Le blog de droit immobilier du Cabinet LOUBATON

Aux termes de l'article L 145-34 du Code commerce modifié par la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 :

" A moins d'une modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l'article L. 145-33, le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d'effet du bail à renouveler, si sa durée n'est pas supérieure à neuf ans, ne peut excéder la variation, intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré, de l'indice national trimestriel mesurant le coût de la construction ou, s'ils sont applicables, de l'indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l'indice trimestriel des loyers des activités tertiaires mentionnés aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 112-2 du code monétaire et financier, publiés par l'Institut national de la statistique et des études économiques. A défaut de clause contractuelle fixant le trimestre de référence de cet indice, il y a lieu de prendre en compte la variation de l'indice national trimestriel mesurant le coût de la construction ou, s'ils sont applicables, de l'indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l'indice trimestriel des loyers des activités tertiaires, calculée sur la période de neuf ans antérieure au dernier indice publié.

En cas de renouvellement postérieur à la date initialement prévue d'expiration du bail, cette variation est calculée à partir du dernier indice publié, pour une période d'une durée égale à celle qui s'est écoulée entre la date initiale du bail et la date de son renouvellement effectif.

Les dispositions de l'alinéa ci-dessus ne sont plus applicables lorsque, par l'effet d'une tacite reconduction, la durée du bail excède douze ans ".

Par ailleurs et selon l'article R 145-6 du même code " Les facteurs locaux de commercialité dépendent principalement de l'intérêt que présente, pour le commerce considéré, l'importance de la ville, du quartier ou de la rue où il est situé, du lieu de son implantation, de la répartition des diverses activités dans le voisinage, des moyens de transport, de l'attrait particulier ou des sujétions que peut présenter l'emplacement pour l'activité considérée et des modifications que ces éléments subissent d'une manière durable ou provisoire ".

Dans une espèce recémment soumise à la Cour suprême, un bailleur a délivré congé à sa locataire avec offre de renouvellement moyennant un loyer déplafonné. A défaut d'accord des parties sur le prix du bail renouvelé, la bailleresse a saisi le juge des loyers commerciaux en fixation de ce prix.

Relevant que les facteurs locaux de commercialité ont été grandement favorisés par les facilités de stationnement, gratuit durant 45 minutes, dans cinq parkings à proximité immédiate de la rue et surtout par le système de gratuité des transports en commun, favorisant de manière indiscutable l'entrée de clients potentiels en centre ville et tout particulièrement les commerces du centre de Châteauroux, que si deux grandes surfaces commerciales du centre ville ont fermé, ces locaux ne sont pas restés vides mais ont été occupés par des enseignes nationales, la Cour d'appel a considéré qu'il existait de ce fait une modification notable des facteurs locaux de commercialité justifiant le déplafonnement du loyer.

La Cour de cassation a récemment décidé que le déplafonnement n'est justifié que si la modification des facteurs locaux de commercialité présente un intérêt pour le commerce exploité.

Voici l'arrêt et les moyens du pourvoi :

" Vu les articles L. 145-34 et R. 145-6 du code de commerce ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bourges, 17 juin 2010), que la société des Rivières, propriétaire de locaux à usage commercial donnés à bail à la société Chaussures Eram pour y exploiter un commerce de chaussures, maroquinerie et accessoires, a délivré congé à celle-ci par acte du 24 mai 2005, avec offre de renouvellement moyennant un loyer déplafonné ; qu'à défaut d'accord des parties sur le prix du bail renouvelé, la bailleresse a saisi le juge des loyers commerciaux en fixation de ce prix ;

Attendu que, pour dire qu'il y avait lieu à déplafonnement et fixer le loyer à une certaine somme, l'arrêt retient que, depuis 2001, les facteurs locaux de commercialité ont été grandement favorisés par les facilités de stationnement, gratuit durant 45 minutes, dans cinq parkings à proximité immédiate de la rue Victor Hugo et surtout par le système de gratuité des transports en commun, favorisant de manière indiscutable l'entrée de clients potentiels en centre ville et tout particulièrement les commerces du centre de Châteauroux, que si deux grandes surfaces commerciales du centre ville ont fermé, ces locaux ne sont pas restés vides mais ont été occupés par des enseignes nationales et qu'ainsi il existe une modification notable des facteurs locaux de commercialité justifiant le déplafonnement du loyer ;

Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la modification des facteurs locaux de commercialité présentait un intérêt pour le commerce exploité par la société Chaussures Eram, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 17 juin 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Bourges ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges, autrement composée ;

Condamne la société des Rivières aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société des Rivières à payer à la société Chaussures Eram la somme de 2 500 euros, rejette la demande de la société des Rivières ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize juillet deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils pour la société Chaussures Eram

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé à compter du 21 janvier 2006 à la somme de 58.190 € HT le loyer des locaux donnés à bail par la SCI DES RIVIERES à la société CHAUSSURES ERAM, et d'AVOIR dit que chaque fraction impayée d'échéance de loyer échue depuis cette date porterait intérêt au taux légal à compter de ladite échéance ;

AUX MOTIFS QUE l'expert, qui a estimé qu'il n'y a pas lieu de retenir une évolution notable des facteurs locaux de commercialité ayant eu un effet positif sur le chiffre d'affaires du commerce considéré et permettant de déplafonner le loyer, a rappelé que les locaux litigieux se trouvaient dans "une situation excellente, tant par l'axe que par la situation au sein de cet axe et que les caractéristiques propres au local "sont tout à fait satisfaisantes sur la surface de vente mais moyennes à médiocres pour le reste, avec ces précisions : "belle longueur de façade, surface de vente importante avec beaucoup d'annexes ; concernant les facteurs locaux de commercialité, le premier juge a estimé à bon droit qu'il ne pouvait être tenu compte des travaux réalisés en août 1996 dans la rue Victor Hugo, soit antérieurement à la période en cause (Janvier 1997 à Janvier 2006), ni de l'aménagement en 2004 et 2099 de ronds-points des places Gambetta et Lafayette faute de preuve qu'ils aient facilité l'accès à ce commerce ; en revanche il est constant que depuis l'arrivée de la nouvelle municipalité en 2001 le stationnement dans l'hypercentre de Châteauroux, dans lequel se trouve la rue Victor Hugo, est gratuit pendant 45 minutes de 9 à 12 heures et de 14 à 16 heures 30 ; qu'en outre la généralisation à la même période de la gratuité des bus sur toute la communauté d'agglomération, Châteauroux étant première ville en France à l'instituer, a facilité de manière indiscutable l'entrée de clients potentiels en centre ville ; lesdits facteurs locaux de commercialité ont été grandement favorisés par ces facilités de stationnement gratuit dans cinq parkings à proximité immédiate de la rue Victor Hugo et surtout par le système de gratuité des transports en commun qui a fait passer le nombre de voyageurs en bus de 1568017 en 1999 à 3873460 en 2007, favorisant tout particulièrement les commerces du centre de Châteauroux ; cette dernière mesure, l'utilisation gratuite des bus dans la communauté d'agglomération castelroussine, facilite manifestement la liaison entre la périphérie de cette ville et son centre ville par rapport à l'autre sens, puisque depuis 2001 la volonté de l'équipe municipale de Châteauroux est de redynamiser le centre ville, le dossier de presse de la ville mentionnait que cette gratuité s'inscrit dans le plan global visant à fluidifier le trafic pour accéder plus facilement a l'hypercentre de l'agglomération et amener en ville le maximum de monde" ; il ne peut donc être affirmé sans preuve que la gratuité des transports en commun profite autant aux enseignes regroupées dans les centres commerciaux périphériques, le procès-verbal de constat dressé le 7 novembre 2007 par Me Philippe X..., huissier associé à Châteauroux n'est pas pertinent en ce qu'il a relevé des commerces fermés dans des voies adjacentes à la rue Victor Hugo non commerçantes ; si deux grandes surfaces commerciales du centre ville ont fermé (Nouvelles Galeries et BABOU), ces locaux ne sont pas restés vides mais ont été occupés par des enseignes nationales (KRYS, Armand THIERRY, BENETTON, SEPHORA) ; ainsi il existe une modification notable des facteurs locaus de commercialité justifiant le déplafonnement du loyer ; l'expert, qui a relevé que les loyers de référence sont globalement plus élevés que celui de la boutique ERAM, ne retient pas le chiffre moyen mais celui de 85 euros par mètre carré par an, 190 euros pondéré au motif que les locaux sont répartis sur quatre niveaux et que l'état des annexes est moyen à médiocre ; cette diminution aussi importante n'est pas justifiée et il convient de retenir la valeur moyenne de ces références, soit 220 euros HT pondéré ; ainsi la valeur locative au 21 janvier 2006 sera fixée à 58190 euros HT

1° - ALORS D'UNE PART QUE le déplafonnement d'un loyer commercial n'est possible que si la modification notable des facteurs locaux de commercialité a eu un intérêt pour le commerce considéré, pris isolément ; qu'en se bornant à constater que l'entrée dans le centre ville avait été facilitée et que ce centre avait été dynamisé par la gratuité des transports publics, sans montrer en quoi ces mesures avaient profité au commerce exploité par la société CHAUSSURES ERAM, la Cour d'Appel a violé les articles L 145-33 et L 145-34 du code de commerce ;

2°) - ALORS D'AUTRE PART QU' en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si les magasins de certaines enseignes (Krys, Benetton, Armand Thierry, Caroll, etc.) n'avaient pas simplement changé d'emplacement, de sorte que la fermeture des Nouvelles Galeries et du magasin Babou n'avait en réalité pas été compensée, et si la clientèle amenée dans le centre ville par la nouvelle politique des transports n'était pas impécunieuse et donc insusceptible d'avoir un quelconque effet sur l'activité commerciale, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 145-33 et L 145-34 du code de commerce.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que chaque fraction impayée d'échéance de loyer échue depuis le 21 janvier 2006 porterait intérêt au taux légal à compter de ladite échéance ;

AUX MOTIFS QUE la valeur locative au 21 janvier 2006 sera fixée à 58.190 € HT ;

ALORS QUE les loyers produisent intérêt du jour de la demande ou de la convention ; que l'intérêt ne peut néanmoins porter que sur une somme déterminée et ne peut donc être dû sur les échéances antérieures au jugement fixant le loyer du bail renouvelé que dans la limite de l'ancien loyer ; qu'en faisant porter l'intérêt légal sur la totalité des échéances, la Cour d'Appel a violé les articles 1153 et 1155 du Code Civil ".

Selon l'article 1722 du Code civil " Si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit ; si elle n'est détruite qu'en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la résiliation même du bail. Dans l'un et l'autre cas, il n'y a lieu à aucun dédommagement ".

Faisant application de ce texte, la Cour de cassation a récemment jugé que la destruction totale du bien loué avait entraîné la résiliation de plein droit du bail et la perte de ses droits contractuels et statutaires par la société locataire.

Celle-ci pouvait plus prétendre au versement d'une indemnité d'éviction dès lors que celle-ci ne lui était pas définitivement acquise au jour du sinistre et n'était pas entrée dans son patrimoine.

Voici le texte de cette décsion et les moyens du pourvoi :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 2 mars 2010), que

la commune de Thonon-les-Bains, propriétaire d'une parcelle de terrain donnée à bail commercial à la société Discothèque Le Malibu, a, par acte du 26 août 2004, délivré un congé à celle-ci pour le 30 avril 2005 avec refus de renouvellement et offre d'indemnité d'éviction ; qu'une expertise, ordonnée en vue de déterminer le montant de celle-ci, était en cours lorsqu'un incendie, survenu dans la nuit du 1er au 2 juin 2005, a totalement détruit l'immeuble loué ; que, par acte du 5 octobre 2005, la commune de Thonon-les-Bains a assigné la société Discothèque Le Malibu en constatation de la résiliation du bail sur le fondement des dispositions de l'article 1722 du code civil ; que M. X..., ès qualités de liquidateur de la société Discothèque Le Malibu, a sollicité, à titre reconventionnel, la condamnation de la commune à lui verser une certaine somme à titre d'indemnité d'éviction ; qu'en cours d'instance le département de la Haute-Savoie, cessionnaire du bien en cause, aux termes d'un contrat de vente passé le 18 septembre 2006, est intervenu volontairement à l'instance et a repris à son compte l'action de la commune en dénégation du droit à indemnité d'éviction ;

Sur les premier et deuxième moyens, réunis, ci-après annexés :

Attendu que M. X..., ès qualités de liquidateur de la société Discothèque Le Malibu, a demandé à la Cour de cassation le renvoi au Conseil constitutionnel de la question de la constitutionnalité des dispositions de l'article 1722 du code civil au regard du principe constitutionnel du respect de la propriété privée garanti par les articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ; que l'arrêt du 4 janvier 2011 de cette chambre a dit n'y avoir lieu à ce renvoi ;

D'où il suit que le moyen est inopérant ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que M. X..., ès qualités de liquidateur de la société Discothèque Le Malibu, fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement d'une indemnité d'éviction, alors, selon le moyen :

1°/ que toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens ; que ce principe interdit notamment qu'une personne soit privée d'une espérance légitime de créance ; qu'un preneur à bail commercial auquel un congé a été délivré sans offre de renouvellement est titulaire d'une créance d'indemnité d'éviction dont il ne saurait être privé ; qu'en l'espèce, la cour d'appel en décidant qu'en vertu de l'article 1722 du code civil la société Discothèque Le Malibu devait perdre le bénéfice de l'indemnité d'éviction qui lui était acquise, après qu'elle ait reçu un congé sans offre de renouvellement, du seul fait que les locaux commerciaux qu'elle exploitait avaient été totalement détruits par incendie, a violé l'article1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

2°/ que toute personne a le droit de jouir de la propriété des biens qu'elle a acquis légalement, de les utiliser, d'en disposer et de les léguer ; que ce principe interdit notamment qu'une personne soit privée d'une espérance légitime de créance ; qu'un preneur à bail commercial auquel un congé a été délivré sans offre de renouvellement est titulaire d'une créance d'indemnité d'éviction dont il ne saurait être privé ; qu'en l'espèce, la cour d'appel en décidant qu'en vertu de l'article 1722 du code civil la société Discothèque Le Malibu devait perdre le bénéfice de l'indemnité d'éviction qui lui était acquise, après qu'elle ait reçu un congé sans offre de renouvellement, du seul fait que les locaux commerciaux qu'elle exploitait avaient été totalement détruits par incendie, a violé l'article 17 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

Mais attendu qu'ayant retenu, à bon droit, qu' en application de l'article 1722 du code civil, la destruction totale du bien loué avait entraîné la résiliation de plein droit du bail et la perte de ses droits contractuels et statutaires par la société Discothèque Le Malibu, la cour d'appel en a exactement déduit , sans violer l'article 1er du premier protocole additionnel de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ni l'article 17 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, que cette société ne pouvait plus prétendre au versement d'une indemnité d'éviction qui ne lui était pas définitivement acquise au jour du sinistre et n'était pas entrée dans son patrimoine ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X..., ès qualités de liquidateur de la société Discothèque Le Malibu aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. X..., ès qualités de liquidateur de la société Discothèque Le Malibu à payer au département de la Haute-Savoie la somme de 2 500 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf juin deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Discothèque Le Malibu

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a constaté la résiliation de plein droit du bail dont la société DISCOTHEQUE LE MALIBU était titulaire sur la parcelle cadastrée section A1, lieudit «les Ilages du pont» sur le territoire de la commune de THONON LES BAINS et dit n'y avoir lieu au paiement d'une indemnité d'éviction au profit de la société DISCOTHEQUE LE MALIBU ;

AUX MOTIFS QUE «le rejet de la demande de renvoi de l'affaire, sollicitée courant janvier 2010 par la société LE MALIBU afin de lui permettre de poser une question prioritaire de constitutionnalité de l'article 1722 du code civil, prive d'objet la demande de sursis à statuer qu'elle a présentée dans ses dernières conclusions en revendiquant l'application d'une loi qui n'est pas entrée en vigueur» ;

