Jacques-Louis COLOMBANI

Nous n'avons cessé de commenter la mise en place de la nouvelle garde à vue...

Le nombre des garde à vue baisse, forcément les personnes sont entendues sans avocat...

Que vallent ces "auditions spontanées" au regard de la jurisprudence de la CJCE?

De mon point de vue rien!

Le droit pénal s'il cannait un mouvement de balancier entre plus ou moins de droits de la défense est aujourd'hui rendu à une extrême dans laquelle le parquet a atteint la toute puissance.

Le Président de la République nomme le Président du Conseil National de la Magistrature, le politique intervient dans des procès pour peser sur le "juge de base"...

Des magistrats comme Monsieur PORTELLI prennent position...

Mais la machine avance, toujours moins de contradictoire, plus d'automatisme, moins d'humanité, plus d'arbitraire...

Les candidats à la prochaine présidentielle sont silencieux sur la justice et les citoyens, le reflet de la démocratie dans le système judiciaire, et pourtant... Si le triste bilan des uns se passe de commentaire, le peu de programme des autres risque de ne pas engendrer de suffrages!

En attendant, la FNUJA soulève avec pertinence l'une de ces perles d'arbitraires que renferment les décrets sur la garde à vue: la défense des "terroristes"!

Nous indiquions il y a quelques mois "Le contrôle de la qualification par le siège.

La présomption d'innocence voudrait que le débat sur la qualification ait lieu après les investigations... Pourtant, ici dans le but recherché par le texte, au tout début de l'enquête, le parquet et la police maîtrisent parfaitement les qualifications. L'avocat qui peut ne pas avoir accès au dossier, ni au juge des libertés se retrouve totalement hors circuit...

La cour de sûreté de l'Etat n'était pas parvenue a cela mais désormais, les personnes entendues dans le cadre de dossiers qui porteront l'estampille politique "terorisme" se verront désigner un défenseur inscrit sur une liste...

« Art. 706-88-2. - Si la personne est gardée à vue pour une infraction mentionnée au 11° de l'article 706-73, le juge des libertés et de la détention, saisi par le procureur de la République à la demande de l'officier de police judiciaire, ou le juge d'instruction lorsque la garde à vue intervient au cours d'une instruction, peut décider que la personne sera assistée par un avocat désigné par le bâtonnier sur une liste d'avocats habilités.

« Les avocats inscrits sur cette liste sont élus par le Conseil national des barreaux. Le nombre d'avocats inscrits sur la liste ainsi que la durée de validité et les modalités de radiation de la liste sont définis par décret. »

La FNUJA a pris une position particulièrement courageuse que je salue: "N'ayons pas peur des mots : ce texte est une honte et une véritable déclaration de guerre faite aux avocats, notamment dans le contexte plus général de la place de l'avocat en garde à vue. On croyait avoir tout vu en matière de suspicion à l'égard de notre profession avec le décret anti-blanchiment du 26 juin 2006, d'ailleurs partiellement annulé par le Conseil d'Etat... Pourtant une telle défiance à l'égard des avocats, matérialisée dans un texte réglementaire, est sans précédent."

Gageons que le Barreau saura se relever des années que nous traversons et que le mouvement de balancier reviendra à l'équilibre!

Les avocats qui défendent des causes liées à la Corse, mais le respect de l'homme en général et la dignité des militants politiques en particulier, n'ont qu'effroi à l'idée d'un retour aux années sombres...!

Mais ils ne redoutent pas le combat pour la dignité MORE MAJORUM!

Vous êtes victime ou vous considérez comme telle, avant d'aller voir votre avocat, vous pouvez consulter les conseils pratiques sur le site internet de l'association d'aide aux victimes d'accidents corporels.

1°) Constituer un dossier médical complet

Sur le site internet vous trouverez un modèle de lettre à adresser aux établissements et aux médecins pour obtenir les pièces médicales conformément au décret n° 2006-6 du 4 janvier 2006 concernant les règles de transmission du dossier médical.

2°) Conserver ou demander toutes les pièces justificatives de vos dépenses,

- frais pharmaceutiques ou appareillages non ou incomplètement remboursés

- frais de déplacements pour vous même ou votre famille et frais de séjour

- frais d'aide ménagère ou d'aide à domicile

- justificatifs : de perte de salaire ou de revenus

- de perte d'emploi ou d'empêchement d'embauche

3°) Commencer la liste de vos préjudices :

Exemples:

- difficulté dans la réalisation de gestes de la vie quotidienne (toilette, repas, ménage, ...)

- préjudices sportifs : différentes activités sportives que vous pratiquiez avant l'accident et que vous ne pouvez plus faire, qu'il s'agisse de sport individuel ou collectif, avec ou sans licence (vélo, jogging, tennis, football, ...).

- préjudice moral : pour vous même et votre entourage (insomnies, cauchemars, ...) ou même dépression avec suivi psychologique.

Maître: "Comment on calcule le montant de la pension alimentaire que nous devons demander?"

Euhhh!...

Maître, vous ne pouvez pas m'écrire une lettre pour rétracter mon crédit à la consommation?

Et bien pour les personnes qui me font l'amitié de passer sur ce blog, je suis allé chercher deux ou trois calculateurs et formules gratuites que je trouve assez pratiques.

- Calcul de l'aide au logement : je dois tirer un coup de chapeau au site de la CAF, une mine de renseignements: médiation familiale, ensemble des prestations servies etc...;

- Calcul de l'impôt 2011 sur les revenus de 2010: Ce simulateur de calcul permet aux contribuables (résidant en France) de déterminer le montant de l'impôt sur le revenu en fonction des nouvelles tranches et d'évaluer la baisse automatique des acomptes et mensualités.

- Calcul du prêt à taux zéro (PTZ+): Avec le prêt à taux zéro +, l'Etat vous soutient pour devenir propriétaire. Le prêt à taux zéro est un prêt dont les intérêts sont pris en charge par l'Etat, sans frais de dossier, pour l'achat d'une première résidence principale (réservé aux personnes n'ayant pas été propriétaires de leur résidence principale depuis au moins deux ans).

- Barème des pensions alimentaires et explications. Les magistrats sont parfaitement libres de fixer les pensions comme ils l'entendent en fonction des éléments du dossier, mais ce barème constitue une information très utile.

- Module de calcul pour la réévaluation des pensions alimentaires.

S'agissant des modèles de lettres:

- Demander au débiteur le versement de la pension alimentaire

- Plainte auprès du Procureur de la République

- Lettre requête en injonction de payer

- Modèle de lettre d'opposition à une injonction de payer

- Droit de rétractation du consommateur

Tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand Chambre correctionnelle Jugement du 26 septembre 2011

Enfin, les juridictions correctionnelles commencent à appliquer les textes qui répriment spécifiquement la soustraction de données informatiques!

Depuis la jurisprudence "LOGABAX" rien n'avait réellement bougé sur le fond.

Les données informatiques semblaient, faute de matérialité, avoir échappé à l'appropriation frauduleuse...

Et pourtant!

Si l'électricité au début du siècle passé avait été considérée comme pouvant faire l'objet d'une soustraction frauduleuse... Les magistrats d'aujourd'hui semblaient moins imaginatifs.

Les informations occupent un espace physique sur un disque dur...

Elles peuvent être soustraits de ce fait!

Cela m'a toujours semblé incontestable!

En l'espèce, le Tribunal indique "Attendu que le rapport d'expertise du disque dur et des clés USB retrouvées en perquisition au domicile de Mme Rose a établi que le fichier « c list 0908.xls » correspondant aux données des clients des sociétés a été créé le 16 janvier 2009, soit le jour du départ de la société ; que sous couvert de fournir des données actualisées à M. W. elle a transféré ces données sur une clé USB ; que le transfert d'informations, aux fins d'actualisation des fichiers antérieurs sont constitutifs de soustraction frauduleuse ; que les arguments relatifs à la contestation de la date effective de cessation du contrat ne sont pas probants, dans la mesure où les conditions de son départ n'établissent pas que des relations commerciales ou salariales pouvaient à nouveau être envisagées entre elle et M. W.

Que dès lors, les faits de vol de données informatiques confidentielles au préjudice des sociétés X. et Y. sont établis ; qu'il convient de déclarer Mme Rose coupable de ces faits".

L'application des textes, sur l'intrusion, l'accès non autorisé, la destruction, de fichiers et, désormais le vol, devraient avoir une importance économique capitale ces prochaines années...

Surtout avec le développement des VPN et de la mise en ligne "sous clé" de données comme celles qui transitent par le RVPA... (Lol)

Dans l'espèce reproduite ci-dessous, il s'agit de la soustraction de données dans une entreprise par une salariée.

Bien jugé de mon point de vue.

Jurisprudence en appel et en cassation à suivre...

____________________________________________________________________________

Sociétés X. et Y. / Mme Rose

salarié - contrat de travail - confidentialité - données - fichiers - vol - clé USB

[...]

