droit des sociétés (7)
Société par actions simplifiées: le pouvoir de licencier, polémique tranchée par la chambre mixte!
Je vous livre le communiqué de presse de la Cour de cassation.
"Dans deux arrêts rendus le 19 novembre 2010 (pourvois n° E.10-10095 et n° Z.10-30215), la Cour de cassation, siégeant en chambre mixte, a mis fin à une incertitude affectant le régime juridique des sociétés par actions simplifiées (S.A.S), en se prononçant sur les conditions dans lesquelles les représentants statutaires de ce type de société pouvaient déléguer leur pouvoir de licencier.
Cette question faisait l'objet d'un vif débat au sein des milieux économiques et juridiques. De la position adoptée par la Cour de cassation dépendaient d'importants enjeux, car les S.A.S sont, quantitativement, la première forme de sociétés par actions. Un grand nombre d'entre elles ont un poids économique considérable et emploient plusieurs milliers de salariés.
Selon l'article L 227-6 du code de commerce, la SAS est représentée à l'égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts. Le président est investi des pouvoirs les plusétendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l'objet social. (...) Les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par le présent article.
Le débat portait sur le point de savoir si ces dispositions limitent aux seuls dirigeants statutaires de la S.A.S, c'est à dire le président directeur général et le directeur général, le pouvoir de licencier, ou si, comme dans les autres sociétés, cette prérogative peut être déléguée à un autre membre de l'entreprise.
Dans les affaires soumises à la Cour de cassation, les sociétés par actions simplifiées ED et Whirlpool France avaient licencié des salariés par lettres recommandées signées, pour la première par le chef de secteur et le chef des ventes, pour la seconde par le responsable des ressources humaines. Les salariés licenciés ont saisi la juridiction prud'homale afin de contester leurs licenciements. Ils estimaient notamment que les signataires de leurs lettres de licenciements n'étaient pas titulaires du pouvoir de licencier, à défaut d'être bénéficiaires d'une délégation prévue par les statuts, conformément aux dispositions de l'article L. 227-6 du Code de commerce. La cour d'appel de Versailles (arrêt du 5 novembre 2009) et la cour d'appel de Paris (arrêt du 3 décembre 2009) ont accueilli leurs demandes, la première en condamnant l'employeur à réintégrer le salarié au motif que son licenciement était nul, la seconde en accordant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Dans deux arrêts du 19 novembre 2010, la chambre mixte de la Cour de cassation, composée de la deuxième chambre civile, de la chambre commerciale, financière et économique et de la chambre sociale, a cassé les arrêts rendus par ces cours d'appel en jugeant que les dispositions de l'article L. 227-6 du Code de commerce n'excluent pas la possibilité, pour le président ou le directeur général, de déléguer le pouvoir d'effectuer des actes déterminés tel que celui d'engager ou de licencier les salariés de l'entreprise.
Elle précise aussi qu'une telle délégation n'obéit à aucun formalisme particulier, qu'elle peut être ratifiée a posteriori, et peut résulter des fonctions même du salarié qui conduit la procédure de licenciement lorsque celui-ci est chargé de la gestion des ressources humaines.
La Cour de cassation met ainsi fin à une interprétation qu'elle considère comme erronée des dispositions de l'article L 227-6 du code de commerce, fondée sur une confusion entre le pouvoir général de représentation de la S.A.S à l'égard des tiers, soumis aux dispositions de ce texte, et la délégation de pouvoirs fonctionnelle, qui permet aux représentants de toute société, y compris des S.A.S, de déléguer, conformément au droit commun, une partie de leurs pouvoirs afin d'assurer le fonctionnement interne de l'entreprise."
Créé en 2004, ce groupe d'experts regroupe des universitaires de tout le continet, il est a l'origine de simulations "grandeur nature" qui ont servi de guides pour écrire les lois nationales.
Ici un article sur wiki qui manque de coté pratique mais présente bien les choses.
La Tribune qui a toujours suivi fidèlement notre travail pose encore aujourd'hui les bonnes questions alors que nous savons parfaitement faire fonctionner le texte et rapprocher des PME, essentiel du vivier d'emploi, pourquoi cela ne fonctionne pas?
Sur SE Network, vous trouverez les scenarii des jeux d'entreprises "moot court" organisés au Sénat à Paris, à l'Université de Heidelberg (Allemagne) et à Odense (Danemark)... En cherchant bien vous y trouverez un mode d'emploi pour créer et immatriculer des SE et une actualisation des lois nationales.