ALORS QUE dans les instances en cours, une question prioritaire de constitutionnalité doit, pour être recevable, être présentée sous la forme d'un mémoire distinct et motivé produit à compter du 1er mars 2010 ; que la question prioritaire de constitutionnalité est donc recevable à la seule condition d'avoir été soulevée, à compter du 1er mars 2010, dans un mémoire distinct et motivé ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a pourtant refusé d'examiner la question prioritaire de constitutionnalité de l'article 1722 du Code civil alors même qu'elle avait été soulevée par la société DISCOTHEQUE LE MALIBU dans un mémoire distinct et motivé en date du 1er mars 2010, en violation de l'article 7 du décret du 16 février 2010.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a constaté la résiliation de plein droit du bail dont la société DISCOTHEQUE LE MALIBU était titulaire sur la parcelle cadastrée section A1, lieudit «les Ilages du pont» sur le territoire de la commune de THONON LES BAINS et dit n'y avoir lieu au paiement d'une indemnité d'éviction au profit de la société DISCOTHEQUE LE MALIBU ;

AUX MOTIFS QUE «l'article 1722 du code civil qui, de portée générale, s'applique aux baux d'habitation comme aux baux commerciaux, dispose : «Si pendant la durée du bail la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit... Il n'y a pas lieu à dédommagement» ; Que bien qu'à la date à laquelle le sinistre est survenu la bailleresse avait déjà délivré au preneur un congé avec refus de renouvellement et offre de versement d'une indemnité d'éviction, le preneur, par l'effet de son maintien dans les lieux dans l'attente de la fixation et du paiement de cette indemnité, demeurait tenu, conformément à l'article L. 145-28 du code de commerce, de toutes les clauses et conditions du bail, de sorte qu'en vertu de l'article 1722 du code civil, la destruction totale du bien, dont l'origine, volontaire ou non, est restée indéterminée, a entraîné la résiliation de plein droit du bail, indépendamment du congé précédemment délivré et dont la prise d'effet était suspendue à l'accord des parties sur le montant de l'indemnité d'éviction due au preneur et à la renonciation subséquente du bailleur à exercer son droit de repentir ; Que par l'effet de cette résiliation de plein droit la société DISCOTHEQUE LE MALIBU, privée de ses droits contractuels et statutaires, ne peut donc plus prétendre au versement de l'indemnité d'éviction qui ne lui était pas encore définitivement acquise au jour du sinistre, ce qui prive de toute portée le moyen tiré de la violation de l'article 1 du protocole 1 de la Convention Européenne des droits de l'Homme dès lors que cette indemnité n'était pas entrée dans son patrimoine, de même qu'elle rend inopérant le moyen tiré de l'atteinte à l'article 17 de la Charte des Droits Fondamentaux de l'Union Européenne dès lors que, constituant la contrepartie de la perte du droit statutaire du preneur au renouvellement de son bail en cas de congé avec refus de renouvellement, cette indemnité se trouve dépourvue de cause lorsque, par suite de la perte totale du bien donné à bail, le propriétaire en perd l'usage ; Que c'est donc par de justes motifs qu'en vertu de l'article 1722 du code civil le premier juge a constaté la résiliation de plein droit du bail et dit n'y avoir lieu au paiement d'une indemnité d'éviction ; Qu'en vertu de ce même article, l'appelante, qui ne rapporte pas la preuve de la faute de la bailleresse dans la survenance de l'incendie, ne peut prétendre à aucune indemnité à raison de la perte de son fonds de commerce» ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'«aux termes de l'article 1722 du Code civil, si, pendant, la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit et il n'y a lieu à aucun dédommagement. Aux termes de l'article L. 145-28 du Code de commerce, aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d'éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l'avoir reçue ; jusqu'au paiement de cette indemnité, il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré. En application de ces textes, la SARL DISCOTHEQUE LE MALIBU s'étant maintenue dans les lieux après le congé délivré par la commune de THONON LES BAINS en attendant le paiement de l'indemnité d'éviction, ce maintien s'est effectué aux clauses et conditions du bail expiré. Il y a donc lieu de faire application de l'article 1722 du Code civil et de constater la résiliation de plein droit du bail, sans dédommagement, du fait de la destruction totale des immeubles loués par un incendie. Et il convient en conséquence de débouter la SARL DISCOTHEQUE LE MALIBU de sa demande en paiement de l'indemnité d'éviction, ainsi que de sa demande d'indemnité au titre «pertes sur immobilisation»» ;

ALORS QUE l'article 1722 du Code civil est contraire au principe constitutionnel de protection de la propriété privée ; qu'il y a lieu, dès lors, de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel ; qu'à la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité qui interviendra, l'arrêt attaqué rendu sur le fondement de l'article 1722 du Code civil se trouvera privé de base légale au regard des articles 2 et 17 de la Déclaration des Droits de l'Homme et Citoyen et la Cour de cassation ne pourra que l'annuler.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a constaté la résiliation de plein droit du bail dont la société DISCOTHEQUE LE MALIBU était titulaire sur la parcelle cadastrée section A1, lieudit «les Ilages du pont» sur le territoire de la commune de THONON LES BAINS et dit n'y avoir lieu au paiement d'une indemnité d'éviction au profit de la société DISCOTHEQUE LE MALIBU ;

AUX MOTIFS QUE «l'article 1722 du code civil qui, de portée générale, s'applique aux baux d'habitation comme aux baux commerciaux, dispose : «Si pendant la durée du bail la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit... Il n'y a pas lieu à dédommagement» ; Que bien qu'à la date à laquelle le sinistre est survenu la bailleresse avait déjà délivré au preneur un congé avec refus de renouvellement et offre de versement d'une indemnité d'éviction, le preneur, par l'effet de son maintien dans les lieux dans l'attente de la fixation et du paiement de cette indemnité, demeurait tenu, conformément à l'article L. 145-28 du code de commerce, de toutes les clauses et conditions du bail, de sorte qu'en vertu de l'article 1722 du code civil, la destruction totale du bien, dont l'origine, volontaire ou non, est restée indéterminée, a entraîné la résiliation de plein droit du bail, indépendamment du congé précédemment délivré et dont la prise d'effet était suspendue à l'accord des parties sur le montant de l'indemnité d'éviction due au preneur et à la renonciation subséquente du bailleur à exercer son droit de repentir ; Que par l'effet de cette résiliation de plein droit la société DISCOTHEQUE LE MALIBU, privée de ses droits contractuels et statutaires, ne peut donc plus prétendre au versement de l'indemnité d'éviction qui ne lui était pas encore définitivement acquise au jour du sinistre, ce qui prive de toute portée le moyen tiré de la violation de l'article 1 du protocole 1 de la Convention Européenne des droits de l'Homme dès lors que cette indemnité n'était pas entrée dans son patrimoine, de même qu'elle rend inopérant le moyen tiré de l'atteinte à l'article 17 de la Charte des Droits Fondamentaux de l'Union Européenne dès lors que, constituant la contrepartie de la perte du droit statutaire du preneur au renouvellement de son bail en cas de congé avec refus de renouvellement, cette indemnité se trouve dépourvue de cause lorsque, par suite de la perte totale du bien donné à bail, le propriétaire en perd l'usage ; Que c'est donc par de justes motifs qu'en vertu de l'article 1722 du code civil le premier juge a constaté la résiliation de plein droit du bail et dit n'y avoir lieu au paiement d'une indemnité d'éviction ; Qu'en vertu de ce même article, l'appelante, qui ne rapporte pas la preuve de la faute de la bailleresse dans la survenance de l'incendie, ne peut prétendre à aucune indemnité à raison de la perte de son fonds de commerce» ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'«aux termes de l'article 1722 du Code civil, si, pendant, la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit et il n'y a lieu à aucun dédommagement. Aux termes de l'article L. 145-28 du Code de commerce, aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d'éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l'avoir reçue ; jusqu'au paiement de cette indemnité, il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré. En application de ces textes, la SARL DISCOTHEQUE LE MALIBU s'étant maintenue dans les lieux après le congé délivré par la commune de THONON LES BAINS en attendant le paiement de l'indemnité d'éviction, ce maintien s'est effectué aux clauses et conditions du bail expiré. Il y a donc lieu de faire application de l'article 1722 du Code civil et de constater la résiliation de plein droit du bail, sans dédommagement, du fait de la destruction totale des immeubles loués par un incendie. Et il convient en conséquence de débouter la SARL DISCOTHEQUE LE MALIBU de sa demande en paiement de l'indemnité d'éviction, ainsi que de sa demande d'indemnité au titre « pertes sur immobilisation»» ;

ALORS D'UNE PART QUE toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens ; que ce principe interdit notamment qu'une personne soit privée d'une espérance légitime de créance ; qu'un preneur à bail commercial auquel un congé a été délivré sans offre de renouvellement est titulaire d'une créance d'indemnité d'éviction dont il ne saurait être privé ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel en décidant qu'en vertu de l'article 1722 du Code civil la société DISCOTHEQUE LE MALIBU devait perdre le bénéfice de l'indemnité d'éviction qui lui était acquise, après qu'elle ait reçu un congé sans offre de renouvellement, du seul fait que les locaux commerciaux qu'elle exploitait avaient été totalement détruits par incendie, a violé l'article 1er du 1er protocole additionnel à la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;

ALORS D'AUTRE PART QUE toute personne a le droit de jouir de la propriété des biens qu'elle a acquis légalement, de les utiliser, d'en disposer et de les léguer ; que ce principe interdit notamment qu'une personne soit privée d'une espérance légitime de créance ; qu'un preneur à bail commercial auquel un congé a été délivré sans offre de renouvellement est titulaire d'une créance d'indemnité d'éviction dont il ne saurait être privé ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel en décidant qu'en vertu de l'article 1722 du Code civil la société DISCOTHEQUE LE MALIBU devait perdre le bénéfice de l'indemnité d'éviction qui lui était acquise, après qu'elle ait reçu un congé sans offre de renouvellement, du seul fait que les locaux commerciaux qu'elle exploitait avaient été totalement détruits par incendie, a violé l'article 17 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne ".

L'Indice du coût de la construction (ICC), publié par l'Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) le 8 juillet 2011, s'élève au 1er trimestre 2011 à 1554, soit une augmentation annuelle de 3,05 %.

L'indice des loyers commerciaux (ILC) est quant à lui fixé à 103,64, soit une augmentation annuelle de 2,25%.

Ces indices sont applicables lors de la révision ou du renouvellement du loyer dans le bail commercial.

La sous-location doit être distinguée de la location-gérance parfois utilisée pour contourner l'interdiction de sous louer.

A. LA LOCATION GERANCE.

La sous-location est distincte de la location gérance puisque dans le premier cas la jouissance ne concerne que les locaux. Dans le second, au contraire, elle porte sur la totalité des éléments composant le fonds et la jouissance des locaux n'est que la conséquence accessoire et nécessaire de la location-gérance.

En conséquence, et à la condition qu'il s'agisse d'une véritable gérance, cette jouissance ne peut être sanctionnée par le jeu de la clause résolutoire interdisant la sous-location (Cass. civ. 9 juillet 2003, n° 02-11141).

A l'inverse, il a été jugé que l'autorisation donnée par le bailleur de sous-louer les lieux loués ne peut valoir autorisation de conclure un contrat de location-gérance en présence d'une clause interdisant au preneur de concéder la jouissance des lieux à qui que ce soit et sous quelque forme que ce soit (Cass. civ. 10 octobre 2001, n° 00-13896).

En l'absence d'une clause de ce type, il ne semble donc pas possible de reprocher au sous-locataire la mise en location gérance de son fonds.

B. LE DEFAUT DE CONCOURS DU BAILLEUR.

Pour être régulière, la sous-location doit remplir les deux conditions cumulatives suivantes : elle doit avoir été autorisée par le bailleur et ce dernier doit avoir été appelé à concourir à l'acte (Code de commerce article L 145-31) .

Le défaut de concours du bailleur rend la sous-location inopposable à ce dernier. Le sous locataire ne pourra donc pas se prévaloir à son encontre du droit direct au renouvellement.

La sous-location irrégulière peut justifier le prononcé de la résiliation du bail principal (Cass. com. 20 mars 1963, Bull-civ. III n° 170 ; Cass. 3ème civ. 12 mars 2002 n ° 487).

La résiliation du bail principal entraîne nécessairement la résiliation du sous-bail, le sous-locataire devenant alors un occupant sans droit ni titre (Cass. 3ème civ. 19 juin 1970, Bull. civ. III n° 434).

L'irrégularité peut également être invoquée comme motif de non-renouvellement (Cass. com. 15 janvier 1962, Cass. civ. 17 octobre 1990, n° 89-12528, Cass. 3ème civ. 2 novembre 1982, Bull. civ. III n°210, Cass. 3ème civ. 13 mars 1991 n° 89-18164 ; CA Versailles 13 janvier 2001).

Le bailleur n'est pas tenu de mettre préalablement le locataire principal en demeure (Cass. 3ème civ. 13 mars 1991 n° 89-18164, Cass. 3ème civ. 9 juillet 2003 n° 02-11621) car il s'agit d'un « manquement instantané » qui ne peut ni se poursuivre ni se renouveler (Cass. 3ème civ. 2 novembre 1982, Bull. civ. III n° 210). En conséquence, aucune régularisation n'est possible (Cass. 3ème civ. 5 juillet 1983 : Bull. civ. III, n° 157 ; Cass. 3ème civ. 9 juillet 2003 n° 02-11621).

C. LES OPTIONS PROCEDURALES.

En présence d'une sous location irrégulière pour non-demande d'intervention du bailleur, le bailleur peut exercer plusieurs actions envers le locataire principal :

a. Clause résolutoire.

Il a été jugé que la clause résolutoire ne peut être mise en oeuvre que pour un manquement à une stipulation expresse du bail ce manquement doit être contractuellement sanctionné par la clause résolutoire (Civ. 3ème 24 février 1999 et 19 mai 2004).

Il arrive que le bail ne contienne pas de clause sanctionnant expressément le non-respect des formalités. Cette obligation ne résulte donc dans ce cas que de l'article L 145-31 du Code de Commerce.

La résiliation paraît difficlement envisageable sur ce fondement même si un arrêt de la Cour de cassation du 14 octobre 1980, critiqué par la Doctrine, semble l'autoriser.

b. Résiliation judicaire de droit commun.

Il appartient au juge du fond d'apprécier si l'inexécution de l'obligation de faire concourir le propriétaire à l'acte a assez d'importance pour que la résiliation soit immédiatement prononcée ou s'il y a lieu à allouer simplement des dommages et intérêts.

La Cour de cassation a approuvé des juges du fond ayant retenu que le défaut d'appeler le propriétaire à concourir à des actes de sous-location constituait une violation délibérée non régularisable des règles d'ordre public de l'article L 145-31 du Code commerce entraînant à elle seule la résiliation (Cass. civ. 12 mars 2002, n° 97-20472).

Mais dans d'autres hypothèses, la résiliation a été refusée :

En présence d'un loyer du sous-locataire conforme aux limitations fixées par le bail initial, le bailleur ne peut s'opposer à la sous-location.

c. Refus de renouvellement du bail sans indemnité.

Il s'agit de la mise en oeuvre de l'article L 145-47 du Code de commerce selon lequel le bailleur peut refuser le renouvellement du bail s'il justifie d'un motif grave et légitime à l'encontre du locataire sortant.

Il reste que, là encore, la gravité du motif relève de l'appréciation souveraine du juge.

Un bail prévoyait qu'à défaut de paiement d'un seul terme de loyer à son échéance exacte ou d'exécution d'une seule des conditions du bail et quinze jours après un simple commandement de payer ou une sommation d'exécuter contenant mention de la clause resté sans effet, le bail serait résilié de plein droit.

Le bailleur a alors fait délivré à sa locataire un commandement visant la clause résolutoire du bail, puis l'a assignée en acquisition de la clause.

La Cour d'appel a prononcé la nullité de la clause résolutoire de plein droit insérée au bail.

Devant la Cour de cassation, le bailleur a soutenu que l'article L. 145-41 du code de commerce (décidant que toute clause insérée dans un contrat de bail commercial et en prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux et que le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai) aménage les conditions de mises en oeuvre et les effets de la clause résolutoire, prévoyant, dans ce cadre, les conditions de validité du commandement qui en conditionne l'application.