PROCEDURE

Le tribunal a délibéré et statué conformément à la loi en ces termes :

La prévenue a été renvoyée devant le tribunal correctionnel par ordonnance de Mme Hernandez Fabienne, juge d'instruction, rendue le 1er mars 2011.

Mme Rose a été citée par le procureur de la République selon acte d'huissier de justice délivré le 22 juin 2011 à sa personne.

Mme Rose a comparu à l'audience assistée de son conseil ; il y a lieu de statuer contradictoirement à son égard.

Elle est prévenue :

* d'avoir à .... courant janvier 2009 en tout cas sur territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, frauduleusement soustrait des données informatiques confidentielles au préjudice des sociétés X. et Y., faits prévus par les articles 311-1 et 311-3 du code pénal et réprimés par les articles 311-3, 311-14 1° 2° 3° 4° 6° du code pénal,

* d'avoir à .... entre juin 2008 et le 13/05/2009, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, détourné des fichiers informatiques de données confidentielles qui lui avaient été remis et quelle avait accepté à charge de les rendre, de les représenter, d'en faire usage ou un emploi déterminé et ce, au préjudice des sociétés X. et Y., faits prévus par l'article 314-1 du code pénal et réprimés par les articles 314-1 al.2, 314-10 du code pénal.

DISCUSSION

Sur l'action publique

Attendu qu'il résulte des pièces de l'information judiciaire et de l'audience les éléments suivants :

Rose était embauchée par la société X. (succursale parisienne de la société Y. établie en région clermontoise) le 20 août 2007 d'abord sous la forme d'un Contrat à Durée Déterminée, puis d'un Contrat à Durée Indéterminée à compter du 30 novembre 2007 en qualité d'assistante commerciale.

M. W., gérant des sociétés X. et Y., sociétés spécialisées dans le négoce de .... souhaitait en effet adjoindre à son équipe une personne parlant le mandarin, et dont l'expérience passée serait utile pour développer le marché asiatique dans le cadre des activités de la société X., les deux sociétés ayant la faculté d'échanger leurs salariés pour leurs besoins respectifs.

Le contrat de travail de Mme Rose stipulait une clause de confidentialité liée à la spécificité de l'activité des sociétés X. et Y. et de la mission de représentation commerciale qui lui était confiée.

En fin d'année 2008, M. W. refusait les primes sollicitées une nouvelle fois par la salariée, et cette dernière faisait part de son intention de quitter la société, et de s'installer le cas échéant à Taiwan. Une rupture conventionnelle était négociée, avec une date effective de cessation de l'activité, fixée au 16 janvier 2009. La signature du document intervenait le 26 janvier 2009 en présence de Monsieur W. et du comptable de l'entreprise.

La convention reprenait en son article 5 l'obligation de confidentialité figurant dans le contrat de travail (article 11). Lors de cette entrevue dans les locaux de l'entreprise à ..., Mme Rose remettait à M. W. divers documents et cartes de visite.

La société X. représentée par M. W. déposait plainte avec constitution de partie civile les 16 et 17 février 2009 pour vol de matériel informatique et détournement de données informatiques à l'encontre de Mme Rose à la suite d'informations obtenues le 13 février 2009 de clients asiatiques selon lesquelles l'ancienne salariée aurait pris l'initiative de contacts commerciaux avec des clients de la société X. pour leur vendre les fichiers « clients » et « fournisseurs ». Il avait également constaté la disparition d'un ordinateur portable et d'une clé USB sur le site de l'entreprise.

M. W. chargeait alors au comptable de demander à la direction départementale du travail de ne pas homologuer ladite convention. Mme Rose était licenciée le 12 mars 2009. La procédure de licenciement pour faute est toujours pendante devant le conseil de prud'hommes de Bobigny.

Mme Rose était interpelée à son domicile de ..., et placée en garde à vue, le 18 février 2010 alors qu'elle s'apprêtait à partir pour Taiwan.

Il était trouvé, lors de la perquisition effectuée à son domicile, un ordinateur portable personnel, 3 clés USB dont l'une était la propriété de la société X. ,124 cartes de visite chinoises, 8 cartes de visite au nom de Zinselle Company dont 3 portant le nom de Mme Rose, et 5 le nom de Lu Wei, 10 échantillons de cuir.

Mme Rose précisait n'avoir pas remis la clé USB à M. W. faute de demande en ce sens de sa part. Elle précisait à ce sujet que de toutes les façons, elle n'avait plus besoin de cette clé puisqu'elle avait transféré toutes les données y figurant sur son ordinateur personnel.

Elle reconnaissait avoir confectionné un fichier listant les fournisseurs de la société X.

Elle indiquait qu'elle avait l'intention de se servir des adresses et noms, qu'il s'agisse des clients ou des fournisseurs, pour créer une entreprise et que la base de données confectionnée avec les données transférées sur son ordinateur personnel, aurait pu lui rapporter environ 1500 € par mois pendant les « six premiers mois et après plus ».

Le projet de créer une société était selon elle ancien, mais elle ne s'était jamais servie des cartes de visite au nom de Zinselle, la société n'ayant pas été constituée.

Elle soutenait que malgré la fin de son contrat de travail, elle pouvait parfaitement recontacter des clients de la société X., notamment pour leur proposer une prestation d'interprète.

Elle niait avoir dérobé un ordonnateur portable et une clé USB.

Une information judiciaire était ouverte le 20 février 2009 selon réquisitoire introductif du même jour des chefs de vol de données informatiques (courant janvier 2009) et d'abus de confiance portant le détournement d'un ordinateur et d'une clé USB, au préjudice de la société X. (courant janvier 2009).

Attendu que Mme Rose était déférée devant le juge d'instruction qui la mettait en examen le même jour pour les faits susvisés et la plaçait sous contrôle judiciaire ;

Attendu que lors de son interrogatoire de Première Comparution, elle niait avoir volé du matériel informatique ; qu'elle estimait ne pas avoir l'obligation de supprimer les donnée relatives à l'activité de X. après son licenciement, d'une part parce qu'elle avait de très bons contacts avec certains des clients de l'entreprise et d'autre part, parce que l'ensemble des fichiers représentait tout le travail qu'elle avait fait en 18 mois ;

Attendu que par ordonnance séparée du 20 février 2009 un cautionnement d'un montant de 50 000 € était mis à la charge de Mme Rose qui versait cette somme ; que par arrêt du 29 juin 2010 de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Riom, la partie affectée aux garanties de représentation, soit la somme de 20 000 €, lui était ultérieurement restituée ;

Attendu que devant le juge d'instruction, M. W. indiquait le 29 avril 2009 qu'il n'entrait pas dans les attributions de Mme Rose de consulter les données relatives aux fournisseurs de la société et encore moins de créer un listing retrouvé à son domicile sous forme de fichier « fournisseurs » seul le fichier « clients » étant à sa disposition ;

Attendu qu'il soutenait que ce fichier n'avait pu être constitué qu'en s'appropriant les données figurant dans les dossiers « papier » se trouvant dans son bureau ou dans celui de Mme Z., sans son autorisation ; qu'il ajoutait qu'en croisant ces informations avec les références de matière, de prix, et les données relatives aux clients, Mme Rose avait en sa possession l'ensemble des données relatives à l'activité de la société X. ;

Attendu que l'expertise du disque dur de l'ordinateur et des 3 clés USB saisis lors de la perquisition au domicile de Mme Rose permettait d'identifier notamment 3 fichiers créés le 20 juin 2008 avec les archives suivi fournisseurs, stocks et commandes, et deux autres fichiers Excel « clients » et « fournisseurs » ; qu'un autre fichier « listing fournisseurs » avait été créé le 16 janvier 2009 ; qu'un autre fichier « amples ddétails » avait été créé le 12 février 2009 ;

Attendu que dans un fichier « contrats » figuraient les copies de 19 contrats ou projets de contrat entre X. et d'autres sociétés ;

Attendu qu'un dossier « Bus 2009 contract summary » créé le 23 janvier 2009, contenait un modèle de contrat entre Zinselle et Hi, He et Za, clients de la société X. ;

Qu'il apparaissait également qu'entre le 17 janvier et le 18 février 2009, Mme Rose avait consulté de nombreuses fois les fichiers susvisés ;

Que s'agissant de la société Zinselle, l'expertise menait à jour de nombreux contacts entre Mme Rose sous le nom d'emprunt de Lu Wei avec des sociétés, dont plusieurs étaient des clients des sociétés X et Y. à partir de juin 2008 et jusqu'au 13 mai 2009, pour proposer ses services, ne se limitant pas à une activité d'interprète ;

Attendu que Mme Rose mise en examen le 16 juin 2009 de faits d'abus de confiance (détournement de fichiers informatiques), entre juin 2008 et le 13 mai 2009, au préjudice des sociétés X. et Y. selon réquisitoire supplétif en date du 13 mai 2009 ;

Qu'elle précisait pour la première fois avoir créé l'adresse électronique au nom d'une société Zinselle à la demande de M. W. à la fois pour récupérer d'anciens clients de la société X. sans faire apparaître le nom de sa société, et pour démarcher de nouveaux clients ; qu'elle indiquait, s'agissant des modèles de contrats trouvés sur son ordinateur ou de contacts avec des clients de la société X. que M. W. lui avait proposé au moment de son départ de l'entreprise de continuer à travailler pour lui ; que dans son esprit, son contrat de travail n'expirait qu'à la date du 3 mars 2009 ;

Attendu que lors de la confrontation devant le juge d'instruction le 1er décembre 2009, M. W. maintenait n'avoir jamais demandé à Mme Rose de prospecter de nouveaux fournisseurs, son rôle se limitant à prospecter la clientèle asiatique ; que Mme Rose soutenait au contraire qu'elle avait eu accès à l'ensemble des fichiers « clients » et « fournisseurs », et reconnaissait les avoir enregistrés pour organiser son travail ; qu'elle expliquait avoir l'intention d'apporter de nouveaux clients à M. W., elle rencontrait des personnes intéressées par le ....