Le lobby qui a échoué avec la société privée européenne ne cesse de revenir à la charge en effectuant la promotion d'une personne morale de droit privé qui échapperait aux contraintes du droit social et du droit fiscal avec une mobilité mutatis mutandis au travers l'Union... Désormais baptisée SOCIETAS PRIVATA EUROPAEA elle n'est que l'avatar d'un projet qui sent la naphtaline!
Le droit positif désormais est la société européenne telle qu'issue des règlements et directive adoptés au sommet de Nice.
Miracle de la démocratie européenne, les promoteurs du texte et ceux qui ont fait que les options nationales ont pu être levées pour faire participer des SARLR aux regroupements transfrontières sont désormais remplacés par les plus ardents promoteurs de l'autre forme de société privée, totalement incompatible tant l'esprit en est libéral...
Pourtant il a été montré que les lois nationales étaient désormais compatibles les unes entre les autres avec une étude comparative unique, menée Etat par Etat.
Six ans après des membres de notre groupe français continuent à travailler et publient encore...
Mais cela est insuffisant.
Il faudra créer une PME en forme de SE entre la Belgique voisine et la France, une structure toute simple, pour le prix d'une société nationale afin de démocratiser cet instrument communautaire qui n'est pas si compliqué à mettre en oeuvre...
1307 Marseille
Lorsqu'en 1992 , je me rendais à la Commission Européenne pour commencer mes recherches auprès de Mme BLANQUET, il n'y avait pas beaucoup de juristes pour évoquer ces questions avec pertinence et surtout, c'est l'avenir politique qui nous a donné raison.
Au fil des publications qui ont suivi les esprits se sont éveillés et les resquilleurs se sont précipités pour tenter de faire croire qu'ils avaient toujours considéré la question mais sans perdre leurs dessins initiaux de vue...
Aujourd'hui la Commission ressasse des problèmes vieux comme la question de la SE et fait "rejaillir le monstre du Loch Ness", à savoir mobilité généralisée, ou mobilité encadrée, impact des directives fiscales etc... Autant de problématique que j'avais qualifié d'élucubrations pour convaincre mon jury de thèse que la SE devait voir le jour et pour combattre ensuite les options qui n'hésitaient pas en France comme ailleurs à proposer sérieusement de "transposer le règlement" et qui reviennent en force nonobstant l'adoption du texte communautaire et, en France de celui imposé par le groupe parlementaire dirigé par MM. BRANGER et HYEST.
Sans parler du respect de la recherche antérieure, des règles de la propriété littéraire et scientifique élémentaires, le rapport de 2009 de la Commission est assez affligeant et démontre bien par les interrogations que l'introduction comporte et qui sont celles
d'avant la SE que les esprits les plus brillants n'ont pas assimilé encore l'outil dans toute sa portée.
Nous avions démontré dans notre thèse que le rapport "boiteux" classique entre la lex societatis de l'Etat désigné et l'ordre international était redressé du fait du Statut de la SE qui opère une règle de renvoi impérative.
Les théoriciens actuels qui conseillent la Commission Européenne ne font que récupérer cette idée pour la revisiter à l'aune d'une vision territoriale de la SE qui est scientifiquement fausse.
En effet, la SE n'est pas une SA... C'est une SE, soit une structure sociétale sui generis avec un Satut qui comporte des option levées ou non levées par les Etats.
Elle est ouverte aux SARL donc aux PME, c'est en quoi elle est utile au marché intérieur.
L'appropriation exclusive de l'outil par les sociétés cotées est contre nature.
Le règlement est fait pour encadre la mobilité des entreprises en général au sein de l'Union comme cela a été démontré à l'Université d'Odense au Danemark.
Il s'agit probablement plus de volonté politique comme celle qui consisterait à vouloir effacer l'image de la SE telle que souhaitée par ses promoteurs pour tenter, à travers elle d'imposer celle voulue par ses détracteurs.
Il est possible de trouver des listes de SE existantes, des tableaux sans fin qui montrent les limites de la SE et les avantages de la société privée...
On se croirait dans les années 70!
La SE ne sera pas le cheval de Troie de la participation!
Elle comportera une prise en compte des salariés ou ne fonctionnera pas.
Sarah JAIS publie le Calendrier retenu par la Commission pour débattre :
- 23 mai 2010: date butoir pour recevoir les contributions souhaitées à travers l'Europe...