Il ajoutait que si la mention, dans un contrat de bail, d'un délai de mise en oeuvre de quinze jours, assortissant la clause résolutoire également insérée dans ce contrat, est illicite au regard de l'article L 145-41 du code de commerce et doit être annulée en vertu de l'article L. 145-15, cette nullité, touchant les modalités d'exercice d'une clause, non essentielles à l'application de celle-ci, ne saurait être étendue à la clause résolutoire en son principe, ni au commandement qui la vise lequel mentionnait régulièrement l'application du délai légal de un mois avant l'acquisition de cette clause ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel aurait violé les dispositions susvisées outre les articles 1128 et 1134 du code civil (force obligatoire des conventions);

La Cour de cassation ne l'a pas suivi.

Selon la Cour suprême, la mention dans la clause résolutoire insérée au bail d'un délai de quinze jours tenait en échec les dispositions d'ordre public de l'article L. 145-41 du code de commerce aux termes duquel toute clause prévoyant la résiliation de plein droit ne produisait effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux, de sorte que la Cour d'appel en a justement déduit que, l'article L. 145-15 du même code édictant la nullité de toute clause ayant pour effet de faire échec aux dispositions de l'article L. 145-41, la clause résolutoire insérée au bail litigieux était nulle.

La sanction est lourde car la nullité frappe aussi bien la clause que le commandement qui la vise.

Rien ne sert donc de courir...

Voici le texte complet de l'arrêt et les moyens developpés (Source Legifrance).

" Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 10 juin 2009), que la SCI Challenge (la SCI), propriétaire de locaux à usage commercial donnés à bail à la SNC Le Longchamp, a délivré à cette dernière le 17 novembre 2005 un commandement visant la clause résolutoire du bail, puis l'a assignée en acquisition de la clause ;

Attendu que la SCI fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé la nullité de la clause résolutoire de plein droit insérée au bail, alors, selon le moyen,

que selon l'article L. 145-41 du code de commerce, toute clause insérée dans un contrat de bail commercial et en prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux ; que le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai ; que ce texte aménage les conditions de mises en oeuvre et les effets de la clause résolutoire, prévoyant, dans ce cadre, les conditions de validité du commandement qui en conditionne l'application ; que si la mention, dans un contrat de bail, d'un délai de mise en oeuvre de quinze jours, assortissant la clause résolutoire également insérée dans ce contrat, est illicite au regard des dispositions précitées, et doit être annulée en vertu de l'article L. 145-15, cette nullité, touchant les modalités d'exercice d'une clause, non essentielles à l'application de celle-ci, ne saurait être étendue à la clause résolutoire en son principe, ni au commandement qui la vise lequel mentionnait régulièrement l'application du délai légal de un mois avant l'acquisition de cette clause ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel viole les articles L. 145-15, L. 145-41 du code de commerce, ensemble les articles 1128 et 1134 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant relevé que le bail prévoyait qu'à défaut de paiement d'un seul terme de loyer à son échéance exacte ou d'exécution d'une seule des conditions du bail et quinze jours après un simple commandement de payer ou une sommation d'exécuter contenant mention de la clause resté sans effet, le bail serait résilié de plein droit, la cour d'appel, qui a retenu à bon droit que la mention dans la clause résolutoire insérée au bail d'un délai de quinze jours tenait en échec les dispositions d'ordre public de l'article L. 145-41 du code de commerce aux termes duquel toute clause prévoyant la résiliation de plein droit ne produisait effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux, en a justement déduit que, l'article L. 145-15 du même code édictant la nullité de toute clause ayant pour effet de faire échec aux dispositions de l'article L. 145-41, la clause résolutoire insérée au bail litigieux était nulle ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le second moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la SCI Challenge aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la SCI Challenge à payer à la SNC Le Longchamp la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la SCI Challenge ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit décembre deux mille dix.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyens produits par Me Blondel, avocat aux Conseils, pour la SCI Challenge.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif sur ce point d'avoir prononcé la nullité de clause résolutoire de plein droit insérée dans le contrat de bail liant la SCI CHALLENGE à la SNC LONGCHAMP ;

AUX MOTIFS QUE le bail prévoit qu'à défaut de paiement d'un seul terme de loyer à son échéance exacte ou d'exécution d'une seule des conditions du bail et quinze jours après un simple commandement de payer ou une sommation d'exécution faits à personne ou à domicile élu contenant mention de la clause, resté sans effet le bail sera résilié de plein droit, si bon semble à la bailleresse ; que la mention à la clause résolutoire insérée au bail d'un délai de quinze jours tient en échec les dispositions d'ordre public de l'article L. 145-41 du Code de commerce aux termes duquel toute clause prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux ; que l'article L. 145-15 du même Code édicte la nullité de toute clause ayant pour effet de faire échec aux dispositions de l'article L. 145-41 ; qu'il s'ensuit que la clause résolutoire insérée au bail litigieux est nulle et qu'en conséquence le commandement visant cette clause dépourvue de tout effet doit être déclaré sans effet quant à la mise en jeu de ladite clause ;

ALORS QUE selon l'article L. 145-41 du Code de commerce, toute clause insérée dans un contrat de bail commercial et en prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux ; que le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai ; que ce texte aménage les conditions de mises en oeuvre et les effets de la clause résolutoire, prévoyant, dans ce cadre, les conditions de validité du commandement qui en conditionne l'application ; que si la mention, dans un contrat de bail, d'un délai de mise en oeuvre de 15 jours, assortissant la clause résolutoire également insérée dans ce contrat, est illicite au regard des dispositions précitées, et doit être annulée en vertu de l'article L. 145-15, cette nullité, touchant les modalités d'exercice d'une clause, non essentielles à l'application de celle-ci, ne saurait être étendue à la clause résolutoire en son principe, ni au commandement qui la vise lequel mentionnait régulièrement l'application du délai légal de un mois avant l'acquisition de cette clause ; qu'en décidant le contraire, la Cour viole les articles L. 145-15, L. 145-41 du Code de commerce, ensemble les articles 1128 et 1134 du Code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes de la SCI CHALLENGE tendant à la résiliation du bail,

AUX MOTIFS QUE la destination des lieux prévue au bail est celle de « Bar Tabac Journaux » ; qu'il est prévu que les preneurs ne pourront sous aucun prétexte modifier, même momentanément cette destination ni changer la nature du commerce exploité dans les locaux loués ou adjoindre à ce commerce d'activités connexes ou complémentaires, sans s'être conformés à la procédure prévue à cet effet par la loi et qu'ils ne pourront notamment pas exploiter dans les lieux loués un snack ou un restaurant ; qu'il est constant que la SNC LE LONGCHAMP exerce dans les locaux loués les activités de PMU et de jeux de la FRANCAISE DES JEUX ; que l'activité de bureau de PMU est le prolongement de l'activité de café et celle de LOTO et jeux de la Française des Jeux à celle de débitant de TABAC ; que l'évolution des usages commerciaux permettait en conséquence l'exercice de ces activités sans formalité particulières ;

ALORS QUE le locataire peut adjoindre à l'activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires ; qu'à cette fin, il doit faire connaître son intention au propriétaire par acte extrajudiciaire, en indiquant les activités dont l'exercice est envisagé ; que cette formalité vaut mise en demeure du propriétaire de faire connaître, dans un délai de deux mois, à peine de déchéance, s'il conteste le caractère connexe ou complémentaire de ces activités ; qu'en cas de contestation, le tribunal de grande instance, saisi par la partie la plus diligente, se prononce en fonction, notamment, de l'évolution des usages commerciaux ; que le locataire ne peut, sans enfreindre le bail, étendre son activité sans observer, au préalable, les formalités sus mentionnées, et ce quand bien même cette activité aurait un caractère connexe ou complémentaire ; qu'en l'espèce, pour écarter les demandes de la SCI CHALLENGE, tendant à la résiliation du bail fondée, notamment, sur la déspécialisation pratiquée, de façon unilatérale par la SNC LONGCHAMP, qui n'en avait pas averti le bailleur, la Cour retient que les activités de PMU et de distribution de jeux de la Française des jeux sont le prolongement de l'activité de café et de débitant de tabac, de sorte que l'évolution des usages commerciaux permettait en conséquence l'exercice de ces activités sans formalités particulières ; qu'en statuant ainsi, sans constater que ces activités étaient prévues par le contrat de bail, la Cour prive sa décision de base légale au regard des articles L. 145-47 du Code de commerce et 1134 et 1184 du Code civil ;

ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES DU JUGEMENT ENTREPRIS, CE QUI N'EST PAS, QU'il est constant que la SNC LE LONGCHAMP exerce dans les locaux loués les activités de PMU et de jeux de la FRANCAISE DES JEUX ; que cette clause ne fait que reprendre les dispositions de l'article L. 145-47 du Code de commerce qui permet au locataire d'adjoindre à l'activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires ; que la procédure de notification prévue par cet article a pour unique objet de recueillir l'avis du bailleur sur le caractère connexe ou complémentaire de ces activités et, le cas échéant, de saisir le Tribunal d'un litige sur cette question ; qu'elle ne permet en revanche pas au bailleur de refuser l'adjonction d'activités qui présenteraient effectivement ce caractère ; qu'il s'en déduit que le propriétaire ne peut refuser au locataire une adjonction d'activité dès lors qu'il est établi que cette activité est connexe ou complémentaire à celle prévue au bail ; que le fait que le locataire n'ait pas suivi cette procédure n'a pas pour effet de le priver du droit qui lui est ainsi conféré ; qu'il convient dès lors de vérifier si les activités litigieuses susvisées présentent un caractère connexe ou complémentaire ; qu'il est constant que l'enregistrement des paris du PMU ainsi que la vente et la validation de produits de la FRANCAISE DES JEUX sont pour l'essentiel confiés aux bars-tabacs de sorte que ces activités sont manifestement complémentaires ; que la SNC LE LONGCHAMP a donc le droit d'adjoindre ces activités prévues à celles prévues au bail sans que la SCI CHALLENGE puisse s'en prévaloir pour en justifier la résolution ;

ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE le locataire peut adjoindre à l'activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires ; qu'à cette fin, il doit faire connaître son intention au propriétaire par acte extrajudiciaire, en indiquant les activités dont l'exercice est envisagé ; que cette formalité vaut mise en demeure du propriétaire de faire connaître, dans un délai de deux mois, à peine de déchéance, s'il conteste le caractère connexe ou complémentaire de ces activités ; que le locataire ne peut, sans enfreindre le bail, et s'exposer à des sanctions contractuelles, étendre son activité sans observer, au préalable, les formalités sus mentionnées, et ce quand bien même cette activité aurait un caractère connexe ou complémentaire ; qu'en décidant le contraire, par des motifs adoptés du jugement entrepris, la Cour viole l'article L. 145-47 du Code de commerce."

Une société A était titulaire d'un bail commercial qui lui avait été consenti le 8 décembre 2000.

Au titre de la clause de destination des lieux loués le bail stipulait que " les lieux ci-dessus désignés sont loués à usage exclusif de commerce ayant un rapport avec la vente : vente de produits d'habillement, accessoires, produits alimentaires, art décoratif, librairie, salon de thé, petite restauration, le preneur s'y interdit d'exercer toute activité ayant un rapport quelconque avec les assurances et la restauration et de toute activité pouvant faire concurrence aux commerçants en place dans notre immeuble ".

Un local voisin situé dans le même immeuble a été donné à bail commercial par le même bailleur le 6 mars 2003 à Monsieur Z lequel a cédé son bail à Monsieur Y pour y exercer " une activité d'artisant glacier exclusivement ".

L'acte de cession reprenait la clause de destination figurant au bail du 6 mars 2003 stipulant que " les locaux faisant l'objet du présent bail devront exclusivement être destinés à l'exercice de tous commerce, à l'exception de ceux bruyants et malodorants, ainsi que ceux existant déjà au sein de l'immeuble... ".

Monsieur Y... a ouvert un fonds de commerce exploité sous la forme de la société à responsabilité limitée Y... (la SARL), dont l'objet social était l'activité de glacier, ainsi que toute activité s'y rapportant à emporter ou à consommer sur place.

Estimant que la SARL lui faisait au mépris de ses engagements une concurrence directe, la société A, qui exploitait dans les lieux loués une activité de salon de thé, petite restauration à consommer sur place et vente de produits alimentaires, l'a assignée, ainsi que M. Y..., pour obtenir la fermeture de son fonds de commerce et des dommages-intérêts en réparation de son préjudice.

La Cour d'appel de Pau a estimé que seule pouvait être exercée dans les lieux loués l'activité d'artisan glacier. Elle a donc décidé de leur interdire d'exercer toute activité concurrentielle à celle de la société A et de les condamner à payer à celle-ci une certaine somme à titre de dommages-intérêts.

Par arrêt du 13 juillet 2010 (n° de pourvoi 09-67516), la Cour de cassation a rejetté le pourvoi au motif que le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage.

Selon la Cour suprême, ayant retenu, sans dénaturation, que la clause stipulée à l'acte de cession du 17 avril 2008 avait pour but d'interdire au deuxième locataire d'exercer en même temps que le premier locataire déjà installé dans l'immeuble la même activité que celui-ci et ayant relevé que l'activité de la société Y... n'était pas limitée à la production et à la vente de glace mais qu'elle portait également sur la vente de pâtisseries, gaufres, petits déjeuners, café et autres boissons le tout dans un " salon de dégustation ", qu'il ne s'agissait pas d'une activité marginale et que cette activité, exercée au mépris de la clause de non-concurrence insérée dans l'acte de cession du droit au bail, était directement concurrente de celle de la société Compagnie écossaise, la cour d'appel a ainsi caractérisé le dommage causé par les manquements de la société Y... et de M. Y... à la société A installée dans le même immeuble et a légalement justifié sa décision.

Voici le texte de cette décsion et les moyens developpés :

" Attendu selon l'arrêt attaqué (Pau, 30 avril 2009), que la société Compagnie écossaise Saint-André (la Compagnie écossaise) est titulaire d'un bail commercial qui lui a été consenti le 8 décembre 2000 par la Caisse régionale d'assurances mutuelles agricole du Sud Ouest (CRAMA) ; qu'au titre de la clause de destination des lieux loués le contrat stipulait que " les lieux ci-dessus désignés sont loués à usage exclusif de commerce ayant un rapport avec la vente : vente de produits d'habillement, accessoires, produits alimentaires, art décoratif, librairie, salon de thé, petite restauration, le preneur s'y interdit d'exercer toute activité ayant un rapport quelconque avec les assurances et la restauration et de toute activité pouvant faire concurrence aux commerçants en place dans notre immeuble " ; qu'un local voisin situé dans le même immeuble a été donné à bail commercial par la CRAMA le 6 mars 2003 à M. Z..., lequel a cédé son bail le 17 avril 2008 à M. Y... pour y exercer " une activité d'artisant glacier exclusivement " ; que l'acte de cession reprenait la clause de destination figurant au bail du 6 mars 2003 stipulant que " les locaux faisant l'objet du présent bail devront exclusivement être destinés à l'exercice de tous commerce, à l'exception de ceux bruyants et malodorants, ainsi que ceux existant déjà au sein de l'immeuble... " ; que M. Y... a ouvert un fonds de commerce exploité sous la forme de la société à responsabilité limitée Y... (la SARL), dont l'objet social était l'activité de glacier, ainsi que toute activité s'y rapportant à emporter ou à consommer sur place ; qu'estimant que la SARL lui faisait au mépris de ses engagements une concurrence directe, la Compagnie écossaise, qui exploite dans les lieux loués une activité de salon de thé, petite restauration à consommer sur place et vente de produits alimentaires, l'a assignée, ainsi que M. Y..., pour obtenir la fermeture de son fonds de commerce et des dommages-intérêts en réparation de son préjudice ;

Attendu que M. Y... et la SARL font grief à l'arrêt de dire que seule peut-être exercée dans les lieux loués l'activité d'artisan glacier, de leur interdire d'exercer toute activité concurrentielle à celle de la Compagnie écossaise et de les condamner à payer à celle-ci une certaine somme à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :

1° / que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; qu'en retenant, pour condamner M. Y... et la société Y..., qu'ils " ne respectaient pas la clause de non concurrence insérée dans l'acte de cession du droit du bail ", dont la société Compagnie écossaise Saint-André, tiers à cette convention, n'était pas en droit de se prévaloir, la cour d'appel a violé l'article 1165 du code civil ;