Attendu qu'elle reconnaissait avoir contacté des clients après le 26 janvier 2009 puis par la suite, pour leur proposer ses services « mais pas seulement dans le .... et également pour leur rendre service ;

Attendu que l'information judiciaire et notamment l'expertise. informatique permettait de découvrir différents messages électroniques avec l'adresse « zinselle@....com.hk, de prospection évoquant la qualité de marchand de ..... en Chine avec un bureau d'achat en Europe et aux Etats-Unis (3 mai 2009) ou encore de prospection avec l'adresse « zinselle2@...com.hk auprès de la société Howe (client de X.) faisant état d'une activité d'achat de ....pour ce matériau, d'achat de 60 containers en moyenne par mois, daté du 19 juillet 2008 ;

Attendu que l'enquête sur commission rogatoire permettait de recueillir une attestation de D. X. en date du 15 avril 2009 (par message électronique) qui indique avoir obtenu de clients de X. l'information selon laquelle Mme Rose les avait contactés début février 2009 pour leur vendre des bouts de .... de M. W., auquel Mme Rose aurait annoncé son intention de faire commerce elle-même lors d'un déplacement en Chine, et de rendre visite aux clients chinois en février 2009 ;

Attendu que Monsieur C. (société A.), client de X. indiquait sur papier libre daté du 2 avril 2009 qu'en début d'année 2009, Mme Rose l'avait contacté pour avoir son avis sur des échantillons .... mais qu'il n'avait pas donné suite ;

Attendu que par attestation datée du 8 avril 2009, Mademoiselle Y. Y. expliquait que lors d'un voyage d'affaire en avril 2009 pour le compte de la société X., Monsieur C. lui avait confirmé le 1er avril 2009 que Mme Rose avait fait une offre de marchandise en début d'année qui avait été refusée car le client devait fournir un acompte de 80%.

Attendu qu'un autre client de la société, les frères W. (société XY), lui avaient déclaré que Mme Rose annoncé son séjour prochain en février 2009 pour prospecter des clients de X. notamment ; qu'ils lui auraient indiqué que l'intéressée avait obtenu une commission avec un client de X. alors qu'elle travaillait encore pour X.

Attendu que Mme Z. salariée de la société, confirmait lors d'un interrogatoire par les militaires la gendarmerie du 25 mars 2009 que leur agent en Chine, Monsieur Dang X. leur avait confié des informations similaires ;

Attendu que l'ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel en date du 1er mars 2011 prononçait un non lieu partiel pour les faits d'abus de confiance relatifs à un ordinateur portable et une clé USB ; que Mme Rose était pour le surplus renvoyée devant le tribunal de céans pour les faits de soustraction frauduleuse de données informatiques confidentielles au préjudice des sociétés X. et Y. commis courant janvier 2009 et d'abus de confiance s'agissant de fichiers informatiques de données confidentielles ; Sur les faits de soustraction de données informatiques confidentielles au préjudice des sociétés X. et Y. (commis courant janvier 2009)

Attendu que Mme Rose indique que le jour de son départ de l'entreprise, soit le 16 janvier 2009, M. W. lui a demandé d'établir la liste des clients qu'il allait suivre à compter de ce jour ;

Attendu que lors de son dépôt de plainte, M. W. expliquait avoir constaté que Mme Rose avait consulté depuis l'ordinateur fixe qui était mis à sa disposition les informations confidentielles relatives à l'activité de la société ; qu'il pensait que ces données avaient été imprimées par Mme Rose avant son départ mais ne pouvait le prouver ;

Attendu que le rapport d'expertise du disque dur et des clés USB retrouvées en perquisition au domicile de Mme Rose a établi que le fichier « c list 0908.xls » correspondant aux données des clients des sociétés a été créé le 16 janvier 2009, soit le jour du départ de la société ; que sous couvert de fournir des données actualisées à M. W. elle a transféré ces données sur une clé USB ; que le transfert d'informations, aux fins d'actualisation des fichiers antérieurs sont constitutifs de soustraction frauduleuse ; que les arguments relatifs à la contestation de la date effective de cessation du contrat ne sont pas probants, dans la mesure où les conditions de son départ n'établissent pas que des relations commerciales ou salariales pouvaient à nouveau être envisagées entre elle et M. W.

Que dès lors, les faits de vol de données informatiques confidentielles au préjudice des sociétés X. et Y. sont établis ; qu'il convient de déclarer Mme Rose coupable de ces faits ;

Sur les faits de détournement de fichiers informatiques de données confidentielles, constitutifs d'un abus de confiance, au préjudice des sociétés X. et Y. (commis entre juin 2008 et 13 mai 2009)

Attendu que sur les éléments constitutifs d'un abus de confiance supposent une remise délibérée ou précaire ; qu'en l'espèce, Mme Rose a eu à sa disposition un ensemble de dossiers, seuls quelques fichiers de gestion financière ne lui étant pas accessibles pour effectuer son travail, dans le cadre d'un rapport juridique nommé, en l'espèce, son contrat de travail ;

Attendu que M. W. ne pouvait par définition savoir quelles données ont été copiées et subtilisées lors du transfert de données le 16 janvier 2009 ; qu'en tout état de cause, le transfert opéré a conduit à une utilisation à des fins étrangères de ces données d'une part en raison du périmètre de son contrat de travail, et d'autre part, en raison de la date de création d'un nouveau fichier, intervenue le jour de son départ de l'entreprise ; que Mme Rose considère avoir travaillé sur des fichiers pour faire la liste des clients dont il devrait désormais s'occuper ; qu'indépendamment du fait que cette version est contredite par M. W., elle ne pouvait bien évidemment transférer aucune des données confidentielles de la société en vue d'une utilisation à des fins personnelles ;

Attendu que l'information judiciaire, et notamment l'expertise informatique ont mis à jour :

* différents mails de prospection au nom de « Zinselle » envoyés par Mme Rose sous le pseudonyme de Lu Wei auprès des clients habituels de X.

* un croisement de données, patiemment effectué, lui permettant effectivement d'avoir accès à l'ensemble des tarifs, stocks et clients ou fournisseurs des deux sociétés ; cette connaissance, par définition cachée à son employeur parce qu'elle excédait la définition contractuelle de ses tâches, lui a permis de démarcher divers clients ; la circonstance qu'elle n'ait tiré qu'un profit limité de ces informations confidentielles n'est pas de nature à minorer sa culpabilité ;

* les informations concordantes recueillies en Chine ou par l'intermédiaire de quelques clients des deux sociétés X. et Y.

* une transaction effectuée en février 2009 par l'intermédiaire de la prévenue avec l'un des clients de son employeur ;

Attendu que les éléments du dossier démontrent que ses agissements se sont déroulés pendant la période visée dans la prévention ;

Attendu qu'au terme de l'information judiciaire et des débats, il convient de déclarer Mme Rose coupable des faits qui lui sont reprochés, et d'entrer en voie de condamnation ;

Attendu que Mme Rose n'a pas été condamnée au cours des cinq années précédant les faits pour crime ou délit de droit commun aux peines prévues par les articles 132-30, 132-31 et 132-33 du code pénal ;

Qu'elle peut, en conséquence, bénéficier du sursis simple dans les conditions prévues par les articles 132-29 à 132-34 de ce même code ;

Sur l'action civile

Attendu que la constitution de partie civile des sociétés X. et Y. est recevable en la forme ;

Que le préjudice est évalué pour les deux sociétés X. et Y. aux sommes, respectivement de 249 222 € et de 520 000 € ;

Que si au début de l'information judiciaire, M. W. a légitimement pu craindre tant un discrédit que la captation de nombreux clients, l'information judiciaire n'a nullement démontré un préjudice de pareille ampleur ; que l'attestation comptable versée à l'appui de cette double demande est rédigée en termes très généraux ; que la diminution, voire l'effondrement du chiffre d'affaires des deux sociétés n'est pas en relation directe avec les faits reprochés à Mme Rose ; que faute d'éléments tangibles, ce, dans le contexte d'un litige prudhommal, aucune somme ne pourra être allouée au titre d'un préjudice économique ;

Qu'il convient cependant de retenir l'existence d'un préjudice moral dans la mesure où les conditions du départ de Mme Rose, les révélations de clients, comme les quelques contacts fructueux de la prévenue, ont nécessairement nui à l'image de la société X. ; qu'en conséquence, il convient de condamner Mme Rose à verser à ce titre la somme de 3000 € à la société X.

