations juridiques personnalisée, la cour d'appel qui a cependant considéré que l'activité de l'AAVAC constituait un trouble manifestement illicite, n'a pas tiré les conséquences de ses constatations et par suite violé les articles 54 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée et 809 du nouveau Code de procédure civile ;

2 / qu'une simple offre potentielle de conseils personnalisés effectuée sur un site internet n'est pas assimilable à l'établissement effectif d'une consultation juridique par une personne non autorisée ;

qu'en procédant à une telle assimilation pour qualifier de trouble illicite l'offre de conseil, la cour d'appel a violé l'article 54 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée ;

3 / que la cour d'appel ne pouvait sans se contredire affirmer à la fois qu'aucun document n'était produit établissant l'existence de consultations juridiques personnalisées et qu'il appartenait à l'AAVAC de démonter que l'auteur de la consultation était membre d'une profession juridique réglementée ; que ce faisant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

4 / qu'en mettant à la charge de l'AAVAC la preuve de ce que les consultations auraient été établies par un membre d'une profession juridique réglementée, alors qu'il appartenait aux demandeurs de démontrer que les conseils auraient été donnés par des personnes non autorisées, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation des articles 1315 du Code civil et 809 du nouveau Code de procédure civile ;

5 / que le démarchage juridique est défini comme le fait d'offrir ses services en vue de donner des consultations ou de rédiger des actes en matière juridique ou de provoquer la souscription d'un contrat aux mêmes fins, en se rendant personnellement ou en envoyant un mandataire soit au domicile ou à la résidence d'une personne, soit sur les lieux de travail, de repos, de traitement ou dans un lieux public ; qu'en qualifiant d'acte de démarchage la simple offre de services faite sur un site internet, la cour d'appel a violé les articles 1er du décret du 25 août 1972, 809 du nouveau Code de procédure civile et 66-4 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée ;

Mais attendu, d'une part, qu'après avoir constaté qu'il n'était pas démontré que l'AAVAC avait effectivement prodigué des conseils personnalisés à ses adhérents, l'arrêt attaqué retient, sans contradiction, ni violation de la loi par fausse application, que le trouble dont il convenait d'ordonner la cessation ne résidait pas dans l'exercice consommé d'une activité illicite de consultation juridique, mais résultait de faits constitutifs d'un démarchage en vue de donner des consultations juridiques ; que, d'autre part, en application des dispositions générales de l'article 66-4 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée, le démarchage en matière juridique est interdit ; qu'enfin, ayant constaté que, sur son site internet, l'AAVAC proposait à ses adhérents d'étudier leurs dossiers d'indemnisation, de se prononcer sur les offres transactionnelles faites par les assureurs, de négocier des réparations et de les conseiller sur les voies de recours envisageables, la cour d'appel a caractérisé une situation manifestement illicite de démarchage en vue de donner des consultations juridiques ou de rédiger des actes en matière juridique ; que le moyen, qui manque en fait en ses deux premières branches et qui est inopérant en ses troisième et quatrième griefs, est mal fondé en sa dernière branche ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne l'Association aide aux victimes d'accidents corporels (AAVAC) aux dépens ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un juin deux mille cinq.

Le projet de décret sur "l ' exploitation documentaire et valorisation de l'information relative à la sécurité publique" a reculé sur certains aspects.

L'article 3 - 1 reprend un champ d'action assez large pour le fichage qui était effectivement déjà contenue dans l'ancien texte.

Nous avons longuement débatu de ces questions contrôlées par la CNIL et le contrôleur européen, et qui sont au centre de la société que nous allons contruire demain: le meilleur des mondes?

Ce débat était encore plus dense hier soir au cours de la séance d'information organisée par Monsieur le Député Jean - Pierre DECOOL avec une présentation de la CNIL et des réflexions sur le fichage et les nanotechnologies par Monsieur le Sénateur Alex TÜRK.

Une association de jeunes et des élus se sont manifestés pour poser des questions qui concernent les droits des citoyens au quotidien et l'avenir de la société.

Certains évoquent des "Vaches que l'on marque à l'oreille, et l'on sait où cela finit..."

Il faut avoir confiance dans son pays comme le dit à juste tite Monsieur le Sénateur Alex TÜRK, Président de la CNIL, mais la confiance n'exclut pas le contrôle.

Mais il faut veiller à ce que les fichiers ne fusionnent pas et conserver l'homme au coeur de la veille.

La CNIL pense à mettre en place un réseau de correspondants pour informer les maires: saviez vous qu'il est illégal de se servir des fichiers de la commune pour féliciter ses administrés?...

La loi devrait changer!