2° / que le fait d'exercer une activité similaire à celle de son voisin n'est pas fautif ; qu'en se bornant à retenir, pour condamner M. Y... et la société Y..., qu'ils ne respectaient pas les obligations contractées à l'égard de leur bailleur dans un contrat auquel la société Compagnie écossaise Saint-André était étrangère, sans indiquer en quoi le comportement de M. Y... et de la société Y... pouvait constituer une faute à l'égard de la société Compagnie écossaise Saint-André, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, ensemble le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ;

3° / que subsidiairement la clause de non concurrence litigieuse interdisait " tous commerces existant déjà au sein de l'immeuble " ; qu'il en résulte que la cour d'appel devait se prononcer au regard des " commerces " exploités et non au regard des " activités " exercées ; qu'un commerce de " salon de thé " n'est pas concurrent d'un commerce de " glacier ", quand bien même ils auraient certaines activités en commun ; qu'en se déterminant au regard des activités exercées et non, ainsi que le commandait la clause, au regard des " commerces ", la cour d'appel a dénaturé la clause et violé l'article 1134 du code civil ;

4° / que, subsidiairement encore, en ne recherchant pas si l'activité de vente de boissons n'était pas, selon les usages de la profession et du commerce, le corollaire nécessaire de la vente de glaces, de sorte qu'autorisés à exercer une activité de glacier, M. Y... et la société Y... l'étaient aussi à vendre des boissons, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

5° / que le caractère d'ordre public des règles applicables à la déspécialisation ne permet pas de fonder une opposition à leur mise en oeuvre sur le fondement d'une clause d'exclusivité ; qu'en ne recherchant pas si en autorisant l'activité de glacier, le bailleur n'avait pas également accordé l'autorisation de commercialiser des boisssons non alcoolisées, ce dont il résultait la déspécialisation partielle du bail à laquelle la société Compagnie écossaise Saint-André ne pouvait s'opposer, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-47 du code de commerce ;

Mais attendu que le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ; qu'ayant retenu, sans dénaturation, que la clause stipulée à l'acte de cession du 17 avril 2008 avait pour but d'interdire au deuxième locataire d'exercer en même temps que le premier locataire déjà installé dans l'immeuble la même activité que celui-ci et ayant relevé que l'activité de la société Y... n'était pas limitée à la production et à la vente de glace mais qu'elle portait également sur la vente de pâtisseries, gaufres, petits déjeuners, café et autres boissons le tout dans un " salon de dégustation ", qu'il ne s'agissait pas d'une activité marginale et que cette activité, exercée au mépris de la clause de non-concurrence insérée dans l'acte de cession du droit au bail, était directement concurrente de celle de la société Compagnie écossaise, la cour d'appel qui, sans être tenue de procéder à des recherches qui ne lui avaient pas été demandées, a ainsi caractérisé le dommage causé par les manquements de la société Y... et de M. Y... à la Compagnie écossaise installée dans le même immeuble, a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. Y..., la société Y..., et M. X..., ès qualités, aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. Y..., de la société Y... et de M. X..., ès qualités ; les condamne, ensemble, à payer à la Compagnie écossaise la somme de 2 500 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize juillet deux mille dix.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour M. Y..., la société Y... et la société X..., ès qualités.

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que Monsieur Y... et la société Y... ne peuvent exercer que l'activité d'artisan glacier, de leur avoir fait interdiction d'exercer toute activité concurrentielle à celle de la société COMPAGNIE ECOSSAISE SAINT ANDRE, notamment celle de salon de thé et de les avoir condamnés au paiement de la somme de 2. 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

AUX MOTIFS QU'il ressort des éléments produits par la société COMPAGNIE ECOSSAISE SAINT ANDRE que l'activité de la société Y... n'est pas limitée à la production et à la vente de glaces produites ; que la société Y... exerce également une activité de salon de thé puisque les photographies et autres pièces dont la nouvelle carte des consommations, démontrent que l'activité n'est non seulement pas limitée à l'activité d'artisan glacier mais également la vente de pâtisseries, gaufres, petit déjeuner, café et autres boissons, le tout dans un salon de dégustation ; qu'il ne s'agit pas d'une activité marginale surtout pendant la période d'hiver comme cela ressort des éléments comptables ; que Monsieur Y... et la société Y... ne respectent pas sur ce point la clause de non concurrence insérée dans l'acte de cession de droit au bail ; qu'il convient en conséquence de réformer le jugement entrepris et d'interdire à Monsieur Y... et à la société Y... d'exercer toute activité directement concurrente à celle exercée par la société COMPAGNIE ECOSSAISE SAINT ANDRE, à savoir toute l'activité relevant du salon de thé, vente de boissons et de pâtisseries diverses, le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la signification du présent arrêt, la seule activité restant autorisée étant celle d'artisan glacier ;

1) ALORS QUE les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; qu'en retenant, pour condamner Monsieur Y... et la société Y..., qu'ils « ne respectaient pas la clause de non concurrence insérée dans l'acte de cession du droit au bail », dont la société COMPAGNIE ECOSSAISE SAINT ANDRE, tiers à cette convention, n'était pas en droit de se prévaloir, la cour d'appel a violé l'article 1165 du code civil ;

2) ALORS QUE le fait d'exercer une activité similaire à celle de son voisin n'est pas fautif ; qu'en se bornant à retenir, pour condamner Monsieur Y... et la société Y..., qu'ils ne respectaient pas les obligations contractées à l'égard de leur bailleur dans un contrat auquel la société COMPAGNIE ECOSSAISE SAINT ANDRE était étrangère, sans indiquer en quoi le comportement de Monsieur Y... et de la société Y... pouvait constituer une faute à l'égard de la société COMPAGNIE ECOSSAISE SAINT ANDRE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, ensemble le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ;

3) ALORS QUE subsidiairement la clause de non concurrence litigieuse interdisait « tous commerces existant déjà au sein de l'immeuble » ; qu'il en résulte que la cour d'appel devait se prononcer au regard des « commerces » exploités et non au regard des « activités » exercées ; qu'un commerce de « salon de thé » n'est pas concurrent d'un commerce de « glacier », quand bien même ils auraient certaines activités en commun ; qu'en se déterminant au regard des activités exercées et non, ainsi que le commandait la clause, au regard des « commerces », la cour d'appel a dénaturé la clause et violé l'article 1134 du code civil ;

4) ALORS QUE, subsidiairement encore, en ne recherchant pas si l'activité de vente de boissons n'était pas, selon les usages de la profession et du commerce, le corollaire nécessaire de la vente de glaces, de sorte qu'autorisés à exercer une activité de glacier, Monsieur Y... et la société Y... l'étaient aussi à vendre des boissons, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

5) ALORS QUE le caractère d'ordre public des règles applicables à la déspécialisation ne permet pas de fonder une opposition à leur mise en oeuvre sur le fondement d'une clause d'exclusivité ; qu'en ne recherchant pas si en autorisant l'activité de glacier, le bailleur n'avait pas également accordé l'autorisation de commercialiser des boissons non alcoolisées, ce dont il résultait la déspécialisation partielle du bail à laquelle la société COMPAGNIE ECOSSAISE SAINT ANDRE ne pouvait s'opposer, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L145-47 du code de commerce."

La signification d'une cession de droit au bail, faite en cours de bail par voie de conclusions dans le cadre d'une instance, ne nécessite pas l'acceptation du bailleur que cette cession lui soit opposable.

C'est ce qu'a jugé le 3 février 2010 la Cour de cassation n° de pourvoi 08-19420).

" Vu l'article 1690 du code civil ;

Attendu que le cessionnaire n'est saisi à l'égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur ; que, néanmoins, le cessionnaire peut être également saisi par l'acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 12 juin 2008), que, suivant acte authentique du 28 décembre 2000, reçu par la société civile professionnelle X... (la SCP), notaire, la société à responsabilité limitée Jean-Louis autos (la SARL) a cédé à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée Jean-Louis automobiles (l'EURL), son fonds de commerce exploité dans des locaux pris à bail auprès des époux Y... ; que ces derniers et Mme Z... (les consorts Y...) ont assigné les deux sociétés afin d'obtenir la résiliation du bail pour cession irrégulière du droit au bail et l'expulsion des occupants ; que l'EURL a été mise en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire, M. A... et la société Riffier et Basse ayant été successivement désignés en qualité d'administrateur judiciaire au redressement judiciaire et de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire ; que la SCP a formé opposition à un arrêt rendu, par défaut, le 21 décembre 2006, et sollicité la rétractation de cet arrêt qui déclarait inopposable aux consorts Y... la cession du droit au bail et condamnait la SCP à garantir la SARL et la société Riffier et Basse ès-qualités des condamnations prononcées contre elles ;

Attendu que pour rejeter cette demande, l'arrêt retient que la signification d'une cession de bail peut être faite à tout moment, tant que le bail est encore en cours, à la condition qu'elle comporte les éléments suffisants pour faire connaître au bailleur l'existence et les conditions du transfert des droits cédés, que la jurisprudence admet qu'une signification puisse être faite en cours d'instance, par voie de notification de conclusions, qu'une telle régularisation ne peut, toutefois, intervenir qu'à la condition que le bailleur acquiesce et renonce à se prévaloir de l'inobservation de l'obligation de la notification, que ce moyen de couverture de l'irrégularité ne peut pas avoir d'effet dans une instance où le bailleur poursuit la résiliation du bail précisément pour cause de défaut de notification de la cession régulière ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la signification d''une cession de droit au bail, faite en cours de bail par voie de conclusions à l'occasion d''une instance, ne nécessite pas l'acceptation du bailleur pour rendre cette cession opposable à ce dernier, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :

CASSE et ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 juin 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;

Condamne les consorts Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les consorts Y... à payer à la SCP X... la somme de 2 500 euros, rejette la demande de la société Riffier et Basse ès qualités ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille dix.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils pour la SCP JF X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

La SCP Jean-François X... fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit n'y avoir lieu à rétractation de l'arrêt n° 434 prononcée le 21 décembre 2006,

AUX MOTIFS QU'aux termes des dispositions du contrat de bail du 16 septembre 1986, toute cession du droit dont disposait la société JEAN LOUIS AUTOS devait être faite par acte authentique ou par acte sous seing privé, signifiés conformément à la loi ; que les dispositions de l'article 1690 du code civil imposent qu'une cession de créance soit signifiée au débiteur ; que la signification d'une cession de bail peut être faite à tout moment, tant que le bail est encore en cours, à la condition qu'elle comporte les éléments suffisants pour faire connaître au bailleur l'existence et les conditions du transfert des droits cédés ; qu'en l'espèce, ne répondent pas à cette exigence ni le courrier de Maître X... du 22 décembre 2000, antérieur à la cession, ni une correspondance du même notaire du 16 janvier 2001 à laquelle aurait été annexée une copie de l'acte de la vente intervenue le 28 décembre précédent alors qu'il n'est pas établi que ce courrier serait parvenu à leurs destinataires ; que la tentative de signification, à laquelle la SCP JF X... a procédé le 19 mars 2003 ne peut avoir la portée d'une régularisation dans la mesure où la copie de l'acte extrajudiciaire produit aux débats ne comporte ni la signature de l'huissier ni les mentions relatives aux modalités de délivrance ; que de surcroît cette signification apparaît destinée à Monsieur Georges Y... et Madame Eliane B... son épouse, il n'est pas allégué que cet acte ait eu pour destinataire Madame Isabelle Y..., épouse Z..., autre copropriétaire indivise ; que la seule circonstance que les consorts Y... aient perçu les loyers de l'EURL JEAN LOUIS AUTOMOBILE n'est pas de nature à démontrer que les bailleurs avaient connaissance de la cession de bail et l'auraient acceptée de manière non équivoque ; qu'il convient de relever à cet égard que les demandes de règlement émanant des bailleurs ont toutes été adressées à la société JEAN LOUIS AUTOS ; que, comme le soutient la SCP JF X..., la jurisprudence admet qu'une signification puisse être faite en cours d'instance par voie de notification de conclusions, qu'une telle régularisation ne peut toutefois intervenir qu'à la condition que le bailleur acquiesce et renonce à se prévaloir de l'inobservation de la notification ; que ce moyen de couverture de l'irrégularité ne peut pas avoir d'effet dans une instance où, comme tel est le cas en l'espèce, le bailleur poursuit la résiliation du bail précisément pour cause de défaut de notification de la cession régulière »,

1° / ALORS QUE la signification d'un acte de cession peut être faite à tout moment par voie de conclusions lorsque cet acte a été communiqué et produit aux débats ; que cette signification, équivalente à celle par acte d'huissier, est exclusive de tout accord du débiteur cédé ; qu'en excluant une telle signification dans le cadre d'une instance en résiliation du bail pour cause de défaut de notification régulière de la cession en l'absence d'acquiescement du bailleur ou de renonciation de sa part de se prévaloir de l'inobservation de la notification, la cour d'appel a violé l'article 1690 du code civil,

2° / ALORS QUE les actes extra judiciaires du 19 mars 2003 produits aux débats comportaient en pages 4 et 5 la signature de l'huissier et mentionnaient expressément que la signification avait été faite à personne ; qu'en retenant que ces actes ne pouvaient avoir la portée d'une régularisation faute pour eux de comporter la signature de l'huissier ou encore les mentions relatives aux modalités de délivrance, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile, et dénaturé lesdits actes,

3° / ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE le non-respect des mentions obligatoires dans un acte d'huissier est sanctionné par une nullité de forme subordonnée à l'établissement d'un grief qu'il appartient au destinataire d'établir ; qu'en refusant de donner plein effet à la signification intervenue le 19 mars 2003 sans prononcer la nullité dont elle n'était d'ailleurs pas saisie et alors qu'il n'était même pas argué que le non-respect des mentions avait porté grief aux destinataires, la cour d'appel a violé ensemble les articles 649 du code de procédure civile et 1690 du code civil,

4° / ALORS QU'il n'y a aucune indivision entre usufruitier et nu-propriétaire, ces derniers n'ayant pas les mêmes droits ; que les consorts Y... reconnaissaient à Madame Isabelle Y..., épouse Z... la seule qualité de nu-propriétaire, ce qui était d'ailleurs constaté par les juges du fond ; qu'en statuant comme elle a fait faute pour la cession d'avoir été signifiée à l'autre copropriétaire indivise, la cour d'appel a violé l'article 578 du code civil,

5° / ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU'en l'absence de toute relation contractuelle entre les preneurs à bail commercial et le nu-propriétaire, la signification de la cession du bail commercial, qui n'emporte pas modification du bail initialement contracté au regard notamment de la durée, ne doit être faite qu'à l'usufruitier ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé ensemble les articles 578 et 1690 du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

La SCP Jean-François X... fait grief à l'arrêt attaqué tel que rectifié par arrêt du 23 octobre 2008 de l'AVOIR condamnée à une amende civile de 1500 euros ainsi qu'à payer, à titre de dommages et intérêts, une somme de 3000 euros à la société JEAN LOUIS AUTO et une somme de 3000 euros aux consorts Y...,

AUX MOTIFS QU'« en application combinée des articles 576 et 559, l'auteur d'une opposition abusive peut être condamnée à une amende civile sans préjudice des dommages et intérêts qui lui seraient réclamés ; que les parties ne sont pas recevables, faute d'intérêt, à solliciter le prononcé d'une amende civile ; que tel est le cas, en l'espèce des consorts Y... ; que la SCP X... avait été régulièrement assignée à comparaître devant la cour, en appel provoqué dans l'instance opposant les bailleurs aux sociétés JEAN LOUIS AUTO et JEAN LOUIS AUTOMOBILES ; que l'acte d'assignation avait été reçu par maître Jean François X..., notaire, qui s'est déclaré habilité ; que la SCP X... n'a pas considéré utile de constituer avoué et de faire valoir ses moyens pour discuter sa faute alléguée et la mise en cause de sa responsabilité ; qu'à l'appui de son opposition, elle ne formule aucun argument pertinent et ne produit aucune pièce susceptible de justifier sa demande de rétractation alors que l'arrêt qu'elle critique avait clairement motivé ses manquements en sa qualité de rédacteur de l'acte ; que ce comportement dilatoire et le caractère abusif de l'opposition justifie, en application des textes précités, que la SCP X... soit condamnée à une amende civile de 1. 500 euros ainsi qu'au paiement d'une somme de 3000 euros à chacun de la société JEAN LOUIS AUTO, d'une part, et des consorts Y..., d'autre part, à titre de dommages et intérêts »,

1° / ALORS QUE la cassation devant intervenir sur le premier moyen emportera, par voie de conséquence, la cassation sur le chef du dispositif critiqué dans le second moyen,

2° / ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE l'action en justice ne peut constituer un abus de droit dès lors que sa légitimité a été reconnue en première instance ; que le tribunal de grande instance de Nanterre a considéré que la signification de la cession de bail commercial avait été régulièrement régularisée par voie de conclusions en cours de procédure ; qu'en condamnant le notaire à une amende civile et à des dommages et intérêts, la cour d'appel a violé ensemble les articles 569 et 576 du code de procédure civile. "

Selon la Cour de cassation (arrêt du 17 février 2010 n° de pourvoi 08-19357), sauf clause contraire incluse dans l'acte, la cession de fonds de commerce emporte cession de la créance d'indemnité d'éviction due au cédant et du droit au maintien dans les lieux, la cession pouvant intervenir jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction.