Attendu que les sociétés X. et Y. sollicitent la somme de 2500 € chacune en vertu de l'article 475-1 du code de procédure pénale ;

Qu'il serait inéquitable de laisser à la charge des parties civiles les sommes exposées par elles et non comprises dans les frais ;

Qu'en conséquence, il convient de leur allouer la somme globale de 1000 € au titre de l'article 475-1 du code de procédure pénale ;

DECISION

Le tribunal, statuant publiquement, en premier ressort et contradictoirement à l'égard de Mme Rose et la société X.,

. Déclare Mme Rose coupable des faits qui lui sont reprochés ;

* pour les faits de vol commis du 1er janvier 2009 au 31 janvier 2009 à ....

* pour les faits d'abus de confiance commis du 1er juin 2008 au 13 mai 2009 à ..... ;

. Condamne Mme Rose à un emprisonnement délictuel de 3 mois ;

Vu l'article 132-31 al.1 du code pénal ;

. Dit qu'il sera sursis totalement à l'exécution de cette peine, dans les conditions prévues par ces articles ;

. Ordonne la confiscation des scellés enregistrés au greffe sous le n° 09100316 ;

La présente décision est assujettie à un droit fixe de procédure de 90 € dont est redevable Mme Rose ;

L'avertissement prévu à l'article 132-29 du code pénal ainsi que les dispositions de l'article 707-2 du Code de Procédure Pénale, ont été donné à la condamnée en fonction de sa présence lors du prononcé ;

Sur l'action civile

. Reçoit les sociétés X. et Y. en leur constitution de partie civile ;

. Déboute les sociétés X. et Y. de leur demande au titre d'un préjudice économique ;

. Condamne Mme Rose payer à la société X., partie civile, la somme de 3000 € au titre du préjudice moral ;

. En outre, condamne Mme Rose à payer aux sociétés X. et Y., parties civiles la somme globale de 1000 € au titre de l'article 475-1 du code de procédure pénale ;

La condamnée est informée de la possibilité pour la partie civile, non éligible à la Civi, de saisir le Sarvi, si elle ne procède pas au paiement des dommages intérêts auxquels elle a été condamnée dans le délai de 2 mois à compter du jour où la décision est devenue définitive.

Selon la Cour de Cassation (Soc. 9 mars 2011) "Le salarié, agent de sécurité, qui a quitté son poste avant la fin de son service, pour prendre une pause et aller fumer à l'extérieur du bâtiment, sans autorisation et dans un contexte de forte activité, commet une faute grave qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, même s'il a pris soin d'assurer son remplacement par un autre salarié pendant ce court laps de temps." (1)

La chasse aux fumeurs est ouverte... Je me souviens du temps ou mon papa ne quittait pas son poste, la "Boyard" chevillée aux lèvres!...

Désormais, il faudra décompter la pause pipi?

Bon week-end!

(1) V. Etude

J'étais hier invité au "Grand Palais" de Lille pour la remise des Chênes d'Or ou trophée récompensant les entreprises familiales selon des critères reposant sur le choix et la volonté de demeurer une entreprise familiale, longévité, adaptation de l'activité à son marché, développement d'un savoir-faire familial, évolution du chiffre d'affaires.

Le positionnement des banques et en particulier celui de Frédéric OUDEA est porteur d'espoir pour les PME: soutenir l'entreprise individuelle, familiale, celle qui crée des emplois dans la "vraie vie"...

Dans la longue recherche universitaire que j'ai menée, longtemps seul, courant après "l'Arlésienne du droit communautaire", selon le Pr Synvet, je rêvais d'entreprise au service des hommes.

Par un coup de baguette magique "ABRACADABRA" on m'a demandé de prendre en main les travaux d'un groupe et de contribuer à l'écriture d'une loi dans laquelle nous avons déposé un esprit.

Cet esprit, celui de la vraie entreprise qui conserve des valeurs et sait concilier productivité, rentabilité, partage du travail et des richesses, je l'ai retrouvé hier soir exprimé par des hommes d'action et de pouvoir.

Les business plan que nos étudiants avaient imaginés au travers les universités de Paris, Odense, Heidelberg, Krackovie, Rome etc... pour faire émerger un groupe pour l'exploitation d'une idée reposent sur des chiffres mais également sur ce que les anciens appellent "l'affectio societatis".

C'était un bonheur pour mon ego que de voir que l'aride recherche universitaire me vallait après des années encore une note en référence dans le Wikipedia...!

Mais j'ai adoré dans cet hommage à l'entreprise individuelle en plein coeur de la crise, hommage rendu par des financiers qui se sont engagés à aider les entreprises animées par une éthique et des valeurs à transmettre; j'ai adoré voir un rêve se réaliser.

Et tout cela m'a encore renvoyé à un discours de Jean JAURES et oui, Colombani se réfère à JAURES!

Un discours ou il est question de l'entreprise de "papa" publié dans la Dépêche de Toulouse le 28 mai 1890 mais que je trouve d'une criante actualité:

"Il n'y a de classe dirigeante que courageuse. À toute époque, les classes dirigeantes se sont constituées par le courage, par l'acceptation consciente du risque. * Dirige celui qui risque ce que les dirigés ne veulent pas risquer.

* Est respecté celui qui, volontairement, accomplit pour les autres les actes difficiles ou dangereux.

* Est un chef celui qui procure aux autres la sécurité en prenant pour soi les dangers.

Le courage, pour l'entrepreneur, c'est l'esprit de l'entreprise et le refus de recourir à l'État ; pour le technicien, c'est le refus de transiger avec la qualité ; pour le directeur du personnel ou le directeur d'usine, c'est la défense de la maison ; c'est dans la maison la défense de l'autorité et, avec elle, celle de la discipline et de l'ordre.

Dans la moyenne industrie, il y a beaucoup de patrons qui sont à eux-mêmes, au moins dans une large mesure, leur caissier, leur comptable, leur dessinateur, leur contremaître : et ils ont avec la fatigue du corps, le souci de l'esprit que les ouvriers n'ont que par intervalles. Ils vivent dans un monde de lutte où la solidarité est inconnue.

Jusqu'ici, dans aucun pays, les patrons n'ont pu se concerter pour se mettre à l'abri, au moins dans une large mesure, contre les faillites qui peuvent détruire en un jour la fortune et le crédit d'un industriel. Entre tous les producteurs, c'est la lutte sans merci : pour se disputer la clientèle, ils abaissent jusqu'à la dernière limite dans les années de crise le prix de vente des marchandises, ils descendent même au-dessous des prix de revient, ils sont obligés d'accorder des délais de paiement démesurés qui sont, selon leurs acheteurs, une marge ouverte à la faillite et, s'ils leur survient le moindre revers, le banquier aux aguets veut être payé dans les vingt-quatre heures.

Lorsque les ouvriers accusent les patrons d'être des jouisseurs qui veulent gagner beaucoup d'argent pour s'amuser, ils ne comprennent pas bien l'âme patronale.

Sans doute, il y a des patrons qui s'amusent, mais ce qu'ils veulent avant tout, quand ils sont vraiment des patrons, c'est gagner la bataille. Il y en a beaucoup qui, en grossissant leur fortune, ne se donneront pas une jouissance de plus ; en tout cas, ce n'est point surtout à cela qu'ils songent. Ils sont heureux, quand ils font un bel inventaire, de se dire que leur peine ardente n'est pas perdue, qu'il y a un résultat positif, palpable, que de tous les hasards il est sorti quelque chose, et que leur puissance d'action s'est accrue.

Non, en vérité, le patronat, tel que la société actuelle le fait n'est pas une condition enviable. Et ce n'est pas avec les sentiments de colère ou de convoitise que les hommes devraient se regarder les uns les autres, mais avec une sorte de pitié réciproque, qui serait peut-être le prélude de la justice !

Jean JAURES"

Donc, au début, je me sentais seul au fond de la salle hier soir, mais j'étais plein de joie et d'admiration pour ces hommes d'action qui recevaient des prix et distinctions méritées.

A la fin, j'étais heureux d'être seul tant la jouissance et les leçons tirées étaient sur l'instant incommunicables à des personnes dépourvues d'une dimension d'esprit que j'aurais pu croiser.