- 26 mai 2010: conférence sur la SE.
Je ne crois pas que Monsieur BRANGER qui n'est pas devenu d'un seul coup ignorant n'ait été sollicité...
Les juristes qui soutenaient le projet de loi qui n'a pas été retenu en France signent les rapports de la Commission Européenne...
Et l'on voudrait faire croire qu'il existe une concertation...
Certains (1) se souviennent encore du travail effectué en France pour introduire la loi et lever les options du règlement.
Leur analyse, centrée sur la comparaison entre les différentes structures de droit positif qui permettent des mouvements transeuropéens (GEIE, Coopérative, SE) et intégrant la perspective de la société privée ne manque pas d'intérêt, même si la question comparative des options du règlement ou les failles dans la transposition des textes méritent encore une étude qui avait été effectuée chez De Gryuter avec l'ouvrage collectif qui mérite une actualisation(2).
Si je remercie les auteurs français et Catherine Cathiard en particulier pour leur amitié, leur fidélité, et la confiances qu'ils continuent à témoigner aux approches que je propose, pourrais-je en dire de même du collectif encadré par le Recteur Hommenhauf lui invité de la Commission?
En effet, il me semble que tant que l'esprit qui a présidé à la concertation des transpositions, que j'ai défendu avec abnégation pendant des années ne sera pas entendu et mis en pratique, la SE sera l'otage de la SPE.
Cela est fort dommage surtout pour les PME.
En effet, je le constate en pratique, il est très simple de créer désormais une SE pour des SARL d'un coté et de l'autre de la frontière.
Dans ces entreprises l'application de la directive est pragmatique car on préférera sauver l'humain à forte valeur ajoutée aux coûts d'administration, de téléphone, de conférences inutiles etc...
Pourtant, les politiques et la Commission désormais continuent à longueur de rapports à faire croire que la SE n'est pas accessibles aux PME et pourtant si... et assez simplement comme pour une société nationale, pour autant qu'il y ait un notaire, un greffier et des parties avisés et une communication didactique sur le modèle de celle qui existe pour les sociétés nationales.
Seul hic... tout n'a pas été publié de ce qui permet de faire fonctionner l'outil... les mêmes exercices se répètent en boucle au lieu de produire des didacticiels et d'avancer concrètement... donc au pays de la copie... pas d'avance et pas de volonté.
Voilà de mon point de vue la cause principale du bilan mitigé de la SE, la volonté apparente de la Commission de n'en faire qu'une société de type européen en publiant des tableaux figés des législations, et des listes de mastodontes subventionnés qui sont là pour montrer que cela peut fonctionner mais que c'est compliqué!
La SE est aussi destinée aux PME.
La stabilité des pays de la zone euro passe également par l'encouragement des PME sources elles aussi de stabilité et d'emplois donc de richesses.
Jouer autrement la SE peut aussi contribuer à cela!
Ce sont là également aussi peut être les limites de la méthode législative communautaire qui ne passe pas, surtout sur des questions aussi techniques par le contrôle des élus, mais par des techniciens et des groupes de pression, toujours les mêmes.
J'espère qu'un travail de vulgarisation sera à ce point effectué qu'il sera demain simplement possible d'immatriculer des SE comme une SARL, et pour un coût sensiblement similaire rapporté aux nombres de pays concernés.
Ce travail nécessaire et fort simplement décrit dans les travaux préparatoires mérite d'être utilisé.
Madame Françoise BLANQUET, de la Commission Européenne, en nous offrant un historique de la SE à indiqué où se trouvait une des sources de la vérité juridique relativement au souffle politique qui a donné naissance à la SE.
Ne pas reprendre ce travail est une faute, non seulement scientifique et de méthode mais également pratique car la méthode employée pour l'instant empêche textes adoptés de fonctionner pleinement avec la création de nombreuses SE entre PME qui souhaiteraient regrouper des moyens de chaque coté d'une frontière et simplement...
Tout simplement du fait que la méthode employée ressemble au petit bout de la lorgnette qui consiste à faire d'une société européenne, une société de type européen en raisonnant par le droit national et en reprenait des problématiques de droit international privé sans les avoir réellement confrontée à la pratique d'un instrument qui devrait être aussi souple et simple que la marque communautaire...
Il existe pourtant des publications qui montrent comment la SE peut être utilisée généralement comme instrument utile au marché intérieur.
Un roit fédéral des entreprises pointe son nez?