Voici le texte de cet arrêt et les moyens developpés :

" Vu les articles L. 145-14 et L. 145-28 du code de commerce, ensemble l'article L. 145-16 du même code et les articles 1108 et 1134 du code civil ;

Attendu que le bailleur peut refuser le renouvellement du bail ; que, toutefois, le bailleur doit, sauf exceptions prévues aux articles L. 145-17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d'éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement ; qu'aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d'éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l'avoir reçue ; que jusqu'au paiement de cette indemnité, il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré ;

Attendu selon l'arrêt attaqué (Bastia, 18 juin 2008) que, par acte du 16 septembre 1996, les consorts X..., propriétaires de locaux à usage commercial donnés à bail à la société Pompa, lui ont délivré congé pour le 1er avril 1997, avec offre de renouvellement ; qu'un jugement du 17 octobre 2000, confirmé par un arrêt du 2 septembre 2003, a fixé le prix du bail renouvelé ; que par acte du 30 novembre 2000, réitéré les 22 décembre 2000 et 4 janvier 2001, les consorts X... ont informé le locataire de leur "décision irrévocable de refuser le renouvellement du bail" ; que, par acte authentique du 17 janvier 2001, la société Pompa, placée en liquidation judiciaire et représentée par son liquidateur, a cédé son fonds de commerce à la société ASC ; que cette dernière a assigné les consorts X... aux fins, pour le cas où leur refus de renouvellement du bail serait validé, d'obtenir paiement d'une indemnité d'éviction ;

Attendu que pour rejeter cette demande et dire la société ASC occupante sans droit ni titre des locaux, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que si l'acquéreur d'un droit au bail bénéficie du droit au renouvellement de ce bail et du droit au paiement d'une indemnité d'éviction, c'est à la condition que la cession soit régulière et opposable au bailleur, que l'exercice par les consorts X... de leur droit de rétractation a eu pour effet le non renouvellement du bail, lequel a pris fin à la date du 1er avril 2007, que le bail commercial n'existait donc plus à la date du 17 janvier 2001 à laquelle la société Pompa a cédé son fonds de commerce à la société ASC, que la vente d'un droit au bail inexistant était donc sans objet et doit être annulée par application des dispositions de l'article 1108 du code civil et qu'en raison de l'effet rétroactif de cette nullité, la société ASC, qui n'a jamais eu la qualité du locataire, ne peut bénéficier de l'indemnité d'éviction due uniquement au locataire évincé et occupe sans droit ni titre les locaux ;

Qu'en statuant ainsi alors que, sauf clause contraire incluse dans l'acte, toute cession de fonds de commerce emporte cession de la créance d'indemnité d'éviction due au cédant et du droit au maintien dans les lieux et que cette cession peut valablement intervenir jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a dit que les consorts X... ont exercé leur droit de rétractation conformément aux dispositions de l'article L. 145-57 du code de commerce, débouté la société ASC de sa demande d'annulation des actes extra-judiciaire déclarés les 30 novembre et 22 décembre 2000 et 4 janvier 2001 et déclaré le congé opposable à la société ASC, l'arrêt rendu le 18 juin 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Bastia ; remet, en conséquence, sur le surplus, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bastia, autrement composée ;

Condamne les consorts X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande des consorts X... ; les condamne, ensemble, à payer à la société ASC la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février deux mille dix.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux conseils pour la société ASC

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la SARL ASC de ses demandes relatives au paiement d'une provision sur paiement d'une indemnité d'éviction et à la désignation d'un expert pour évaluer ladite indemnité, d'AVOIR déclaré nulle la vente du droit au bail dressé le 17 janvier 2001 par devant Maître Y..., d'AVOIR dit que la SARL ASC qui occupe sans droit ni titre le local sis ... appartenant aux consorts X... devra quitter ledit local, et d'AVOIR ordonné autant que de besoin et si nécessaire avec le concours de la force publique l'expulsion de la SARL ASC du local commercial sis ... appartenant aux consorts X... ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE si l'acquéreur d'un droit au bail bénéficie d'un droit au renouvellement du bail et du droit au paiement d'une indemnité d'éviction en cas de congé, c'est à la double condition que la cession du droit au bail soit régulière et opposable au bailleur ; que cette chronologie interdit à la SARL ASC d'invoquer la régularité de la cession par la SARL POMPA de son droit au bail pour solliciter des consorts X... l'offre d'une indemnité d'éviction ; que c'est donc à bon droit que le premier juge a débouté la SARL ASC de sa demande en paiement d'une indemnité d'éviction (p. 7, § 1 à 3 de l'arrêt attaqué) ; que si l'arrêt n° 583 rendu le 2 septembre 2003 par la Cour d'appel de BASTIA avait autorité de chose jugée sur la régularité de l'autorisation de cession de gré à gré du droit au bail donnée par le juge commissaire de la liquidation de la SARL POMPA à la SARL ASC, cette circonstance était sans incidence possible sur la régularité de la vente elle même passée par acte notarié le 17 janvier 2001, à une date où la chose vendue n'existait plus, par suite de l'exercice par le bailleur de son droit d'option et de la signification régulière aux parties de son refus de renouvellement du bail (p. 7, § 6 de l'arrêt attaqué) ; que les dispositions subséquentes du jugement déféré relatives à l'expulsion de la SARL ASC (...) doivent également être confirmées (p.8, § 1 de l'arrêt attaqué) ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur les demandes relatives à l'indemnité d'éviction ; que l'article L.145-14 du Code de Commerce édicte que le bailleur doit sauf exceptions prévues aux articles L.145-17 et suivants non applicables en l'espèce, payer au locataire évincé une indemnité d'éviction ; qu'en l'espèce, la vente du droit au bail ayant été déclarée nulle, elle a été rétroactivement anéantie et la SARL ASC qui présente la demande d'indemnité d'éviction, n'a jamais eu la qualité de locataire, en sorte qu'elle ne peut donc bénéficier du versement de l'indemnité d'occupation (lire d'éviction) due uniquement au locataire évincé qui est la SARL POMPA, laquelle n'est pas partie à la présente instance ; que la SARL ASC sera donc déboutée de ses demandes relatives au paiement d'une provision sur paiement d'une indemnité d'éviction et à la désignation d'un expert pour déterminer ladite indemnité (p. 5, § 1 à 3 du jugement entrepris) ; que sur la nullité de l'acte de cession en date du 17 janvier 2001 ; que l'exercice par le bailleur de son droit de rétractation a pour effet le non renouvellement du bail, lequel en l'espèce prenait fin à la date du 1er avril 1997 ; que l'acte passé le 17 janvier 2001, dressé pardevant Maître Y..., a pour objet la vente d'un fonds de commerce composé, pour ce qui est des éléments incorporels, notamment du droit au bail des locaux dans lesquels est exploité ce fonds ; qu'en application des dispositions 1108 du Code Civil, l'existence d'un objet certain formant la matière de l'engagement est essentiel à la validité de la convention ; qu'en vertu de l'article 1126 du même code, tout contrat a pour objet une chose qu'une partie s'oblige à donner ou à faire ou ne pas faire ; qu'en l'espèce il est établi que les défendeurs ne souhaitaient plus donner à bail leur local commercial ; que de ce fait, un congé ayant été signifié le 30 novembre 2000 et le 4 janvier 2001, soit antérieurement à la signature de la vente ; que le bail commercial n'existait donc plus à la date du 17 janvier 2001 ; qu'il ne pouvait donc être cédé ; que la vente de ce droit au bail inexistant est donc sans objet ; que par application des dispositions 1108 du Code Civil le contrat de vente dressé le 17 janvier 2001 est donc nul (p. 5, § 12 à 16, p. 6, § 1 à 5 du jugement entrepris) ; que sur la demande d'expulsion : que la SARL ASC occupe sans droit ni titre le local commercial sis ..., appartenant aux consorts X... ; qu'elle devra donc le quitter ; qu'autant que de besoin son expulsion sera ordonnée, si nécessaire avec le concours de la force publique (p. 6, § 6 à 8 du jugement entrepris) ;

ALORS QUE sauf clause contraire incluse dans l'acte, toute cession du fonds de commerce emporte cession de la créance d'indemnité d'éviction due au cédant et du droit au maintien dans les lieux que celui-ci tire de l'article L.145-28 du Code de Commerce ; qu'en jugeant que l'exercice du droit de rétractation du bailleur et le non renouvellement du bail avait pour effet de rendre l'objet de la cession du fonds de commerce intervenue postérieurement inexistant et le contrat de vente nul, en sorte que le cessionnaire ne pouvait prétendre à aucune indemnité d'éviction et devait quitter les locaux litigieux, la Cour d'appel a violé les articles L.145-14, L.145-16, L.145-28 du Code de Commerce, ensemble les articles 1108 et 1134 du Code Civil."

Selon la Cour de cassation (arrêt du 10 mars 2010 n° de pourvoi: 09-10793) justifie sa décision de déclarer fautif l'exercice par un bailleur commercial de son droit de repentir, la cour d'appel qui relève que le locataire avait pris d'importantes mesures pour libérer les lieux à la suite de la délivrance du refus de renouvellement, qu'un processus irréversible de départ des lieux, rendant impossible la continuation du fonds de commerce dans les lieux loués, était engagé de longue date ce que le bailleur n'ignorait pas.

La Cour de cassation a sanctionné le bailleur estimant que ce dernier avait eu la volonté de mettre son locataire en difficulté et de faire échec à tout risque de paiement d'une indemnité d'éviction.

Voici le texte de cet arrêt :

" Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 29 octobre 2008), que la SCI Vendôme Tridor (la SCI), propriétaire de locaux à usage commercial donnés à bail à la société Galerie Enrico X... (la galerie Enrico X...), a refusé, par acte du 22 juillet 2004, la demande de renouvellement notifiée par la preneuse, sans offrir d'indemnité d'éviction, pour motif grave et légitime tiré du défaut réitéré du paiement du prix du bail ; que la SCI a assigné la Galerie Enrico X... en expulsion devant le tribunal de grande instance puis lui a notifié le 9 juin 2005 qu'elle exerçait son droit de repentir ; que la Galerie Enrico X... a restitué les clefs des locaux loués le 5 juillet 2005 et reconventionnellement sollicité le paiement d'une indemnité d'éviction ;

Attendu que la SCI fait grief à l'arrêt attaqué de constater la nullité du droit de repentir exercé, alors, selon le moyen, que le propriétaire peut, jusqu'à l'expiration d'un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision est passée en force de chose jugée, se soustraire au paiement de l'indemnité d'éviction à charge de consentir au renouvellement du bail ; que ce droit peut être exercé tant que le locataire est encore dans les lieux ou n'a pas déjà loué ou acheté un autre immeuble destiné à sa réinstallation ; qu'en statuant comme elle l'a fait, après avoir expressément relevé que, à la date du 9 juin 2005 à laquelle la SCI Vendôme Tridor avait usé de son droit de repentir et offert le renouvellement du bail, la libération des lieux loués par la société Galerie Enrico X... n'était pas complète et que les clés n'étaient pas restituées, de sorte que l'exercice du droit de repentir exercé par la société bailleresse pour se soustraire au paiement d'une indemnité d'éviction ne pouvait être qualifié de fautif, nonobstant le degré d'avancement des opérations de déménagement entreprises par la société locataire, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 145-58 du code de commerce ;

Mais attendu qu'ayant constaté, par motifs propres et adoptés, que la Galerie Enrico X... établissait avoir pris des mesures pour libérer les lieux, suite à la délivrance du refus de renouvellement, notamment en renvoyant 130 oeuvres d'art aux artistes entre le 16 février et le 10 juin 2005, en expédiant des oeuvres d'art, des archives et du mobilier dans une propriété du gérant de la Galerie au Muy en décembre 2004, avril et mai 2005, et en aménageant ces locaux pour stocker et recevoir des oeuvres d'art et en y embauchant des salariés, qu'un processus irréversible de départ des lieux, rendant impossible la continuation de l'exploitation du fonds dans les lieux, s'était donc déjà engagé de longue date lors de la notification du droit de repentir, que la SCI en était parfaitement informée par les conclusions déposées par la société preneuse devant le tribunal en mai 2005 et par le courrier reçu le 2 juin 2005 dans lequel la Galerie Enrico X... lui indiquait avoir procédé au déménagement, demandait réparation de son préjudice et sollicitait un rendez-vous pour un état des lieux contradictoire, que la SCI avait au surplus, en écartant la société preneuse de la réunion des locataires de l'ensemble immobilier en avril 2005, confirmé sa volonté de mettre fin à leurs relations, la cour d'appel, qui a retenu que ces circonstances traduisaient la volonté manifeste de la SCI de mettre sa locataire en difficulté, et que le but poursuivi était de faire échec à tout risque de paiement d'une indemnité d'éviction, a pu en déduire que l'exercice de son droit de repentir par la SCI était fautif ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Vendôme Tridor aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Vendôme Tridor à payer à la société Galerie Enrico X... la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société Vendôme Tridor ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix mars deux mille dix.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils pour la société Vendôme Tridor.