Le fait d'être là, entouré de ces belles histoires me suffisait pour être bien heureux de savoir qu'il y a des trains qui arrivent à l'heure et que les étoiles qui brillent dans le ciel renvoient d'échos des rires d'enfants à ceux qui savent voir et entendre... avec le coeur!

En fait, il faut être pour les autres et se sentir exister dans les yeux d'autres...

"Il y a des personnes dont la présence nous rassure, nous stimule, nous pousse au meilleur de nous mêmes, sans pression d'aucune sorte. Est-ce par mimétisme, parcequ'elles s'estiment elles-mêmes qu'elles nous poussent doucement à nous estimer aussi? Est-ce leur façon de nous regarder, de nous parler, de nous permettre de sentir leur confiance à notre égard? Le résultat est là: Ces personnes sont bénéfiques à notre estime de nous même. Par des actes infimes ou manifestes, elles nous nourrissent et nous révèlent" (1).

Et je pensais à mes amis, chercheurs, chacun dans leur pays, à la formidable écriture de notre livre à Berlin, et aux formidables pensées positives partagées et, à la vie qui va!

Vendredi, c'est philosophie!

Chr. ANDRE, IMPARFAITS, LIBRES ET HEUREUX (Odile Jacob, p. 384)

La Cour de Cassation a rappelé maintes fois que les statuts de l'association sont la "loi" des parties.

Ainsi, l'arrêt du 25 juin 2002 énonce relativement à l'exclusion arbitraire d'un membre:

Sur le moyen unique :

Attendu que l'Association pour la sauvegarde des maisons et paysages du Quercy fait grief à l'arrêt attaqué (Agen, 8 novembre 2000) d'avoir dit que M. Baldy était membre de cette association, alors, selon le moyen, que le contrat est un contrat de droit privé soumis, sauf restriction prévue par la loi ou fixée par les statuts eux-mêmes, au principe de la liberté contractuelle ;

Qu'en l'espèce, aucune clause des statuts ne prévoyait l'obligation pour l'association d'accepter comme adhérent toute personne ayant rempli le bulletin d'adhésion et réglé le montant de la cotisation et que, dès lors, la cour d'appel a méconnu le principe de la liberté d'association et de ses corollaires et violé les articles 1er et 4 de la loi du 1er juillet 1901 et 1134 du Code civil ;

Mais attendu qu'après avoir exactement rappelé que les statuts font la loi des parties et que la liberté contractuelle laisse à celles-ci le soin de fixer comme elles l'entendent le contenu des statuts, la cour d'appel a relevé qu'en l'espèce, ceux-ci posent en principe que "sont membres de l'association les personnes physiques et morales qui donnent leur adhésion par une inscription personnelle écrite et qui payent leur cotisation annuelle" ;

Que c'est, dès lors, sans violer les textes visés au moyen que, n'étant pas par ailleurs soutenu, en l'absence de toute condition mise à l'adhésion, que celle-ci était constitutive d'une fraude, la cour d'appel a jugé que l'envoi, effectué par M. Baldy, du bulletin d'inscription accompagné du montant de la cotisation avait conféré de plein droit à l'expéditeur la qualité de sociétaire ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Par ces motifs : Rejette le pourvoi ;

Commentaire

En clair, l'assemblée des associés est l'organe souverain des associations, elle doivent être convoquées pour surmonter les crises.

Des commentateurs sont d'avis que:

"Dans le cas où la possibilité d'une convocation par une fraction des membres n'était pas prévue dans les statuts, et en cas de carence des personnes ou organes qui ont statutairement le pouvoir matériel de convoquer l'assemblée générale, les membres doivent avoir recours au juge (en principe lors d'une instance en référé devant le tribunal de grande instance) qui ordonnera la réunion d'une assemblée ou procédera à la désignation d'un administrateur provisoire chargée de réunir cette assemblée et de veiller à la régularité de sa tenue."

Cet avis doit être partagé de notre point de vue.

Cet ouvrage explore la galaxie des systèmes qui constitue le droit de la protection sociale (régimes légaux, régimes complémentaires de retraite, garanties collectives de retraite et de prévoyance dans l'entreprise, assurance chômage, aide sociale).

Il démêle et décrit les règles du droit de la sécurité sociale, du droit de l'Union européenne et de la CEDH (qui sont ici omniprésents), du droit processuel (le contentieux de la sécurité sociale), du droit civil des obligations (recours des tiers payeurs), du droit pénal (d'importants développements sont consacrés à la fraude sociale), du droit du travail, du droit des affaires et du droit public. Le droit des assurances groupe et le traitement social/fiscal de la protection sociale d'entreprise donnent lieu à une description approfondie.

Si l'auteur accorde le premier rang au raisonnement juridique, l'étude de cette matière au coeur de la société contemporaine le conduit également à rendre compte, au travers de tableaux et de synthèses, de l'évolution des finances sociales (déficits abyssaux des assurances maladie, vieillesse ou chômage...), des politiques sociales, sans occulter les aspects sociologiques touchant à la santé, la retraite ou la solidarité.

Sont exposés, sous une forme didactique et vivante, les théories classiques, des problématiques ou concepts inédits (« pénibilité » ou suicides au travail, rôle du principe « à travail égal, salaire égal », réparation du « préjudice d'anxiété » et contentieux de l'amiante, « portabilité » des régimes de prévoyance...) ainsi que les thèmes relevant de l'actualité la plus récente (loi du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites, loi « HPST » du 21 juillet 2009 portant réforme de l'hôpital, convention d'assurance chômage du 6 mai 2011, réduction des « niches sociales » ou déremboursement de médicaments, réforme de la procédure de reconnaissance des AT-MP par le décret du 29 juillet 2009, « tourisme médical » et soins médicaux à l'étranger, suspension des prestations familiales en cas d'absentéisme scolaire...).

L'appareil de référence (textes, circulaires et jurisprudence) très complet ainsi qu'un index détaillé permettront au praticien, au chercheur et à l'étudiant d'aboutir rapidement dans sa quête de savoir.

L'auteur

Patrick Morvan est professeur agrégé de droit privé à l'Université Panthéon-Assas (Paris II), où il enseigne le droit de la protection sociale. Il est également l'auteur d'une centaine d'articles et du traité sur les Restructurations en droit social (Litec, 2e éd., 2010).

A compter du 1er septembre 2011 et conformément aux dispositions de l'article 3 de l' arrêté du 30 mars 2011 qui fixe les modalités d'appel dans les procédures avec représentation obligatoire par voie électronique, en exécution des dispositions de l' article 930-1 du CPC, l'ensemble des déclarations d'appel et constitutions d'intimé en matière civile doivent être formées uniquement par voie électronique depuis le RPVA et le service e-barreau.

Voir l'article complet sur "votre avocat vous informe".

Désormais les Cours seront face à des milliers d'avocats...

Toutes les questions sont loin d'être résolues...

A suivre!

Cette année encore le Barreau s'est confronté aux éléments...

Un abandon avec des circonstances de temps assez redoutables...

Après le calme filmé par FR3... Une véritable tempête avec de la casse...

Des photos extraordinairement impressionantes.

Et oui, Jean Jaurès offrait le 28 mai 1890 dans La Dépêche de Toulouse une lecture des rapports entre ouvriers et patronat d'une très grande actualité à mon goût en ces temps de crise et de rigueur:

"« Il n'y a de classe dirigeante que courageuse. A toute époque, les classes dirigeantes se sont constituées par le courage, par l'acceptation consciente du risque. Dirige celui qui risque ce que les dirigés ne veulent pas risquer. Est respecté celui qui, volontairement, accomplit pour les autres les actes difficiles ou dangereux. Est un chef celui qui procure aux autres la sécurité, en prenant sur soi les dangers.

Le courage, pour l'entrepreneur, c'est 1'esprit de 1'entreprise et le refus de recourir à l'Etat ; pour le technicien, c'est le refus de transiger sur la qualité ; pour le directeur du personnel ou le directeur d'usine, c'est la défense de la maison, c'est dans la maison, la défense de l'autorité et, avec elle, celle de la discipline et de l'ordre.

Dans la moyenne industrie, il y a beaucoup de patrons qui sont à eux mêmes, au moins dans une large mesure, leur caissier, leur comptable, leur dessinateur, leur contremaître ; et ils ont avec la fatigue du corps, le souci de l'esprit que les ouvriers n'ont que par intervalles. Ils vivent dans un monde de lutte où la solidarité est inconnue. Jusqu'ici, dans aucun pays, les patrons n'ont pu se concerter pour se mettre à l'abri, au moins dans une large mesure, contre les faillites qui peuvent détruire en un jour la fortune et le crédit d'un industriel.