Des idées à suivre...

Le 13 mai 2008, l'assemblée générale de la CNCPI, a par un vote exprimé à une large majorité, voté en faveur d'une fusion des conseils de propriété industrielle par absorbtion mais cette absorbtion n'est pas tout a fait une absorbtion comme pour les anciens conseils qui étaient tous peu ou prou juristes, puisque la compagnie demeure au sein des ordres en organisant sa propre formation professionnelle et au plan national en raflant le monopole de représentation de la profession d'avocat sur les questions de propriété intellectuelle.

Cela ne se discute pas puisque les conditions sont "impératives et résolutoires".

C'est donc le président de la CNCPI, assisté du bureau, qui poursuivra les discussions.

Le rapport du CNB du 14 mars 2008 visant le rapport Tuffreau tendant à est adopté par la compagnie pour l'unification des professions d'avocat et de CPI pour servir de cadre aux négociations.

La compagnie adopte "Adopte les principes et lignes directrices du rapport tendant à l'unification des professions d'avocat et de CPI tels que présenté par le président mais subordonne son accord à cette unification au respect par les textes concernés des conditions impératives résolutoires suivantes"

La première condition revendique le titre d'avocat "suivi le cas échéant" des mentions d'origine ainsi qu'un droit d'accès à la robe pour les stagiaires actuels.

La seconde condition adapte le CAPA aux CPI réduisant le programme de droit à 110 h pour tous.

L'examen de qualification en brevet européen est aligné sur la dispense conférée aux juristes docteurs en droit et les ingénieurs dispensés du concours d'entrée à l'école, ledit concours étant nomé "examen" par les conseils.

La troisième concerne les juristes employés au sein de ces futurs cabinets d'avocats cpi qui n'accèderont pas directement à la robe mais devront passer par le CEIPI (centre d'études internationales de la propriété industrielle) pour intégrer la future profession avec les mentions spécifiques.

La quatrième, fait que la profession d'avocat s'ouvre au maximum par les sociétés d'exercice à d'autre professinnels libéraux, pas forcément avocats mais "Mandataires agréés (OHMI et/ou OEB); et/ou Homologues CPI".

La cinquième offre aux sociétés de conseils non conformes à la réglementation applicable des périodes transitoires de dix ans et trois ans.

La sixième revendique le monopole de la consultation institutionnelle en lieu et place du CNB pour représenter la profession d'avocat sur les questions de propriété intellectuelle.

La septième vise l'intégration des salariés et CPI non salariés dans la convention collective des avocats avec des droits acquis.

Questions:

Que deviennent les avocats qui pratiquent tous les jours la propriété intellectuelle sans spécialisation ordinale, les ingénieurs devenus avocats aprés avoir fait l'effort de faire des études de droit, les avocats qui ont passé la spécilalisation ordinale?

Le fait de posséder l'un des diplômes du CEIPI et d'avoir travaillé pour un ingénieur conférerait les mentions spécifiques?

Ceux qui sont passé par d'autres formations en propriété intellectuelle que le CEIPI: DEA, Master, Doctorat, HEC, Franklins Pierce Law Center... etc... et qui exercent sans spécialisation, après avoir passé le CONCOURS du CAPA et/ou suivi la même formation que les autres à l'EFB ou au CRFPA, ne subiront-ils pas une concurrence déloyale dans l'accès à un métier aprés des années de pratique de la part d'une minorité venue avec ses ultimatums imposer ses règles au CNB?

Qui fixera ces règles?

Les bâtonniers seront-ils compétents pour juger de l'activité de ces avocats a part?

Les avocats/cpi plaideront et conseilleront dans les autre matières connexes (famille/succession avec des droits de pi en question, sociétés ex restructurations de portefeuilles et fusions, social lorsqu'un rachat d'une société d'exploitation d'une technologie menance l'enploi par exemle, pénal... avec un mandat ad litem?

Dans l'affirmative 110 heures de formation juridique en tout et pour tout est-ce suffisant?

Pour le reste, je vous laisse répondre au sondage ci dessous.

Sur le thème "Café philo: La vie privée, c'est quoi ? Pourquoi garder un jardin secret ?"

La commission Nationale Informatique et Libertés vient d'éditer une brochure d'information sur la réalité des échanges électroniques en général et des blogs en particulier.

Ce document relayé largement dans les écoles aborde les thèmes suivants:

À l'occasion de la Fête de l'Internet, 430 Espaces Publics Numériques de 250 communes se mobilisent pour sensibiliser les jeunes et leurs parents aux bons usages de l'Internet avec Internet Sans Crainte. L'opération est relayée au sein des écoles et collèges par le Ministère de l'Education Nationale:

- Ça vous dirait que dans 10 ans votre futur employeur sache comment s'est passée votre dernière petit fête entre amis ?