Cette analyse intéresse nos partenaires américains et asiatiques qui "jouent" dans la zone euro...
1 C. CATHIARD, A. LECOURT, La pratique du droit européen des sociétés 2010, JOLY
2 The European Compagny throughout Europe, De Gruyter RECHT 2004
Une société de personnes est en principe transparente fiscalement.
L'impôt est perçu dans la cédule BNC.
Sauf option pour l'Impôt sur les sociétés.
Il y a un temps, la France incitait à la création d'entreprises avec un IS compétitif.
Désormais, la question se pose.
Une société de personnes issue de la transformation d'une SARL de famille depuis moins de quinze ans peut-elle opter pour l'impôt sur les sociétés ?
La réponse est oui.
Mais quel intérêt...?
Je vous conseille vivement la lecture de l'étude publiée par Gilles Amédée-Manesme, Avocat à la Cour Associé fondateur du Cabinet CEJEF-ALEXEN, Professeur Associé à la Faculté de Droit de Paris XI, Co-Directeur du Master II de droit fiscal en partenariat avec l'ESCP-EAP, l'EDHEC et l'ESSEC: La transmission d'entreprise à l'épreuve du nouvel abus de droit fiscal.
Un article clair, didactique et sans concessions dans le style du Professeur Amédée Manesme.
Il faut signaler le projet de loi n° 411 qui a pour objet la transposition en droit français de la directive 2005/56/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 relative aux fusions transfrontalières des sociétés de capitaux d'une part, et de la directive 2006/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 modifiant les quatrième et septième directives comptables, d'autre part.
Il prévoit également les mesures d'adaptation de la législation nationale permettant l'application du règlement (CE) n° 1435/2003 du Conseil du 22 juillet 2003 relatif au statut de la société coopérative européenne (SEC).
Par ailleurs, il modifie certaines dispositions du code de commerce relatives aux fusions nationales et à la société européenne afin notamment de tirer les conséquences de l'ordonnance du 25 mars 2004 qui a ouvert la possibilité aux sociétés à responsabilité limitée (SARL) d'émettre des obligations nominatives et de préciser la mission du commissaire à la transformation lors de la constitution d'une société européenne (SE) par transformation d'une société anonyme.
Tout d'abord, il sera fait remarquer que le texte n'aborde pas la possibilité de transformer directement une SAS en scociété européenne.
Ce point aurrait été important pour la pratique.
Par ailleurs, il semble que le projet de "société privée européenne" va pouvoir revenir dans l'actualité juridique.
Mais, il reste la question de l'harmonisation européenne des questions fiscales et en particulier la taxation des plus values latentes lors des opérations de fusions transfrontalières qui nous semble inssufisament traitée dans le texte.
Pour notre point de vue, autant l'usage de la SE s'inscrit sur un terrain harmonisé tant sur le plan du droit social que sur le plan fiscal et du droit des société, (même s'il faudrait en faire la promotion pour les PME); autant la généralisation des fusions intracommunautaire à l'ensemble des sociétés de capitaux ouvre un superbe chantier à la présidence française.
A n'en pas douter des questions au gouvernement ne manqueront pas de pleuvoir...
Le transfert de siège, la création de holding, la transformation en SE, seront elles dans tous les Etats considérées de la même façon au regard des directives fiscales?...
La loi de finances pour 2008 prévoit une disposition (CGI art 93 quater I ter), qui a pour effet de permettre le repport de l'imposition réalisée à l'occasion de l'apport d'un brevet, d'une "invention brevetable, ou un procédé de fabrication industrielle" à une société d'exploitation, lorsque cet apport est effectué par une personne physique imposable dans la catégorie des BNC.
Le repport de l'imposition de la plus value peut se faire jusqu' à la cinquième année suivant celle de l'apport ou "jusqu'à la date de cession ou du rachat des droits sociaux reçus en rémunération de l'apport si elle est antérieurs (Rev. fiduc. FH 3231-1er janv. 2008, p. 46)
Si cette mesure semble incitative (il vaut mieux en effet peut être aider les entrepreneurs individuels, inventeurs pour "encourager la fillière" plutôt que de vouloir agir uniquement sur le nombre des conseils?); le législateur aurrait effectivement pu aller plus loin dans la mesure où l'administration fiscale dans sa doctrine considérera que l'apport effectué par une société transparente fiscalement (IR/BNC) est exclut du bénéfice du report...
A quoi sert la transparence fiscale en droit des sociétés désormais?