Entre tous les producteurs, c'est la lutte sans merci ; pour se disputer la clientèle, ils abaissent jusqu'à la dernière limite, dans les années de crise, le prix de vente des marchandises, ils descendent même au dessous des prix de revient. Ils sont obligés d'accepter des délais de paiement qui sont pour leurs acheteurs une marge ouverte à la faillite et, s'il survient le moindre revers, le banquier aux aguets veut être payé dans les vingt-quatre heures.

Lorsque les ouvriers accusent les patrons d'être des jouisseurs qui veulent gagner beaucoup d'argent pour s'amuser, ils ne comprennent pas bien l'âme patronale. Sans doute, il y a des patrons qui s'amusent, mais ce qu'ils veulent avant tout, quand ils sont vraiment des patrons, c'est gagner la bataille. Il y en a beaucoup qui, en grossissant leur fortune, ne se donnent pas une jouissance de plus ; en tout cas, ce n'est point surtout à cela qu'ils songent. Ils sont heureux, quand ils font un bel inventaire, de se dire que leur peine ardente n'est pas perdue, qu'il y a un résultat positif, palpable, que de tous les hasards il est sorti quelque chose et que leur puissance d'action est accrue.

Non, en vérité, le patronat, tel que la société actuelle le fait, n'est pas une condition enviable. Et ce n'est pas avec les sentiments de colère et de convoitise que les hommes devraient se regarder les uns les autres, mais avec une sorte de pitié réciproque qui serait peut être le prélude de la justice ! »

Jean JAURÈS - 28 mai 1890 - La Dépêche de Toulouse

Le Tribunal de Grande Instance de Dunkerque n'est pas le plus grand de l'hexagone...

Pourtant, au delà des rubriques souvent croustillantes du Journal des Flandres ou de la Voix du Nord: En Direct du Tribunal, Dunkerque est un exemple d'adaptation aux mutations nécessaires et parfois imposées, il faut le dire.

Maîtres mots: convivialité, coopération, écoute, service public!

Nous avons eu le plaisir pour l'installation de trois nouveaux magistrats, deux au siège et un au parquet, de nous retrouver avec l'ensemble de la "famille" pour écouter Monsieur le Procureur de la République dit "Le rebelle" et Monsieur le Président.

Inégalable, Monsieur le Procureur a lancé: "Même si nous ne sommes pas en fin d'année il est possible de formuler des voeux"!

Le connaissant, on sait qu'il souhaite voir croître le Tribunal et... le Parquet!

Monsieur le Président a appelé les nouveaux magistrats à rejoindre une équipe "toujours plus à l'écoute des justiciables".

Fier, il évoque Jean BART, "Capitaine de Course, fidèle à la France, dont on célèbre la mémoire au Carnaval"!

Attention comme avec l'ancien Procureur, Monsieur Joubert que des carnavaleux ne viennent pas lui écrire une chanson un de ces jours!

La mer et la Course parle au Coeur de l'équipage de "Dunkerque à la Barre" qui, comme chaque année depuis 2007 se prépare a porter les couleurs de Dunkerque dans la Juriscup (Nous en reparlerons)!

Son hommage à notre Bâtonnier Dominique A. VANBATTEN (qui va recevoir bientôt une très belle marque de l'apport de son travail, nous en reparlerons également) et à travers elle et son Conseil de l'Ordre m'a personnellement beaucoup touché: "Sans vous Madame le Bâtonnier, Mme et Messieurs du Barreau nous n'aurions pas pu affronter les difficultés de ces derniers mois. Les avocats sont des partenaires institutionnels!"...

Ces mots réchauffent le coeur lorsque l'on passe parfois 96 heures en garde à vue dans les conditions que l'on connaît, que l'on improvise, on s'adapte, on domine le RPVA, les réformes qui sont obsolètes dès leur mise en service, les tentations de mettre le chiffre (la LOF) devant le coeur et la justice!

Allier technicité, expériences humaines riches au siège et lucidité, écoute et esprit des lois au Parquet: tout cela témoigne d'une soif d'une justice toujours meilleure et plus éclairée!

Enfin, je rejoins le Président pour dire aux trois nouveaux Magistrats, riches de leurs parcours et expériences diverses: Bienvenue à Dunkerque!

Photos A. C. P.

La première Présidente de la Cour d'Appel de Douai l'indiquait aux avocats du Barreau de Dunkerque: il est important de se constituer rapidement, à tout le moins pour le premier janvier prochain dans les dossiers en appel.

Faute de quoi la procédure sera suspendue.

L'application du décret Magendie n'est pas sans poser des problèmes en pratique.

- Début du délai pour conclure en cas de pluralité d'intimés;

- Communication des pièces par RPVA avec des "tuyaux qui ne le permettent pas";

- Distance entre l'avocat "de base" et le conseiller de la mise en état...

Pourtant, ce dernier prendra un rôle déterminant au premier janvier:

Le nouvel article 914 alinéa 2 du CPC indique que les ordonnances du Conseiller de la mise en état statuant sur la fin de non recevoir tirée de l'irrecevabilité de l'appel, sur la caducité de celui-ci ou sur l'irrecevabilité des conclusions ont autorité de la chose jugée au principal.

Le recours à l'encontre de l'ordonnance du Conseiller de la mise en état statuant sur l'irrecevabilité, la caducité de l'appel ou l'irrecevabilité des conclusions (909 ou 910 du CPC) est le déféré qui doit intervenir dans les 15 jours de l'ordonnance rendue (article 916 nouveau du CPC).

Le Conseiller de la mise en état pourra, par ailleurs à compter du 1er Janvier 2011 et pour les nouveaux dossiers ouverts à compter de cette date, enjoindre aux conseils de mettre leurs conclusions en conformité avec les dispositions de l'article 954 nouveau du CPC.

Enfin, d'office, par ordonnance et en raison de la nature de l'affaire impartir des délais plus courts que ceux prévus aux articles 908 à 901 nouveaux du CPC (nouvel article 911-1 du CPC).

Tout s'accélère (en théorie): le Conseiller de la mise en état examinera l'affaire, dans les 15 jours suivant l'expiration des délais pour conclure et communiquer les pièces et, fixera le cas échéant soit la date de clôture et plaidoiries, soit un calendrier de procédure pour permettre des écritures en réponse.

La communication des pièces sera facilitée entre avocats du même barreau, par contre, pour surveiller plusieurs avocats du ressort et des extérieurs, sans disposer du filtre des avoués... Le risque d'une justice expéditive est de plus en plus grand... Ou au contraire, les magistrats, prudents, prendrons le temps de vérifier les échanges de pièces...

A suivre.

La conférence des Bâtonniers avait écrit que la révolution était en marche et que les avocats avait la possibilité d'utiliser un "memento".

Théorie, ou plutôt application de la jurisprudence européenne tant que la loi nouvelle (par certains cotés plus restrictive que l'ancienne) n'était pas entrée en vigueur !

En pratique, les enquêteurs ont la possibilité d'éconduire les confrères qui souhaitent tenter d'applique ces consignes...

Le droit pour l'avocat de retrouver une certain rôle pourrait bien être précisé par une directive communautaire qui n'est pour l'instant qu'un projet et nécessitera une transposition...

Le Blog DALLOZ pénal a vu juste, c'est à la jurisprudence de fixer les nullités...

"- La jurisprudence va devoir se fixer sur les nullités dans l'application de ces nouvelles dispositions ;

- Les quatre arrêts rendus hier par la chambre criminelle de la Cour de cassation (V. notamment Crim. 31 mai 2011, n° 10-88.809), dans la droite ligne des arrêts d'Assemblée plénière du 15 avril dernier, confirment que les gardes à vues réalisées sans la présence d'un avocat et sans la notification du droit au silence doivent être annulées dans les affaires où le délai de forclusion pour soulever la nullité n'est pas atteint. On relèvera toutefois que tous ces arrêts sont des arrêts d'annulation avec renvoi aux chambres de l'instruction ; de plus, l'arrêt n° 10-88.293 précise bien qu'il y a lieu d'annuler les PV d'audition ainsi que « les actes dont les auditions étaient le support nécessaire » (application traditionnelle de la jurisprudence relative aux nullité, V. Crim. 26 mars 2008, n°07-83.814). Ceci laisse donc la place à une certaine marge d'appréciation pour les juridictions du fond.

La sécurité juridique pour les enquêtes et la protection des libertés et droits fondamentaux n'est pas encore d'actualité......"

En attendant, l'avocat qui se libère pour être disponible "au coup de sifflet" peut ressentir une frustration qui n'est guère compatible avec la gentille incitation à la coopération transversale venue par nos instances ordinales suprêmes...!

En attendant, l'avocat de permanence doit se contenter d'observer et de rappeler aux personnes leur droit de se taire.

Les dédisions de l'Assemblée Pleinière de la Cour de Cassation du 15 avril dernier ont ouvert la voie à une application claivoyante du droit par les magistrats des plus hautes instances de la République.

Et c'est Justice!

La Circulaire du 23 mai, prise pour l'application de la loi nouvelle mérite également une lecture...