- Cela ne vous dérange pas d'être une cible publicitaire ?

- Je peux publier ce que je veux ! Quand je veux ! Si je veux ! Sûr de çà ?

- Peut-on me retrouver même si je ne laisse aucune info personnelle ?

- Dans un combat contre un robot « aspirateur de mail », vous auriez le dessus ?

- L'intimité est-elle encore d'actualité à l'heure du web collaboratif ?

- Si ma liberté s'arrête là où commence celle des autres, où s'arrête ma liberté sur le web ?

Pouvons nous demander au CNB que la CNIL écrive une telle brochure avec le même phrasé, mais à l'attention des usagers du futur RPVA et de la justice numérique?

Que voilà un beau projet à soumettre aux organisateurs de la fête de l'internet? Non?

Une occasion de boire l'apéro si l'on gagne!

Nom : donnees_personnelles_sur_Internet_ou_est_le_p.pdf
Taille : 634 Ko

Pourquoi se sont-ils battus?

Pourquoi ont-il décidé de produire ensemble du charbon et de l'acier au lieu de se venger?

C'étaient les questions de Monsieur le Sous Préfet ce matin.

Sur quels principes supérieurs se fonderait l'Europe Politique?

L'aprés discours m'a laissé songeur.

Je me suis donc tourné vers la lecture de la Charte des Droits Fondamentaux.

La charte comprend un préambule introductif et 54 articles répartis en 7 chapitres:

chapitre I: Dignité (dignité humaine, droit à la vie, droit à l'intégrité de la personne, interdiction de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants, interdiction de l'esclavage et du travail forcé);

chapitre II: Liberté (droits à la liberté et à la sûreté, respect de la vie privée et familiale, protection des données à caractère personnel, droit de se marier et droit de fonder une famille, liberté de pensée, de conscience et de religion, liberté d'expression et d'information, liberté de réunion et d'association, liberté des arts et des sciences, droit à l'éducation, liberté professionnelle et droit de travailler, liberté d'entreprise, droit de propriété, droit d'asile, protection en cas d'éloignement, d'expulsion et d'extradition);

chapitre III: Égalité (égalité en droit, non-discrimination, diversité culturelle, religieuse et linguistique, égalité entre hommes et femmes, droits de l'enfant, droits des personnes âgées, intégration des personnes handicapées);

chapitre IV: Solidarité (droit à l'information et à la consultation des travailleurs au sein de l'entreprise, droit de négociation et d'actions collectives, droit d'accès aux services de placement, protection en cas de licenciement injustifié, conditions de travail justes et équitables, interdiction du travail des enfants et protection des jeunes au travail, vie familiale et vie professionnelle, sécurité sociale et aide sociale, protection de la santé, accès aux services d'intérêt économique général, protection de l'environnement, protection des consommateurs);

chapitre V: Citoyenneté (droits de vote et d'éligibilité aux élections au Parlement européen, droit de vote et d'éligibilité aux élections municipales, droit à une bonne administration, droit d'accès aux documents, médiateur, droit de pétition, liberté de circulation et de séjour, protection diplomatique et consulaire);

chapitre VI: Justice (droit à un recours effectif et à un tribunal impartial, présomption d'innocence et droits de la défense, principes de la légalité et de la proportionnalité des délits et des peines, droit à ne pas être jugé ou puni pénalement deux fois pour une même infraction);

chapitre VII: Dispositions générales.

Serons nous prêts à investir les mots pour leur donner chair et faire que la paix dure par le droit et la justice et non par l'unique force?

Nom : charte.pdf
Taille : 89 Ko

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Jacques-Louis COLOMBANI

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L'introduction des nouvelles technologies dans l'entreprise en balance entre libertés individuelles et protection du réseau

Internet, sécurité des réseaux et des entreprises...

Administration des procédures virtuelle: comment arriver avant d'être parti?

Les interrogations de la profession sur la spécialisation.

Internet: précautions pour éviter d'être piraté, assurance et contrôles

Comment transformer internet d'un espace libre et gratuit en un lieu surveillé et payant (en .Fr)?

Le "Capitaine Flam" de la Blogalaxie a (encore) frappé!

EDWIGE: un débat en région, il était temps!

Avocats/CPI, les conditions "impératives et résolutoires" posées par la "compagnie": au CNB, ultimatum ou vue de l'esprit?

11 mai, fête de l'internet: L'art du blog!

Droits fondamentaux: le 8 mai, veille du 9 mai!