La demanderesse au pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR constaté la nullité du droit de repentir exercé par elle le 9 juin 2005 ;

AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE par application des dispositions de l'article L. 145-58 du code de commerce, le propriétaire ne peut valablement exercer son droit de repentir qu'autant que le locataire est encore dans les lieux et n'a pas déjà loué ou acheté un autre immeuble destiné à sa réinstallation ; qu'il est constant qu'à la date du 9 juin 2005 où la SCI Vendôme Tridor a fait jouer son droit de repentir et offert le renouvellement du bail, la SARL Galerie Enrico X... n'avait pas loué ou acheté un autre immeuble et se trouvait encore dans les locaux litigieux puisque son déménagement n'était pas définitif et que les clés n'étaient pas restituées, comme l'atteste le procès-verbal de constat du 10 juin 2005 de la SCP Gaultier où l'huissier peut observer à l'intérieur de la salle d'exposition des toiles exposées, ainsi que des documents et cartons, à l'extérieur en vitrine, 3 toiles exposées et à l'intérieur côté jardin, une zone secrétariat avec une personne qui travaille à un bureau ; que toutefois, par application des dispositions de l'article 1134 (3) du code civil, les conventions légalement formées doivent être exécutées de bonne foi par les parties ; que l'abus de droit corrompt tout et qu'en l'espèce ce n'est que de manière anormale et hâtive dans le seul but de faire obstacle au départ du locataire et de faire échec à son éventuel droit à une indemnité d'éviction que le propriétaire a exercé son droit de repentir le 9 juin 2005 en réponse à un courrier avec accusé de réception du 2 juin 2005 de la société Vendôme Tridor précisant à son bailleur avoir déjà procédé au déménagement, continuer à demander réparation de son préjudice et sollicitant par ce dernier la fixation d'un rendez-vous pour un état des lieux contradictoire à partir du 20 juin 2005 ; qu'autrement dit, même s'il est exact que le preneur n'avait pas définitivement restitué les lieux, la SCI Vendôme Tridor ne pouvait de bonne foi et sans commettre un abus de droit exercer son droit de repentir alors qu'elle n'ignorait pas le caractère irréversible du déménagement de son locataire et l'impossibilité de continuer à exploiter dans les locaux litigieux son fonds du fait du congé avec refus de renouvellement du 22 juillet 2004 et des mesures subséquentes prises par la SARL Galerie Enrico X... pour libérer les lieux à savoir notamment le renvoi de 130 oeuvres d'art aux artistes entre le 16 février et le 10 juin 2005, ainsi que les déménagements effectués de très nombreuses oeuvres d'art entre Paris et le Muy propriété du preneur sur la période de décembre 2004 à mai 2005, soit antérieurement à l'exercice du repentir ; qu'il est manifeste que l'exercice par la SCI Vendôme Tridor de son droit de repentir le 9 juin 2005 en réaction au courrier avec accusé réception du 2 juin 2005 du preneur est malicieux car il n'a pas réellement pour but d'offrir à la société Vendôme Tridor le renouvellement du bail qui en l'absence des éléments mobiliers de son fonds, est dans l'impossibilité d'exercer, mais bien d'empêcher le locataire de partir en faisant échec à sa demande de rendez-vous pour établir un état des lieux de sortie afin d'échapper à l'éventuelle obligation de régler au preneur une indemnité d'éviction ; que cette éventualité est d'autant plus forte qu'il n'est pas discuté que la SARL Galerie Enrico X... a apuré ses dettes de loyers et de charges et a contesté dès ses conclusions des 12 mai 2005 la gravité du motif invoqué à l'appui du refus de renouvellement, sans indemnité, ce qu'elle réitère dans son courrier du 2 juin 2005 ; qu'en résumé la preuve par le locataire de l'abus de droit qui ne reçoit application que de manière exceptionnelle et de l'absence de bonne foi du propriétaire eu égard aux circonstances de la cause a pour effet de rendre nul le droit de repentir exercé par la SCI Vendôme Tridor le 9 juin 2005 ;

ET AUX MOTIFS PROPRES QUE le 16 février 2005 étaient renvoyées par le transporteur LP Art quelques 18 oeuvres à Hong-Kong ; que le 25 avril 2005 le retour de quelques 33 oeuvres était effectué par LP Art de 8 artistes à la Galerie Hanart TZ Gallery Hong-Kong ; que le 28 avril 2005 réexportation de quelques 33 oeuvres à Hong-Kong ; que le 28 avril 2005, réexpédition directement à un artiste en Finlande de 14 oeuvres de sa création ; que le 10juin 2005 réexpédition 32 oeuvres à Hong-Kong (forcément programmée avant l'acte de son bailleur) ; que de très importants travaux qui ont été effectués aussi bien dans le midi au Muy, dans la propriété de M. X... où ont été aménagés des locaux pour stocker et recevoir des oeuvres d'art ainsi que de l'embauche de 4 salariés en mars 2005 pour contribuer à l'aménagement des lieux ; que la SARL Galerie Enrico X... met en avant, à cet égard, le fait que les factures de fournitures et de matériaux sont quasiment toutes antérieures au 9 juin 2005 - de l'expédition d'archives et d'oeuvres d'art en décembre 2004 en ce lieu, ainsi que d'autres oeuvres et mobiliers en avril et mai 2005 ; que toutes ces démarches de déménagement établies par les pièces versées aux débats et corroborées par des témoignages ainsi que l'ensemble de ces éléments prouvent que s'était engagé, de longue date déjà, un processus irréversible de départ des lieux lorsque la SCI Vendôme Tridor a notifié l'exercice de son droit de repentir ; que le constat dressé le 10 juin 2005 à la requête de la SCI Vendôme Tridor ne dément pas cela puisqu'il fait été, seulement, de 3 toiles en vitrine et de 6 toiles exposées, tandis qu'il note un empilement, en fond de pièce, de documents et cartons, ce dernier constat confirmant le processus de déménagement, l'absence de visiteur étant, par ailleurs, signalée ; que les conclusions déposées devant le tribunal de grande instance faisaient clairement état des dispositions d'ores et déjà engagées pour faire cesser toute activité commerciale dans les lieux ; que la SCI Vendôme Tridor était parfaitement informée par le courrier précité du calendrier de départ des lieux comme des actes de déménagement révélant la démarche irréversible à cet égard ; qu'alors que la SCI Vendôme Tridor avait connaissance de cela, qu'au surplus la SCI Vendôme Tridor avait en écartant la SARL Galerie Enrico X... de la réunion des locataires des lieux en avril 2005, confirmé sa volonté de mettre fin à leurs relations, l'exercice du droit de repentir n'a pu qu'être fautif ; qu'en effet, les circonstances qui viennent d'être relatées traduisent la volonté manifeste de la SCI Vendôme Tridor de mettre la SARL Galerie Enrico X... en difficulté, alors que la libération des lieux n'était pas encore complète mais que l'issue de sa présence dans les lieux était déjà fixée et suffisamment engagée par la SARL Galerie Enrico X... selon un processus de départ irréversible ; que le but poursuivi était, manifestement, dans le contexte d'un débat judiciaire fortement entamé sur la légitimité et la gravité des motifs invoqués, de faire échec à tout risque de paiement d'une indemnité d'éviction au profit de la SARL Galerie Enrico X..., en la plaçant dans l'impossibilité de se prévaloir d'un départ effectif des lieux de nature à faire obstacle à l'exercice de son droit de repentir ; que contrairement à ce que soutient la SCI Vendôme Tridor le respect de la bonne foi, ne cesse pas avec le contrat ; que toutes les actions consécutives à la mise en oeuvre de celui-ci, y compris dans le cadre de l'organisation de la fin des relations contractuelles doivent, toujours, être empreintes de bonne foi ; que ce principe englobe, nécessairement, toutes les relations entre les parties avant et après la naissance et, comme en l'espèce, la fin d'un contrat ;

ALORS QUE le propriétaire peut, jusqu'à l'expiration d'un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision est passée en force de chose jugée, se soustraire au paiement de l'indemnité d'éviction à charge de consentir au renouvellement du bail ; que ce droit peut être exercé tant que le locataire est encore dans les lieux ou n'a pas déjà loué ou acheté un autre immeuble destiné à sa réinstallation ; qu'en statuant comme elle l'a fait, après avoir expressément relevé que, à la date du 9 juin 2005 à laquelle la SCI Vendôme Tridor avait user de son droit de repentir et offert le renouvellement du bail, la libération des lieux loués par la société Galerie Enrico X... n'était pas complète et que les clés n'étaient pas restituées, de sorte que l'exercice du droit de repentir exercé par la société bailleresse pour se soustraire au paiement d'une indemnité d'éviction ne pouvait être qualifié de fautif, nonobstant le degré d'avancement des opérations de déménagement entreprises par la société locataire, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 145-58 du code de commerce. "

Une cour d'appel ne peut rejeter la demande du bailleur tendant à faire constater l'acquisition de la clause résolutoire au motif que le preneur a régulièrement formé opposition au commandement de payer visant cette clause et que les sommes dues à ce titre ont été acquittées, sans avoir octroyé de délais ni constaté qu'il en avait été accordé.

C'est en substance ce qu'a récemment jugé la Cour de cassation (arrêt du 8 avril 2010 n° de pourvoi 09-11292).

Voici le texte de cet arrêt et les moyens soutenus :

" Vu l'article L. 145-41 du code de commerce ;

Attendu que toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux ; que le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai ; que les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du code civil, peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets de la clause de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée ; que la clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 27 novembre 2008), que la société civile immobilière Tryvi (la SCI), propriétaire de locaux à usage commercial, les a donnés à bail, par acte du 15 novembre 1990, à la société à responsabilité limitée Le Bois français (la SARL) ; que le 25 janvier 2005, la bailleresse a fait délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire insérée au bail à la locataire ; que cette dernière a, dans le mois qui a suivi, formé opposition à ce commandement et saisi le juge à l'effet d'obtenir la suspension des effets de la clause résolutoire ; que la SCI a demandé au tribunal de constater l'acquisition de cette clause ;

Attendu que, pour rejeter cette demande, l'arrêt retient que le preneur a régulièrement formé opposition au commandement à lui délivré le 25 janvier 2005 et que les sommes dues à ce titre ont été acquittées ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle n'avait ni octroyé de délais ni constaté qu'il en avait été accordé, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les deuxième et troisième moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté la SCI Tryvi de sa demande au titre de l'acquisition de la clause résolutoire, l'arrêt rendu le 27 novembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société Le Bois français aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Le Bois français à payer à la SCI Tryvi la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société Le Bois français ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille dix.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour la SCI Tryvi.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a rejeté la demande ayant pour objet l'acquisition de la clause résolutoire et visant à l'expulsion de la Société LE BOIS FRANCAIS ainsi qu'au paiement d'une indemnité d'occupation ;

AUX MOTIFS propres QU'« en ce qui concerne la demande de résiliation du bail fondée sur les loyers impayés, le preneur a régulièrement formé opposition au commandement à lui délivré le 25 janvier 2005 et les sommes dues à ce titre ont été acquittées (...) » (arrêt, p. 4, § 4) ;

Et AUX MOTIFS adoptés QUE « la Société LE BOIS FRANCAIS ayant réglé l'intégralité des loyers faisant l'objet du commandement du 25 janvier 2005, il n'y a pas lieu de constater l'acquisition de la clause résolutoire (...) » (jugement, p. 5, § 2) ;

ALORS QUE, premièrement, la clause résolutoire est acquise dès lors que le locataire n'a pas acquitté les sommes dues dans le délai imparti par le commandement ; qu'en s'abstenant de rechercher si la Société LE BOIS FRANCAIS avait acquitté les sommes dues, visées par le commandement, dans les délais requis, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil et de l'article L. 145-41 du Code du commerce dans sa rédaction applicable à l'espèce ;

Et ALORS QUE, deuxièmement, si le locataire peut solliciter des délais et demander la suspension de la clause résolutoire, il ne résulte pas des énonciations de l'arrêt attaqué que des délais aient été accordés et que la suspension de la clause résolutoire ait été prononcée ; qu'à cet égard, l'arrêt souffre d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 145-41 du Code du commerce dans sa rédaction applicable à l'espèce ;

Et ALORS QUE, troisièmement et en tout cas, la Cour d'appel ne pouvait faire droit à la demande de délais de paiement de la Société LE BOIS FRANÇAIS puisque n'ayant pas été reprise dans les dernières conclusions déposées devant les premiers juges, cette demande était nouvelle en appel et partant irrecevable, comme le faisait valoir la SCI TRYVI (conclusions d'appel, p. 20, antépénultième §) ; qu'en statuant comme il l'a fait, l'arrêt attaqué a méconnu les dispositions de l'article L. 145-41 du Code du commerce dans sa rédaction applicable à l'espèce ensemble de l'article 564 du Code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a rejeté la demande de résiliation judiciaire fondée sur l'article 1184 du Code civil et les demandes accessoires fondées sur la résiliation judiciaire ;

AUX MOTIFS QU'« en ce qui concerne les travaux non autorisés par le bailleur, les rapports des expertises effectuées par MM. Y... et Z... font apparaître que les constructions irrégulièrement effectuées ont été portées à la connaissance de la SCI TRYVI dont le gérant, M. Philippe A..., a signé, courant 1999, les plans reprenant l'ensemble des bâtiments se trouvant sur la parcelle considérée, acceptant ainsi ces constructions qui, de plus, sont devenues sa propriété au fur et à mesure des renouvellements du bail ; que, d'autre part, l'attestation de M. Gérard B..., architecte, fait apparaître que les travaux de mise aux normes ont été réalisés (...) » (arrêt, p. avant-dernier §) ;

ALORS QUE, premièrement, dans ses conclusions d'appel, la SCI TRYVI soutenait que la Société LE BOIS FRANCAIS avait manqué à ses obligations dans la mesure où les travaux réalisés l'avaient été sans les autorisations d'urbanisme nécessaires (conclusions du 4 septembre 2008, p. 29 et 30) ; qu'en s'abstenant de rechercher si ces faits ne révélaient pas un manquement aux obligations du bail, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1184 du Code civil ;

Et ALORS QUE, deuxièmement, dans ses conclusions d'appel, la SCI TRYVI faisait également valoir que les travaux avaient été réalisés sans être supervisés par l'architecte du bailleur (conclusions du 4 septembre 2008, p. 27, § 7 et p. 29, avant-dernier §) ; qu'en se bornant à relever que, selon une attestation de l'architecte, les travaux étaient aux normes, sans s'interroger sur le point de savoir si l'architecte du bailleur avait supervisé les travaux, question distincte de celle de savoir si les constructions étaient conformes aux normes, les juges du fond ont de nouveau privé leur décision de base légale au regard de l'article 1184 du Code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a rejeté la demande de résiliation judiciaire fondée sur l'article 1184 du Code civil et les demandes accessoires fondées sur la résiliation judiciaire ;

AUX MOTIFS QU'« en ce qui concerne les travaux non autorisés par le bailleur, les rapports des expertises effectuées par MM. Y... et Z... font apparaître que les constructions irrégulièrement effectuées ont été portées à la connaissance de la SCI TRYVI dont le gérant, M. Philippe A..., a signé, courant 1999, les plans reprenant l'ensemble des bâtiments se trouvant sur la parcelle considérée, acceptant ainsi ces constructions qui, de plus, sont devenues sa propriété au fur et à mesure des renouvellements du bail ; que, d'autre part, l'attestation de M. Gérard B..., architecte, fait apparaître que les travaux de mise aux normes ont été réalisés (...) » (arrêt, p. avant-dernier §) ;

ALORS QUE premièrement, dans ses conclusions du 4 septembre 2008 (p. 28, § 5 s.), la SCI TRYVI faisait valoir que le plan signé en 1999 était accompagné d'une lettre du gérant de la SCI TRYVI, que l'accord du bailleur ne portait que sur la mise en conformité avec les règles de sécurité et que les travaux visés par la correspondance, et donc autorisés par le bailleur, n'avaient jamais été réalisés, ainsi qu'il ressort d'une lettre de la Ville de VITRY-SUR-SEINE du 2 avril 2001 ; qu'en s'abstenant de rechercher, au vu de la correspondance accompagnant le plan, quelle était la portée exacte de l'autorisation et si, par suite, cette autorisation pouvait être appliquée aux constructions irrégulièrement édifiées et invoquées par la SCI TRYVI, les juges du fond ont de nouveau privé leur décision de base légale au regard de l'article 1184 du Code civil ;

Et ALORS QUE, deuxièmement, la Cour d'appel a relevé d'une part qu'à la suite du contrat de bail conclu le 15 novembre 1990, le bail s'était, par la suite, poursuivi par tacite reconduction (arrêt p. 2, avant-dernier §) et d'autre part que ce contrat stipulait que les constructions nouvelles édifiées par le preneur deviendraient la propriété du bailleur en fin de bail ou lors des renouvellements successifs (arrêt p. 2, dernier §) ; qu'en énonçant que les constructions élevées par la Société LE BOIS FRANÇAIS étaient devenues la propriété de la SCI TRYVI « au fur et à mesure des renouvellements du bail » (arrêt, p. 4, avant-dernier §), lorsqu'il avait pourtant constaté que la convention de bail s'était poursuivie par tacite reconduction ce qui excluait tout renouvellement, l'arrêt attaqué a violé l'article 1134 du Code civil ;

Et ALORS QUE, troisièmement et en tout cas, dès lors que la Cour d'appel avait relevé que le bail conclu le 15 novembre 1990 s'était, par la suite, poursuivi par tacite reconduction (arrêt p. 2, avant-dernier §), elle ne pouvait énoncer que les constructions élevées par la Société LE BOIS FRANÇAIS étaient devenues la propriété de la SCI TRYVI « au fur et à mesure des renouvellements du bail » (arrêt, p. 4, avant-dernier §) ; qu'en statuant comme il l'a fait, l'arrêt attaqué a violé l'article L. 145-9 du Code de commerce dans sa rédaction applicable à l'espèce."

Un bailleur a délivré à son locataire un congé offrant le renouvellement du bail avec un loyer déplafonné puis a saisi, après notification d'un mémoire préalable, le juge des loyers commerciaux en fixation du prix du bail renouvelé.

Devant la Cour d'appel, le locataire a fait valoir que les litiges nés de l'application de l'article L. 145-34 du code de commerce sont soumis au préalable nécessaire de la saisine de la commission départementale de conciliation instituée par l'article L. 145-35 du même code et que l'action engagée devant le juge des loyers commerciaux était donc irrecevable en l'absence de saisine préalable de cette commission.