Je livres ces textes tels quels, la pratique forgera les commentaires!

Décision de la Cour de cassation, Chambre sociale, rendue le 18/05/2011, rejet

Un employeur qui embauche une personne non titulaire d'un diplôme pour exercer une profession réglementée et qui tolère cette situation de fait durant cinq ans sans entreprendre d'action de formation ou de contrôle et qui ,on seulement maintient la personne dans le poste mais en plus lui confie des responsabilités ne peut plus faire valoir l'ignorance qu'il avait des qualifications réelles de la personne lors de l'embauche...

Solution pratique et de circonstance...

Il est clair que la voie de la formation professionnelle qualifiante est souvent risquée et que les employeurs, plutôt que d'investir dans des formations longues avec des personnels de moins en moins en moins enclins à se projeter dans une carrière au même endroit et qui s'inscrivent dans un effort à long terme et un plan de carrière, sont tentés de recruter des personnes et de leur donner une formation interne...

Mais pour les employeurs, il n'est pas possible de tout vouloir et d'exciper de sa propre turpitude!

En effet, si "En principe, le salarié qui ment sur ses qualifications professionnelles, ses diplômes, ses précédents postes ou employeurs, s'expose au risque de ne pas être recruté en cas de vérification du CV, et ultérieurement en cas d'embauche, à être rapidement congédié lorsque l'employeur apprend la tromperie. En effet, en la matière, le candidat à l'emploi se doit d'être de bonne foi."

Nous serons de l'avis de certains selon lequel le mensonge du salarié n'est pas toujours sanctionné... Lorsque l'employeur n'a pas assorti l'emploi de personnes sous diplômés ou en formation de cadres contractuels précis permettant d'exercer un contrôle et, le cas échéant des sanctions.

________________________________________________________________________________________________________

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 9 juin 2009), que Mme X... a été engagée, à compter du 1er mars 2003, en qualité d'infirmière d'Etat par le groupe Les Doyennés Europe aux droits duquel vient la société Medica France ; qu'après avoir été, le 30 novembre 2007, mise en demeure par son employeur de lui transmettre son diplôme d'Etat d'infirmière ou une équivalence délivrée par la Direction départementale des affaires sanitaires et sociales (DDASS), elle a été licenciée le 16 janvier 2008, au motif de l'impossibilité de continuer de l'employer au sein de l'établissement en application des textes réglementaires régissant le secteur d'activité ; que Mme X... a saisi la juridiction prud'homale de demandes au titre de la rupture de son contrat de travail ;

Sur le premier moyen :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de faire droit à ces demandes, alors, selon le moyen :

1) - Que le licenciement prononcé à raison de l'impossibilité pour le salarié de répondre aux conditions légales exigées pour l'exercice d'une profession réglementée ne présente aucun caractère disciplinaire mais constitue un licenciement pour trouble objectif ; que le licenciement de Mme X..., expressément prononcé par l'employeur à raison de ce qu'elle n'avait pu, depuis plusieurs années, justifier du diplôme nécessaire à l'exercice de sa fonction d'infirmière, constituait un licenciement pour trouble objectif et non un licenciement pour faute ; qu'en déclarant ce licenciement sans cause réelle et sérieuse au motif inopérant qu'elle n'avait pas commis de faute, la cour d'appel a violé l'article L1232-1 du Code du travail ;

2) - Qu'à supposer que le défaut de production d'un diplôme ait été imputé à faute à Mme X... dans la lettre de licenciement, la rupture n'en était pas moins prononcée également à raison d'un trouble objectif que constituait pour l'employeur l'impossibilité objective où il se trouvait-reconnue par le juge du fond-d'employer l'intéressée comme infirmière ; qu'en n'examinant que le prétendu grief disciplinaire, sans examiner le grief non disciplinaire, la cour d'appel a violé les articles L1232-1 et L1232-6 du Code du travail ;

3) - Que constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement, l'impossibilité pour l'employeur de maintenir la salariée qui n'a pas le diplôme nécessaire à l'exercice d'une profession réglementée, telle celle d'infirmière ; qu'ayant relevé que " la situation de Mme Said qui n'avait pas le diplôme d'infirmière ne pouvait être régularisée, l'autorisation d'exercer comme infirmière n'étant prévue que pour les recrutements dans les établissements hospitaliers publics ou privés ou participant au service public hospitalier " et que "l'employeur n'avait pas eu d'autre choix que de rompre le contrat de travail en raison de l'impossibilité pour Mme X... d'exercer en qualité d'infirmière pour la société Medica France, aucune équivalence n'étant permise dans ce type d'établissement ", ce dont il ressort que la cour d'appel a constaté l'impossibilité de maintenir Mme X... à son poste d'infirmière faute d'avoir le diplôme requis par la réglementation en vigueur au sein d'un EHPAO, et en décidant cependant que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé l'article L1232-1 du Code du travail ;

4) - Que la circonstance que l'employeur-dans l'espoir d'une régularisation-n'ait pas immédiatement tiré les conséquences de l'absence du diplôme exigé et ait prononcé le licenciement à suite d'un rappel à l'ordre de l'administration, n'est pas de nature à priver le licenciement de cause réelle et sérieuse ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L1232-1 du Code du travail ;

Mais attendu que la cour d'appel a retenu, par motifs propres et adoptés, que l'employeur, qui avait eu connaissance dès l'origine de ce que la salariée n'était pas titulaire du diplôme ou de l'équivalence requis et qui avait poursuivi les relations contractuelles pendant cinq ans jusqu'à lui confier des responsabilités de cadre infirmier, ne pouvait valablement invoquer une réglementation à laquelle il avait lui-même contrevenu ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel, qui s'en est tenue au motif énoncé dans la lettre de licenciement, n'a fait qu'user des pouvoirs qu'elle tient de l'article L1235-1 du Code du travail en décidant que le licenciement ne procédait pas d'une cause réelle et sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Par ces motifs : Rejette le pourvoi ;

A compter du 1er janvier 2012, les avocats devront former appel par la voie électronique à peine d'irrecevabilité.

L'expérience montre qu'un nombre sensible de décisions sont réformées en appel, il ne faut donc pas priver les justiciables d'une chance de se défendre... Pourtant...

S'il faut faire 200 km et perdre la journée pour un dossier mal rémunéré, nombre de nos confrères accepteront probablement plus difficilement la nouvelle réforme...

D'autant que la mise en place du dispositif de communication RPVA a venir se met en place avec des avocats du barreau dont dépend la Cour et avec les avoués qui devraient disparaître...

Le CNB a offert à des avocats une casquette de VRP pour "former des formateurs"... J'ai fait l'investissement, pour autant l'impression de regarder les trains passer est très forte!

La Cour d'Appel expérimente au premier chef le RPVA avec les avocats du barreau près celle-ci et non dans son ressort, en s'appuyant sur l'ensemble des relais mis en place par le CNB, et surtout, les échanges électroniques fonctionnent avec les avoués...

Pas moyen d'échanger les pièces par la voie électronique, faute d'un "Tuyau" assez grand, voyez la question de la communication des pièces dans les ressorts géographiques étendus...

Déplacements obligatoires en perspective, souvent pour des renvois si les communications ne sont pas assez claires...

De quoi dissuader les plus petites structures éloignées de la Cour de former appel, faute d'information suffisante sur le décret MAGENDIE et ses prolongements informatiques couperets...

De quoi précariser les droits des plus faibles économiquement, l'aide juridictionelle en appel étant souvent rémunérée moins que le coût des déplacements et communications...

Conséquences inéluctable et en cascade par rapport aux avoués: un impact sur le personnel des cabinets déjà réduit à cause de la crise!

A moins que la Première Présidente qui se déplacera bientôt à Dunkerque n'ait des solutions pratiques à proposer, ce dont je ne doute pas... avant de l'avoir entendue et d'avoir tenté leur mise en pratique dont je rendrais compte ici et au CNB lors de nos réunions de "formation de formateurs"...!

La différence est que Mme DATI et ses successeurs n'ont rien prévu pour indemniser les avocats individuels et reclasser leur personnel qui sont comme leurs clients, véritablement menacés...

Bon dimanche!

La Cour d'Appel de Bastia vient de rendre une décision qui peut s'avérer intéressante à plus d'un titre: tout d'abord sur la validité d'un congé pour reprise donné par le bailleur et ses donataires à un locataire qui fait valoir une exeption de nullité; par ailleurs sur le plan du traitement de cette exception par la Cour qui commence par la recevoir pour ensuite y déroger et expluser le locataire.

Un raisonnement fin et une efficacité qui relève du pragmatisme.

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

_________________________________________________________________________________

COUR D'APPEL DE BASTIA

CHAMBRE CIVILE

ARRET DU HUIT JUIN DEUX MILLE ONZE

APPELANT :

Monsieur Roger X...

né le 05 Mai 1936 à BERCHEM SAINTE AGATHE (BELGIQUE)

...