Ce moyen a été rejeté par la Cour d'appel laquelle a considéré que la saisine de la commission de conciliation est facultative.

La Cour de cassation (arrêt du 10 mars 2010 n° de pourvoi: 09-10344) a approuvé cette décision et considéré que l'article L. 145-35 du code de commerce ne prescrivant pas la saisine préalable obligatoire de la commission départementale de conciliation avant celle du juge des loyers à peine d'irrecevabilité, la cour d'appel en a exactement déduit que la demande de la bailleresse était recevable.

Voici le texte de cet arrêt et les moyens developpés :

" Sur le premier moyen :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 13 novembre 2008), que Mme X..., propriétaire de locaux à usage commercial donnés à bail à la société Le Commerce, a délivré à cette dernière le 10 mars 2004 un congé offrant le renouvellement du bail à compter du 1er octobre suivant avec un loyer déplafonné puis a saisi, après notification d'un mémoire préalable, le juge des loyers commerciaux en fixation du prix du bail renouvelé ;

Attendu que la société Le Commerce fait grief à l'arrêt d'écarter la fin de non-recevoir tirée de l'absence de saisine préalable de la commission de conciliation alors, selon le moyen, que les litiges nés de l'application de l'article L. 145-34 du code de commerce sont soumis au préalable nécessaire de la saisine de la commission départementale de conciliation instituée par l'article L. 145-35 du même code ; qu'il en résulte qu'est entachée d'irrecevabilité l'action engagée devant le juge des loyers commerciaux sans saisine préalable de ladite commission ; qu'en écartant la fin de non-recevoir opposée par la société Le Commerce à l'action en déplafonnement de loyer engagée par Mme X... au motif que la saisine de la commission de conciliation était facultative, la cour d'appel a violé l'article L. 145-35 du code de commerce ;

Mais attendu que l'article L. 145-35 du code de commerce ne prescrivant pas la saisine préalable obligatoire de la commission départementale de conciliation avant celle du juge des loyers à peine d'irrecevabilité, la cour d'appel en a exactement déduit que la demande de la bailleresse était recevable ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le second moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Le commerce aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Le commerce à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société Le commerce ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix mars deux mille dix.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Le Commerce

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR écarté la fin de non-recevoir tirée de l'absence de saisine préalable de la commission de conciliation et déclaré recevable la demande de Madame X...,

AUX MOTIFS PROPRES QUE « c'est par des motifs pertinents, que la Cour adopte, que le Juge des loyers commerciaux a dit qu'en l'état de la jurisprudence actuelle de la Cour de Cassation, la saisine de la Commission Départementale de Conciliation préalablement à la saisine du juge des loyers commerciaux, en matière de renouvellement de bail commercial et de fixation du loyer renouvelé, était facultative et qu'en l'espèce, le défaut de saisine de cette Commission ne rendait pas irrecevable, la demande de fixation de la valeur locative des loyers commerciaux, sis 18 bis rue Biscarra à NICE (06) au 1er octobre 2004, présentée par Nelly X... devant le premier juge » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « contrairement à ce que soutient la locataire, le défaut de saisine préalable de la Commission Départementale de Conciliation ne rend pas irrecevable la demande de fixation de la valeur locative présentée par la bailleresse devant la présente juridiction. En effet, la saisine de cette Commission n'a qu'un caractère facultatif (Cour de Cassation 3ème Civ. 3/2/93 - JPC 1993 - II 508) et, dès lors, le juge n'est pas tenu de surseoir à statuer si, comme en l'espèce, à la date des débats devant lui, aucune des parties n'a saisi la Commission. En conséquence, il sera passé outre l'absence de saisine de la commission, ladite saisine ne constituant pas un préalable obligatoire, et donc pas un motif d'irrecevabilité de l'action en fixation de la valeur locative. Il convient d'observer que c'est vainement qu'au soutien de sa fin de non-recevoir la locataire invoque un arrêt de la Cour de Cassation du 30 juin 2004. En effet, contrairement à l'interprétation qu'en fait la locataire, cet arrêt a censuré un arrêt de la Cour d'appel d'AGEN du 24 mars 2003, non pas parce que ladite Cour d'appel avait déclaré recevable une action en fixation du loyer en l'absence de saisine préalable de la Commission mais parce qu'elle n'avait pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Nouveau Code de Procédure Civile (obligation de motiver les décisions de justice), faute de répondre aux conclusions de l'une des parties ayant soulevé l'irrecevabilité de l'action pour défaut de saisine préalable de la Commission Départementale » ;

ALORS QUE les litiges nés de l'application de l'article L.145-34 du code de commerce sont soumis au préalable nécessaire de la saisine de la commission départementale de conciliation instituée par l'article L.145-35 du même code ; qu'il en résulte qu'est entachée d'irrecevabilité l'action engagée devant le juge des loyers commerciaux sans saisine préalable de ladite commission ; qu'en écartant la fin de non-recevoir opposée par la SARL LE COMMERCE à l'action en déplafonnement de loyer engagée par Madame X..., au motif que la saisine de la commission de conciliation était facultative, la Cour d'appel a violé l'article L.145-35 du Code de commerce.

SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR fixé le loyer du bail renouvelé des locaux sis 18 rue Biscarra/ 21 bis rue Lamartine à Nice et appartenant à Madame Nelly Y... épouse X..., à la somme de 27.240 € par an, à compter du 1er octobre 2004, hors taxes et hors charges, AUX MOTIFS PROPRES QUE « c'est par des motifs pertinents que la Cour adopte, que le premier juge, suivant l'avis de l'expert judiciaire M. Z..., a estimé qu'il y avait eu une modification des facteurs locaux de commercialité pendant la période de référence, ayant eu une incidence directe et certaine sur le commerce de bar-restaurant exploité par la SARL LE COMMERCE ; que le réaménagement de la Rue Biscarra en zone semi-piétonne en décembre 1998 avec élargissement des trottoirs à 5 mètres 5O, mise en place de candélabres design, implantation d'arbres et réalisation d'un revêtement en granit pour les trottoirs, a été salué, par la presse locale, comme la première entreprise de revitalisation du Centre Ville de Nice, réclamée depuis longtemps par les riverains et les commerçants du quartier ; que c'est justement, que le premier juge a dit que l'amélioration du standing et que la convivialité de la Rue Biscarra avait éloigné du secteur les marginaux, qui le fréquentaient et que l'agrandissement des trottoirs devant le commerce en cause était un attrait considérable, rendant plus aisée la circulation piétonne et plus agréable le séjour des consommateurs sur la terrasse, concédée à la SARL LE COMMERCE depuis avril 1999, par la ville, à titre provisoire ; qu'au demeurant, la SARL LE COMMERCE admet que l'élargissement des trottoirs lui a permis d'avoir 9 m² de terrasse supplémentaire, soit 1O tables supplémentaires et que son chiffre d'affaires a augmenté de 50 % de 1999 à 2002 ; que même si cette augmentation n'a pas été entièrement générée par la réfection de la rue Biscarra, il demeure que cette dernière a manifestement largement compensé la fermeture de la médiathèque et la suppression de quelques places de stationnement ; que cette terrasse, ainsi agrandie, grâce à l'élargissement des trottoirs de la rue Biscarra en 1998, était encore, suivant un article de Nice-Loisirs du 27 mai 2004, un élément de notoriété du commerce en cause, « un endroit idéal pour prendre un verre en toute tranquillité » ; qu'enfin les pièces produites par l'appelante, relatives à un retour des marginaux dans le secteur et au passage répété de véhicules et d'autobus dans la rue Lamartine, ne concernent pas la période de référence et ne seront donc pas examinées ; qu'il suit que le loyer du bail à renouveler entre les parties, au 1er octobre 2004, sera fixé à la valeur locative » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « le local litigieux à usage exclusif de « commerce de restauration et activité annexe » est situé 18 bis rue Biscarra à NICE, en plein centre ville ; qu'il résulte du rapport d'expertise qu'au cours du bail expiré, et plus précisément fin 1998, la rue Biscarra a été réaménagée en zone semi-piétonne avec élargissement des trottoirs à 5,50 mètres, revêtement de ceux ci en granit, installation de candélabres « design », et implantation d'arbres (agrumes) ; que l'agrandissement des trottoirs devant le local litigieux constitue à l'évidence un attrait appréciable pour le commerce considéré (restaurant, loungebar) puisque rendant plus aisée la circulation piétonnière pour les chalands et plus agréable le séjour des consommateurs sur la terrasse (concédée à titre précaire par la ville, moyennant redevance, depuis avril 1999) ; que les articles de presse relatant cette transformation de la rue Biscarra sont d'ailleurs éloquents sur l'amélioration apportée par les travaux de réhabilitation d'un coût de 3,5 millions de francs qui y ont été réalisés par la municipalité ; qu'ainsi dans les articles parus dans NICE-MATIN des 3 septembre et 22 décembre 1998, versés aux débats, et titrant respectivement « Rue Biscarra : on opère ! » et « Biscarra fait peau neuve », on peut lire, notamment : « Une opération d'envergure a débuté en juin... la métamorphose en zone semi-piétonne de la rue Biscarra depuis l'avenue Jean Médecin jusqu'à l'intersection avec la rue Lamartine. Voilà longtemps que cette réalisation était réclamée par les riverains et notamment les commerçants, afin de donner un nouvel élan à un quartier qui, au cours de ces dernières années avait perdu de son aura » ; « La rue Biscarra va gagner des étoiles... » (NICE-MATIN, 3 septembre 1998) et « étouffée par les véhicules en stationnement, la rue Biscarra a pris ses aises. Surtout du côté des promeneurs qui ont désormais plus d'espace pour s'adonner au lèche-vitrines... Cet aménagement était impératif pour relancer l'activité économique et commerciale d'un quartier qui a conjugué les difficultés entre les dealers, drogués et SDF... » (NICE-MATIN, 22 décembre 1998) ; qu'en l'état de ces divers éléments c'est vainement que la locataire dénie l'amélioration apportée à la commercialité de la rue par ces réaménagements d'envergure, en invoquant la suppression des places de stationnement et la fermeture de la Médiathèque, alors que ces deux éléments sont très largement compensés : - d'une part, par l'élargissement des trottoirs et la semi-piétonnisation de la rue, favorables à la commercialité du secteur, et plus particulièrement du commerce considéré de bar-restaurant dont la clientèle a la possibilité de se garer dans le grand parking public Nice-Etoile, situé à proximité immédiate ; - et d'autre part, par la nette amélioration du standing et de la convivialité de la rue qui, non seulement rendent l'accès et le séjour des consommateurs dans l'établissement concerné plus agréable, mais encore contribuent à éloigner du secteur la fréquentation, peu favorable à la commercialité, de divers marginaux ; qu'en conséquence, force est de considérer que, comme l'a retenu l'expert, le réaménagement d'envergure de la rue Biscarra, fin 1998, a constitué une modification notable des facteurs locaux de commercialité favorable au commerce considéré de bar-restaurant ; que par suite, cette modification notable des facteurs locaux de commercialité justifie, à elle seule, le déplafonnement du loyer et sa fixation à la valeur locative, sans qu'il soit besoin de rechercher si les travaux réalisés au cours du bail expiré par la locataire ont entraîné une modification notable des caractéristiques du local, observation étant ici faite que le rapport d'expertise est assez imprécis en ce qui concerne tant la date de ces travaux (1999 selon l'expert, sans éléments corroborant cette date qui est contestée par la locataire) que la nature exacte desdits travaux (l'expert faisant état de transformation de la cour en pièce fermée alors que le bail du 2 août 1996 mentionnait déjà l'édification d'une verrière dans la cour intérieure au droit de la cuisine, et la transformation du logement du 1er étage en salle de billard et de réunion semblant être antérieure à la conclusion du bail du 2 août 1996) » ;

ALORS QUE la modification des facteurs locaux de commercialité ne justifie le déplafonnement du loyer que si elle a affecté les lieux objet du bail ; qu'en l'espèce, la société LE COMMERCE faisait valoir que l'augmentation de la surface des terrasses consécutive à l'élargissement des trottoirs de la rue Biscarra ne pouvait être prise en compte dans la mesure où elle tenait son droit d'occuper cette terrasse de l'autorité municipale, selon convention d'occupation précaire révocable à tout moment par la mairie ; qu'en jugeant que le réaménagement de la rue Biscarra avait permis une augmentation de la surface de la terrasse du restaurant exploité par la société LE COMMERCE, ce qui justifiait que le loyer du bail la liant à Madame X... soit fixé à la valeur locative, sans rechercher, comme elle y était expressément invitée, si la terrasse n'était pas occupée à titre purement précaire par la société LE COMMERCE, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.145-33, L.145-34 du code de commerce, et 23-4 du décret du 30 septembre 1953 (article R.145-6 du code de commerce) ;

ALORS EN OUTRE QUE la modification des facteurs locaux de commercialité ne justifie un déplafonnement du loyer d'un bail commercial qu'à la condition de présenter un intérêt pour le commerce concerné ; qu'en l'espèce, la société LE COMMERCE faisait valoir dans ses écritures d'appel que l'augmentation de son chiffre d'affaires entre 1999 et 2002 s'expliquait par le fait que l'année de référence prise en compte par l'expert avait généré un chiffre d'affaires très faible du fait de la réalisation de travaux pendant six mois, et que son chiffre d'affaires avait en revanche fortement baissé entre 2002 et 2004 ; qu'en jugeant que l'amélioration du standing et de la convivialité de la rue où elle exerçait son activité constituait une modification notable des facteurs locaux de commercialité justifiant que le loyer soit fixé à la valeur locative, sans répondre au moyen précité de l'exposante, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile."

Selon la Cour d'appel de Versailles la signification d'une cession de bail peut être faite à tout moment, tant que le bail est encore en cours, à la condition qu'elle comporte les éléments suffisants pour faire connaître au bailleur l'existence et les conditions du transfert des droits cédés, que la jurisprudence admet qu'une signification puisse être faite en cours d'instance, par voie de notification de conclusions, qu'une telle régularisation ne peut, toutefois, intervenir qu'à la condition que le bailleur acquiesce et renonce à se prévaloir de l'inobservation de l'obligation de la notification, que ce moyen de couverture de l'irrégularité ne peut pas avoir d'effet dans une instance où le bailleur poursuit la résiliation du bail précisément pour cause de défaut de notification de la cession régulière.

Cassant cette décision, la Cour suprême a récemment décidé (3 février 2010 pourvoi 08-19420) que la signification d'une cession de droit au bail, faite en cours de bail par voie de conclusions à l'occasion d''une instance, ne nécessite pas l'acceptation du bailleur pour rendre cette cession opposable à ce dernier.

Voici le texte de cet arrêt et les moyens developpés :

" Vu l'article 1690 du code civil ;

Attendu que le cessionnaire n'est saisi à l'égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur ; que, néanmoins, le cessionnaire peut être également saisi par l'acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 12 juin 2008), que, suivant acte authentique du 28 décembre 2000, reçu par la société civile professionnelle X... (la SCP), notaire, la société à responsabilité limitée Jean-Louis autos (la SARL) a cédé à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée Jean-Louis automobiles (l'EURL), son fonds de commerce exploité dans des locaux pris à bail auprès des époux Y... ; que ces derniers et Mme Z... (les consorts Y...) ont assigné les deux sociétés afin d'obtenir la résiliation du bail pour cession irrégulière du droit au bail et l'expulsion des occupants ; que l'EURL a été mise en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire, M. A... et la société Riffier et Basse ayant été successivement désignés en qualité d'administrateur judiciaire au redressement judiciaire et de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire ; que la SCP a formé opposition à un arrêt rendu, par défaut, le 21 décembre 2006, et sollicité la rétractation de cet arrêt qui déclarait inopposable aux consorts Y... la cession du droit au bail et condamnait la SCP à garantir la SARL et la société Riffier et Basse ès-qualités des condamnations prononcées contre elles ;

Attendu que pour rejeter cette demande, l'arrêt retient que la signification d'une cession de bail peut être faite à tout moment, tant que le bail est encore en cours, à la condition qu'elle comporte les éléments suffisants pour faire connaître au bailleur l'existence et les conditions du transfert des droits cédés, que la jurisprudence admet qu'une signification puisse être faite en cours d'instance, par voie de notification de conclusions, qu'une telle régularisation ne peut, toutefois, intervenir qu'à la condition que le bailleur acquiesce et renonce à se prévaloir de l'inobservation de l'obligation de la notification, que ce moyen de couverture de l'irrégularité ne peut pas avoir d'effet dans une instance où le bailleur poursuit la résiliation du bail précisément pour cause de défaut de notification de la cession régulière ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la signification d''une cession de droit au bail, faite en cours de bail par voie de conclusions à l'occasion d''une instance, ne nécessite pas l'acceptation du bailleur pour rendre cette cession opposable à ce dernier, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :

CASSE et ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 juin 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;

Condamne les consorts Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les consorts Y... à payer à la SCP X... la somme de 2 500 euros, rejette la demande de la société Riffier et Basse ès qualités ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille dix.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils pour la SCP JF X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

La SCP Jean-François X... fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit n'y avoir lieu à rétractation de l'arrêt n° 434 prononcée le 21 décembre 2006,

AUX MOTIFS QU'aux termes des dispositions du contrat de bail du 16 septembre 1986, toute cession du droit dont disposait la société JEAN LOUIS AUTOS devait être faite par acte authentique ou par acte sous seing privé, signifiés conformément à la loi ; que les dispositions de l'article 1690 du code civil imposent qu'une cession de créance soit signifiée au débiteur ; que la signification d'une cession de bail peut être faite à tout moment, tant que le bail est encore en cours, à la condition qu'elle comporte les éléments suffisants pour faire connaître au bailleur l'existence et les conditions du transfert des droits cédés ; qu'en l'espèce, ne répondent pas à cette exigence ni le courrier de Maître X... du 22 décembre 2000, antérieur à la cession, ni une correspondance du même notaire du 16 janvier 2001 à laquelle aurait été annexée une copie de l'acte de la vente intervenue le 28 décembre précédent alors qu'il n'est pas établi que ce courrier serait parvenu à leurs destinataires ; que la tentative de signification, à laquelle la SCP JF X... a procédé le 19 mars 2003 ne peut avoir la portée d'une régularisation dans la mesure où la copie de l'acte extrajudiciaire produit aux débats ne comporte ni la signature de l'huissier ni les mentions relatives aux modalités de délivrance ; que de surcroît cette signification apparaît destinée à Monsieur Georges Y... et Madame Eliane B... son épouse, il n'est pas allégué que cet acte ait eu pour destinataire Madame Isabelle Y..., épouse Z..., autre copropriétaire indivise ; que la seule circonstance que les consorts Y... aient perçu les loyers de l'EURL JEAN LOUIS AUTOMOBILE n'est pas de nature à démontrer que les bailleurs avaient connaissance de la cession de bail et l'auraient acceptée de manière non équivoque ; qu'il convient de relever à cet égard que les demandes de règlement émanant des bailleurs ont toutes été adressées à la société JEAN LOUIS AUTOS ; que, comme le soutient la SCP JF X..., la jurisprudence admet qu'une signification puisse être faite en cours d'instance par voie de notification de conclusions, qu'une telle régularisation ne peut toutefois intervenir qu'à la condition que le bailleur acquiesce et renonce à se prévaloir de l'inobservation de la notification ; que ce moyen de couverture de l'irrégularité ne peut pas avoir d'effet dans une instance où, comme tel est le cas en l'espèce, le bailleur poursuit la résiliation du bail précisément pour cause de défaut de notification de la cession régulière »,

1° / ALORS QUE la signification d'un acte de cession peut être faite à tout moment par voie de conclusions lorsque cet acte a été communiqué et produit aux débats ; que cette signification, équivalente à celle par acte d'huissier, est exclusive de tout accord du débiteur cédé ; qu'en excluant une telle signification dans le cadre d'une instance en résiliation du bail pour cause de défaut de notification régulière de la cession en l'absence d'acquiescement du bailleur ou de renonciation de sa part de se prévaloir de l'inobservation de la notification, la cour d'appel a violé l'article 1690 du code civil,

2° / ALORS QUE les actes extra judiciaires du 19 mars 2003 produits aux débats comportaient en pages 4 et 5 la signature de l'huissier et mentionnaient expressément que la signification avait été faite à personne ; qu'en retenant que ces actes ne pouvaient avoir la portée d'une régularisation faute pour eux de comporter la signature de l'huissier ou encore les mentions relatives aux modalités de délivrance, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile, et dénaturé lesdits actes,

3° / ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE le non-respect des mentions obligatoires dans un acte d'huissier est sanctionné par une nullité de forme subordonnée à l'établissement d'un grief qu'il appartient au destinataire d'établir ; qu'en refusant de donner plein effet à la signification intervenue le 19 mars 2003 sans prononcer la nullité dont elle n'était d'ailleurs pas saisie et alors qu'il n'était même pas argué que le non-respect des mentions avait porté grief aux destinataires, la cour d'appel a violé ensemble les articles 649 du code de procédure civile et 1690 du code civil,

4° / ALORS QU'il n'y a aucune indivision entre usufruitier et nu-propriétaire, ces derniers n'ayant pas les mêmes droits ; que les consorts Y... reconnaissaient à Madame Isabelle Y..., épouse Z... la seule qualité de nu-propriétaire, ce qui était d'ailleurs constaté par les juges du fond ; qu'en statuant comme elle a fait faute pour la cession d'avoir été signifiée à l'autre copropriétaire indivise, la cour d'appel a violé l'article 578 du code civil,

5° / ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU'en l'absence de toute relation contractuelle entre les preneurs à bail commercial et le nu-propriétaire, la signification de la cession du bail commercial, qui n'emporte pas modification du bail initialement contracté au regard notamment de la durée, ne doit être faite qu'à l'usufruitier ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé ensemble les articles 578 et 1690 du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

La SCP Jean-François X... fait grief à l'arrêt attaqué tel que rectifié par arrêt du 23 octobre 2008 de l'AVOIR condamnée à une amende civile de 1500 euros ainsi qu'à payer, à titre de dommages et intérêts, une somme de 3000 euros à la société JEAN LOUIS AUTO et une somme de 3000 euros aux consorts Y...,

AUX MOTIFS QU'« en application combinée des articles 576 et 559, l'auteur d'une opposition abusive peut être condamnée à une amende civile sans préjudice des dommages et intérêts qui lui seraient réclamés ; que les parties ne sont pas recevables, faute d'intérêt, à solliciter le prononcé d'une amende civile ; que tel est le cas, en l'espèce des consorts Y... ; que la SCP X... avait été régulièrement assignée à comparaître devant la cour, en appel provoqué dans l'instance opposant les bailleurs aux sociétés JEAN LOUIS AUTO et JEAN LOUIS AUTOMOBILES ; que l'acte d'assignation avait été reçu par maître Jean François X..., notaire, qui s'est déclaré habilité ; que la SCP X... n'a pas considéré utile de constituer avoué et de faire valoir ses moyens pour discuter sa faute alléguée et la mise en cause de sa responsabilité ; qu'à l'appui de son opposition, elle ne formule aucun argument pertinent et ne produit aucune pièce susceptible de justifier sa demande de rétractation alors que l'arrêt qu'elle critique avait clairement motivé ses manquements en sa qualité de rédacteur de l'acte ; que ce comportement dilatoire et le caractère abusif de l'opposition justifie, en application des textes précités, que la SCP X... soit condamnée à une amende civile de 1. 500 euros ainsi qu'au paiement d'une somme de 3000 euros à chacun de la société JEAN LOUIS AUTO, d'une part, et des consorts Y..., d'autre part, à titre de dommages et intérêts »,

1° / ALORS QUE la cassation devant intervenir sur le premier moyen emportera, par voie de conséquence, la cassation sur le chef du dispositif critiqué dans le second moyen,

2° / ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE l'action en justice ne peut constituer un abus de droit dès lors que sa légitimité a été reconnue en première instance ; que le tribunal de grande instance de Nanterre a considéré que la signification de la cession de bail commercial avait été régulièrement régularisée par voie de conclusions en cours de procédure ; qu'en condamnant le notaire à une amende civile et à des dommages et intérêts, la cour d'appel a violé ensemble les articles 569 et 576 du code de procédure civile. "

Qui est habilité à occuper un " logement de fonction " dans le cadre d'un bail commercial consenti à une personne morale.

Dans l'espèce ci dessous rapportée, une personne morale était titulaire d'un bail commercial stipulant que la jouissance d'une partie du local commercial était réservé à l'usage d'habitation.

En dépit d'une clause du bail (renvoyant à l'article L. 145-31 du code de Commerce) prévoyant le concours du bailleur à l'acte de sous-location, une sous-location a été consentie au frère du gérant.

Après avoir fait constaté la sous-location, le bailleur a refusé le renouvellement du bail sans offrir d'indemnité d'éviction pour motif grave et légitime tiré de la sous-location irrégulière du logement d'habitation (et par ailleurs du défaut de paiement régulier des loyers).

Le demandeur au pourvoi a fait valoir que l'omission d'appeler le bailleur à concourir à l'acte ne constituait pas un manquement lorsqu'une société locataire ne fait qu'accorder à l'un de ses représentants personnes physiques ou de ses préposés, la jouissance de la partie du local commercial réservé à l'usage d'habitation qu'en sa qualité de personne morale, elle ne peut habiter bourgeoisement.

Cette argumentation a été rejettée par la Cour de cassation (arrêt 08-21862 du 5 janvier 2010) :

" Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 16 septembre 2008), que la SA Brasserie et développement, aux droits de laquelle se trouve la Sarl Brasserie et développement patrimoine (la société Brasserie) qui a donné à bail aux époux X..., aux droits desquels vient la société Les Deux Clés, des locaux commerciaux comprenant un logement d'habitation, a refusé le renouvellement du bail sans offrir d'indemnité d'éviction pour motif grave et légitime tiré de la sous-location irrégulière du logement d'habitation et du défaut de paiement régulier des loyers ;

Attendu que la société Les deux Clés fait grief à l'arrêt de déclarer légitime et valable le refus de renouvellement sans indemnité d'éviction, alors, selon le moyen, que le congé donné sans offre de renouvellement ni indemnité d'éviction doit être justifié par un motif grave et légitime ; que peut constituer un tel motif le fait d'avoir omis d'inviter le bailleur à concourir à un contrat de sous-location dans la mesure où il s'agit d'un manquement à une obligation légale, voire contractuelle du locataire ; que toutefois, s'agissant d'une opération nécessairement autorisée par le bailleur, une telle omission ne constitue pas un manquement lorsqu'une société locataire ne fait qu'accorder à l'un de ses représentants personnes physiques ou de ses préposés, la jouissance de la partie du local commercial réservé à l'usage d'habitation qu'en sa qualité de personne morale, elle ne peut habiter bourgeoisement ; qu'en estimant toutefois, pour estimer établie l'existence d'une cause grave et légitime justifiant le refus d'une offre d'indemnité, qu'à un incident de paiement minime s'ajoutait l'absence de convocation du bailleur à la conclusion d'un contrat de sous-location et ce, tout en constatant que le preneur était une personne morale, que les locaux litigieux étaient réservés à l'habitation, et que ce " logement de fonction " avait été mis à disposition du frère du gérant en sa qualité de salarié, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé les articles L. 145-17, L. 145-31 du code de commerce et 1134 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant relevé qu'une clause du bail renvoyait à l'article L. 145-31 du code de Commerce prévoyant le concours du bailleur à l'acte de sous-location, que, selon un procès-verbal de constat, la partie des locaux réservés à l'habitation était occupée depuis le 3 janvier 2001 par M. Y..., frère du gérant de la société les deux Clés, moyennant un loyer mensuel de 2 500 francs payé à cette dernière et que le bailleur n'avait été appelé à intervenir à aucun acte d'établissement d'une sous-location, la cour d'appel qui en a, à bon droit, déduit qu'il y avait une sous-location irrégulière, a pu retenir que la société preneuse, qui avait aussi manqué à deux reprises à son obligation de paiement régulier des loyers à leur échéance, avait accumulé des manquements suffisamment graves et répétés pour constituer un motif légitime, pour le bailleur, de s'opposer au renouvellement du bail sans indemnité d'éviction ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ; "

Cette jurisprudence s'inscrit dans le droit fil d'une jurisprudence particulièrement constante qui considère que la sous-location non autorisée justifie la résiliation du bail (Cass. 3ème civ. 19 juin 1956, Bull. civ. III, n°187, p.157; Cass. com. 10 décembre 1963, n° 60-12.531, JCP éd. G 1964, II, n° 13703, Cass. Civ. 20 février 1974, Rev. Loy. 1974.269; Cass. 3ème civ. 23 mars 1974, Sté Perma. Mai 1992, p.32; Cass. Civ. 14 octobre 1980, Gaz. Pal. 1981. 1, panor. P.26; Cass. 3ème civ. 27 mai 1987 n° 86-10.987, loyers et copr. 1987, n° 277; C. Paris 24 octobre 1990, loy. et copr. 1991, n°80).

Bien que l'erreur soit flagrante, la Cour de cassation fait une application stricte des articles 114 et 117 du NCPC.

Cette jurisprudence est d'une rare constance.

Le cas d'espèce :

Arrêt du 30 septembre 2009 (08-13.756) Cour de cassation - Troisième chambre civile :

" Sur le moyen unique :

Vu les articles 114 et 117 du code de procédure civile, ensemble l'article 649 du même code ;

Attendu qu'aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n'en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public et la nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité, même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public ; que constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l'acte le défaut de capacité d'ester en justice, le défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant soit d'une personne morale, soit d'une personne atteinte d'une incapacité d'exercice, et le défaut de capacité ou de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 15 janvier 2008), que la société Mac Donald's France (la société Mac Donald), locataire selon bail à effet au 3 février 1993 de locaux à usage commercial appartenant à la société le Grand Bazar de Lyon (la société Le Grand Bazar), aux droits de laquelle vient la société Lrmd, a, par acte du 3 juin 2003, fait signifier par la SCP xxxxxxxxxxx ( la SCP), huissier de justice, un congé à effet au 31 décembre 2003 à la société Le Grand Bazar, puis le 6 juin 2003, a fait signifier par la même SCP une demande de renouvellement du bail annulant et remplaçant le congé signifié le 3 juin 2003 ; que par lettre du 6 juin 2003, la société Le Grand Bazar a indiqué accepter le congé et noter que les lieux seraient libres le 31 décembre 2003, puis a fait signifier à la société Mac Donald le 26 juin 2003 un acte refusant le renouvellement sans indemnité d'éviction au vu du congé délivré ; que la société Mac Donald a assigné sa bailleresse et la SCP aux fins de voir dire que l'acte du 3 juin 2003 est privé de tout effet ;

Attendu que pour accueillir cette demande, l'arrêt retient qu'il résulte clairement de l'acte délivré par Maître xxxxxx, huissier de justice à Lyon, le 15 mai 2003, qui a tenté de signifier une demande de renouvellement de bail à la société Grand Bazar et dressé procès verbal de perquisition, la société n'étant plus domiciliée à Lyon, et de la lettre adressée par la société Mac Donald à Maître Louvion, que l'intention de cette société n'a jamais été de donner congé à son bailleur mais au contraire de solliciter le renouvellement du bail commercial, qu'il est reconnu par la SCP qu'elle a commis une erreur grossière qu'elle a cherché à réparer en notifiant le 6 juin 2003 une demande de renouvellement de bail portant la mention manuscrite "annule et remplace le congé qui vous a été signifié le trois juin deux mille trois par acte de mon ministère", et que le congé du 3 juin 2003, contraire à l'intention de la société Mac Donald et délivré par la SCP en dehors de tout mandat pour ce faire, est un acte inexistant qui n'a pas engagé le locataire ;

Qu'en statuant ainsi, alors que, quelle que soit la gravité des irrégularités alléguées, seuls affectent la validité d'un acte de procédure, soit les vices de forme faisant grief, soit les irrégularités de fond limitativement énumérées à l'article 117 du code de procédure civile, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le15 janvier 2008, entre les parties, par la Cour d'appel de Lyon ; remet la cause et les parties dans l'état où elles trouvaient avant le dit arrêt et les renvoie devant la Cour d'appel de Lyon, autrement composée "