20600 BASTIA

représenté par la SCP René JOBIN Philippe JOBIN, avoués à la Cour

ayant pour avocat la SCP TOMASI-SANTINI-GIOVANNANGELI-VACCAREZZA-BRONZINI DE CARAFFA, avocats au barreau de BASTIA

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 2117 du 22/ 07/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BASTIA)

INTIMES :

Monsieur Antoine Martin Y...

né le 01 Janvier 1936 à MOLTIFAO (20218)

...

20600 BASTIA

représenté par Me Antoine-Paul ALBERTINI, avoué à la Cour

assisté de Me Florence BATTESTI, avocat au barreau de BASTIA

Madame Marie Subilia Y...

née le 20 Août 1944 à BASTIA (20200)

...

20600 BASTIA

représentée par Me Antoine-Paul ALBERTINI, avoué à la Cour

assistée de Me Florence BATTESTI, avocat au barreau de BASTIA

Madame Marianne Isabelle Y...épouse C...

née le 13 Juin 1968 à MARSEILLE (13000)

...

20600 BASTIA

représentée par Me Antoine-Paul ALBERTINI, avoué à la Cour

assistée de Me Florence BATTESTI, avocat au barreau de BASTIA

Madame Odile Y...

née le 06 Juin 1973 à BASTIA (20200)

...

20200 SANTA MARIA DI LOTA

représentée par Me Antoine-Paul ALBERTINI, avoué à la Cour

assistée de Me Florence BATTESTI, avocat au barreau de BASTIA

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 08 avril 2011, devant Monsieur Philippe HOAREAU, Conseiller, chargé du rapport, les avocats ne s'y étant pas opposés.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Jean BRUNET, Président de Chambre

Monsieur Philippe HOAREAU, Conseiller

Madame Marie-Paule ALZEARI, Conseiller

GREFFIER LORS DES DEBATS :

Madame Marie-Jeanne ORSINI.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 08 juin 2011

ARRET :

Contradictoire,

Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Philippe HOAREAU, Conseiller, le président de Chambre empêché, et par Madame Marie-Jeanne ORSINI, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*

* *

Vu l'ordonnance de référé réputée contradictoire rendue le 10 mai 2010 par la Présidente du tribunal d'instance de BASTIA qui a :

- dit que Monsieur Roger X...est depuis le 31 décembre 2009 minuit occupant sans droit ni titre du logement appartenant aux consorts Y...qu'il occupe ..., par suite de la délivrance le 25 juin 2009 d'un congé visant les dispositions de l'article 15 de la loi du 6 juillet 1989,

- dit que, passé un délai de trois mois à compter de la signification de l'ordonnance, il pourra être procédé à son expulsion et à celle de tous occupants de son chef avec l'assistance de la force publique si besoin est et au transport des meubles laissés dans les lieux dans un local désigné par les demandeurs aux frais des expulsés,

- condamné Monsieur Roger X...à payer à Monsieur Antoine Y...et à Madame Marie Subilia Z... épouse Y...en deniers ou quittances valables et à titre provisionnel une indemnité mensuelle d'occupation de 490 euros jusqu'à la sortie effective des lieux,

- dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné Monsieur Roger X...aux dépens.

Vu la déclaration d'appel déposée le 2 juin 2010 pour Monsieur Roger X....

Vu les dernières conclusions de Monsieur X...du 13 décembre 2010 aux fins d'infirmation de l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions et de voir :

- débouter les consorts Y...de toutes leurs demandes,

- dire nul et non avenu le congé pour reprise délivré le 25 juin 2009 pour défaut de mention de l'identité, de la qualité et de l'adresse du bénéficiaire de la reprise,

- dire que le bail liant les parties s'est poursuivi après le 1er janvier 2010,

- condamner solidairement les consorts Y...à lui verser la somme de 1. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Vu les conclusions des intimés du 13 décembre 2010 aux fins :

- à titre principal de confirmation de l'ordonnance entreprise et de condamnation de l'appelant à leur verser la somme de 2. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

- à titre subsidiaire de voir constater que Monsieur X...ne justifie pas être assuré aux fins de garantir le bien donné à bail, voir prononcer la résiliation du bail et ordonner son expulsion, le voir condamner au paiement de la somme de 2. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

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EXPOSE DU LITIGE :

Suivant contrat de location du 13 décembre 2000, Monsieur Antoine Y...a donné à bail à compter du 1er janvier 2001 à Monsieur Roger X...un appartement situé Résidence des Chênes-lièges, bâtiment B, deuxième étage.

Ce Bien a fait l'objet d'une donation partage par acte authentique du 13 décembre 2005, Monsieur Antoine Y...et son épouse en conservant l'usufruit.

Les nu-propriétaires et les usufruitiers ont fait délivrer le 25 juin 2009 à Monsieur X...un congé aux fins de reprise pour le 31 décembre 2009.

Par acte d'huissier du 19 mars 2010, ils l'ont assigné devant le juge des référés du tribunal d'instance de BASTIA afin de le voir déclarer occupant sans droit ni titre et d'obtenir son expulsion et sa condamnation au paiement d'une indemnité d'occupation mensuelle de 585 euros.

Par ordonnance de référé réputée contradictoire du 10 mai 2010, ces demandes étaient accueillies, l'indemnité d'occupation était cependant fixée à titre provisionnel à 490 euros par mois.

Devant la Cour, l'appelant fait valoir qu'il n'a pas comparu en première instance et qu'il est recevable à faire valoir ses moyens en cause d'appel. Il invoque la nullité du congé délivré au visa de l'article 15-1 de la loi du 6 juillet 1989, faute de désignation de la personne bénéficiaire de la reprise du logement.

Monsieur X...produit cet acte d'huissier ne précisant pas ce bénéficiaire et soutient que cette nullité lui fait grief.

Il produit, à titre subsidiaire, les attestations d'assurance 2009-2010 et 2010-2011 du logement et se réfère aux dispositions de l'article 7- g de la loi du 6 juillet 1989 qui imposent la production d'un commandement.

Les intimés répliquent en faisant valoir que Monsieur X...a comparu à l'audience du 13 mars 2010, à laquelle l'affaire a été renvoyée à l'audience du 14 avril 2010 à laquelle il n'a pas comparu.

Ils considèrent que Monsieur X...aurait dû invoquer la nullité du congé devant le premier juge et qu'il n'est pas recevable à le faire pour la première fois devant la Cour, les privant d'un degré de juridiction. Ils indiquent que la nullité ne peut être prononcée lorsque l'irrégularité ne cause pas grief, comme en l'espèce.

Ils versent aux débats un exemplaire d'un congé délivré le 25 juin 2009 qui précise que Monsieur et Madame Y...entendent reprendre le logement pour y habiter et indiquent que le congé communiqué par l'appelant n'est pas celui qui lui a été délivré.

Ils se réfèrent à plusieurs correspondances de Monsieur X...qu'ils qualifient de délirantes, demandent la validation du congé et, à titre subsidiaire l'expulsion du locataire qui depuis plusieurs années n'aurait pas souscrit d'assurance locative.

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MOTIFS DE LA DECISION :

L'ordonnance de référé du 10 mai 2010 mentionne que Monsieur X...était non comparant et précise que la décision est réputée contradictoire. Les intimés qui ne démontrent pas qu'il y a eu débat au fond avant l'instance d'appel ne peuvent utilement invoquer les dispositions de l'article 74 du code de procédure civile pour voir écarter l'exception de nullité du congé présentée devant la Cour par l'appelant.

Le congé produit par Monsieur X...est irrégulier pour ne pas indiquer l'identité de celui qui habitera le bien loué après le congé mais les intimés ont versé aux débats un congé régulier daté du 25 juin 2009 qui indique que Monsieur et Madame Antoine Y..., dont l'adresse est précisée, entendent reprendre le logement pour y habiter. Cet acte mentionne qu'il a été remis à la personne de Monsieur X...qui ne peut en conséquence invoquer un défaut d'indication de l'identité de la personne qui bénéficie de la reprise. Son exception de nullité du congé ne peut en conséquence prospérer et il sera débouté de toutes ses demandes.

A compter du 31 décembre 2009, Monsieur X...était en conséquence déchu de tout titre d'occupation et l'ordonnance entreprise sera confirmée en toutes ses dispositions.

L'équité commande en outre d'accueillir à hauteur de la somme de 1. 000 euros la demande présentée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile par les appelants au titre des frais irrépétibles d'appel.

L'appelant qui succombe supportera les dépens de l'instance qui seront recouvrés conformément à la loi sur l'aide juridictionnelle.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR :

Confirme en toutes ses disposition l'ordonnance de référé rendue le 10 mai 2010 par la présidente du tribunal d'instance de BASTIA,

Y ajoutant,

Condamne Monsieur Roger X...à verser aux intimés la somme de MILLE EUROS (1. 000 euros) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Le condamne aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT