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avocat (24)

En vertu de l'article L. 145-17 du code de commerce le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d'aucune indemnité s'il justifie d'un motif grave et légitime à l'encontre du locataire sortant.

S'il s'agit soit de l'inexécution d'une obligation, soit de la cessation sans raison sérieuse et légitime de l'exploitation du fonds, compte tenu des dispositions de l'article L. 145-8, l'infraction commise par le preneur ne peut être invoquée que si elle s'est poursuivie ou renouvelée plus d'un mois après mise en demeure du bailleur d'avoir à la faire cesser.

Dans l'espèce récemment soumise à la Cour suprême, un bailleur, propriétaire de locaux à usage commercial de bar, débit de boissons, a notifié à son locataire un congé avec refus de renouvellement sans offre d'indemnité d'éviction, au motif, notamment, que le preneur poursuivait son activité alors qu'il se trouvait, par suite de condamnations pénales prononcées contre lui, interdit d'exploiter un débit de boissons à consommer sur place en application des articles L. 3336-2 et suivants du code de la santé publique.

Le preneur l'a assigné en paiement de l'indemnité d'éviction.

La Cour d'appel a validé le congé sans offre de renouvellement et d'indemnité d'éviction au motif que le locataire exploitait son fonds illégalement et que cette infraction, alléguée comme motif grave et légitime du congé, étant consommée et non susceptible de régularisation, une mise en demeure préalable n'était pas exigée à peine de nullité.

La Cour de cassation a censuré cette décision (arrêt du 23 novembre 2011 n° de pourvoi: 10-24180) et considèré que dès lors que le locataire pouvait régulariser sa situation selon différentes voies de droit le bailleur était tenu de lui délivrer une mise en demeure.

Voici le texte de l'arrêt et les moyens développés.

" Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 23 juin 2010), que M. X..., propriétaire de locaux à usage commercial de bar, débit de boissons, donnés à bail à M. Y..., lui a notifié, par acte du 26 janvier 2007, un congé avec refus de renouvellement sans offre d'indemnité d'éviction, au motif, notamment, que le preneur poursuivait son activité alors qu'il se trouvait, par suite de condamnations pénales prononcées contre lui, interdit d'exploiter un débit de boissons à consommer sur place en application des articles L. 3336-2 et suivants du code de la santé publique ; que M. Y... a assigné le bailleur en paiement de l'indemnité d'éviction ;

Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche, ci-après annexée :

Attendu que l'interdiction d'exploiter un débit de boissons à consommer sur place, prévue par les articles L. 3336-2 et suivants du code de la santé publique, qui ne constitue par une sanction ayant le caractère d'une punition, mais une mesure de police et de sécurité publique réglementant l'accès à une profession, ne peut être utilement critiquée sur le fondement de l'article 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le moyen unique, pris en ses autres branches :

Vu l'article L. 145-17 du code de commerce ;

Attendu que le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d'aucune indemnité s'il justifie d'un motif grave et légitime à l'encontre du locataire sortant ; que, toutefois, s'il s'agit soit de l'inexécution d'une obligation, soit de la cessation sans raison sérieuse et légitime de l'exploitation du fonds, compte tenu des dispositions de l'article L. 145-8, l'infraction commise par le preneur ne peut être invoquée que si elle s'est poursuivie ou renouvelée plus d'un mois après mise en demeure du bailleur d'avoir à la faire cesser ;

Attendu que pour valider le congé sans offre de renouvellement et d'indemnité d'éviction, l'arrêt retient que M. Y... exploitait son fonds illégalement et que cette infraction, alléguée comme motif grave et légitime du congé, étant consommée et non susceptible de régularisation, une mise en demeure préalable n'était pas exigée à peine de nullité ;

Qu'en statuant ainsi, alors que M. Y... pouvait régulariser sa situation selon différentes voies de droit, et qu'en conséquence, le bailleur était tenu de lui délivrer une mise en demeure, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 juin 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. X... à payer à M. Y... la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de M. X... ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois novembre deux mille onze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour M. Y....

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement, d'AVOIR débouté M. Y... de l'ensemble de ses demandes et d'AVOIR déclaré « bon et valable » le congé délivré le 26 janvier 2007 par M. X... pour le locale sis ... ;

AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 145-17 du Code de commerce le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d'aucune indemnité s'il justifie d'un motif grave et légitime à l'encontre du locataire sortant; que la mise en demeure préalable d'avoir à faire cesser l'infraction dans un délai d'un mois n'est exigée à peine de nullité que si le motif grave et légitime est constitué par l'inexécution d'une obligation ou la cessation sans raison sérieuse et légitime de l'exploitation du fonds et elle ne l'est pas a contrario lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, d'une infraction consommée non susceptible de cesser; que le congé délivré à M. Y... le 26 janvier 2007 est donc valable en l'absence de mise en demeure; que M. Y... a été condamné par le Tribunal correctionnel de Bordeaux : - le 22 septembre 1999 pour recel à 4 mois d'emprisonnement avec sursis et 3 500 francs d'amende; - le 17 février 2004 pour conduite en état alcoolique et conduite sans permis en récidive légale à un an d'emprisonnement dont six mois avec sursis et mise à l'épreuve pendant trois ans; que si ces condamnations par ailleurs définitives ne sont pas intervenues au cours de la période triennale précédant le congé dont la date d'effet était au 31 juillet 2004, leurs effets se sont prolongés au-delà de leur prononcé; qu'aux termes de l'article L. 3336-2 du Code de la santé publique, les personnes condamnées à un mois au moins d'emprisonnement pour vol, escroquerie, abus de confiance, recel, filouterie, recel de malfaiteurs, récidive d'ivresse publique et divers autres délits ne peuvent exploiter des débits de boissons à consommer sur place pendant cinq ans après leur condamnation, et ce texte ne fait aucune distinction selon que la condamnation a été prononcée avec ou sans sursis; que l'incapacité cesse cinq ans après la condamnation si pendant ces cinq années les mêmes personnes n'ont encouru aucune condamnation correctionnelle à l'emprisonnement, le texte ne visant pas à cet égard d'infractions particulières; que l'article L. 3336-3 précise que les mêmes condamnations prononcées contre un débitant de boissons à consommer sur place entraînent de plein droit contre lui et pendant le même délai l'interdiction d'exploiter un débit à partir du jour où elles sont devenues définitives; que le délai d'incapacité de cinq ans qui a résulté de la condamnation de 1999 pour recel n'a pas cessé à son terme de septembre 2004 dès lors qu'est intervenue la condamnation du 17 février 2004 ; qu'il en résulte que M. Y... exploitait lors de la délivrance du congé son débit de boissons dans l'illégalité et, même s'il n'appartient pas au bailleur de se substituer aux autorités judiciaire ou administrative, il peut être admis qu'il ait un intérêt légitime à ce que le fonds exploité dans ses locaux le soit régulièrement et dans le respect des lois; que ce motif seul apparaît suffisant pour justifier le congé, étant ajouté que la fermeture du fonds pendant plusieurs mois qui a suivi la condamnation de 2004 est également de nature à préjudicier gravement aux intérêts du bailleur ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le congé a été délivré le 26 janvier 2007, à effet du 31 juillet 2007, terme du bail de neuf ans souscrit en 1998, respectant le délai de préavis de six mois ; que le bailleur s'oppose au renouvellement et au paiement d'une indemnité d'éviction, sur la base de l'article L 145-17 du Code de commerce, pour motif grave et légitime, visant notamment plusieurs poursuites et condamnations correctionnelles de M. Y..., la dernière en février 2004, ayant entraîné la fermeture de l'établissement pendant plusieurs mois ; que des pièces versées aux débats il s'évince que M. Y... a été condamné en 1999 à 4 mois d'emprisonnement avec sursis pour recel de marchandises, en l'espèce des alcools qu'il a dit ne pas avoir écoulés dans son commerce ; qu'il a de nouveau été condamné en 2004, comme indiqué ci-dessus, pour défaut de permis de conduire et conduite en état d'ivresse, à une année d'emprisonnement dont six mois assortis du sursis avec mise à l'épreuve ; que si ces comportements et ces condamnations n'ont en apparence qu'un lien indirect avec le renouvellement du bail dont bénéficie M. Y..., il n'en demeure pas moins qu'il apparaissent incompatibles avec la qualité de commerçant au regard de l'article L 128-1 du Code de Commerce ; qu'ils apparaissent a fortiori incompatibles avec l'exercice de l'activité de débitant de boissons, réglementée par le code de la santé publique, qui fixe des exigences plus strictes encore que celles du Code de commerce, en son article L 3336-2 ; que la première condamnation de septembre 1999 a été suivie d'une seconde en février 2004, soit dans le délai de cinq ans, ne permettant pas de la considérer comme non avenue ; qu'en l'absence de précision du Code de la santé publique sur les modalités de la peine, ferme ou assortie du sursis, on ne peut soutenir que l'interdiction ne viserait que les peines fermes ; qu'au jour de la délivrance du congé, ces condamnations n'étaient pas non avenues et M. Y... ne justifiant pas avoir été relevé de l'incapacité en découlant, ces condamnations constituent des motifs graves et légitimes, au sens de l'article L. 145-17 du Code de commerce ; qu'en effet c'est la validité même du bail commercial et sa poursuite qui sont en cause ; que s'il n'appartient pas à M. X... de contrôler la régularité des conditions d'exercice par M. Y... de sa profession de débitant de boissons, il est cependant en droit de s'assurer que le preneur du bail commercial respecte les exigences de ce statut et remplit les conditions nécessaires pour en bénéficier ; que dans le cas contraire, le bailleur serait réputé n'avoir pas entendu relever la faute du preneur survenue au cours de la dernière période triennale et ne serait plus recevable à contester la demande qu'il juge infondée ; que le mise en demeure est exigée par l'article L.145-17 du Code de commerce dans deux hypothèse ; en cas d'inexécution d'une obligation par le locataire ou en cas de cessation de l'exploitation du fonds ; qu'il ne s'agit pas de la situation actuelle et ces formalités ne sont pas exigibles ; qu'en effet, compte tenu des faits invoqués, une mise en demeure pas plus qu'une sommation ne sauraient permettre la régularisation, les motifs étant irréversibles et non contractuels, donc insusceptibles de cesser ;

1°) ALORS QU'une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 de la Constitution est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision ; que le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause ; que, suivant les conditions et limites dans lesquelles la décision du Conseil constitutionnel abrogeant les articles L. 3336-2 et L. 3336-3 du Code de la santé publique a remis en cause les effets produits par ces dispositions, l'arrêt attaqué, qui a retenu que le congé avec refus de renouvellement délivré à M. Y... était fondé sur un motif grave et légitime au sens de l'article L. 145-17 du Code de commerce dès lors qu'en application des articles L. 3336-2 et L. 3336-3 du Code de la santé publique, M. Y... exploitait son fonds de commerce « dans l'illégalité », doit être annulé en application des articles 61-1 et 62 de la Constitution ;

2°) ALORS QU'en toute hypothèse, le droit d'accès à un tribunal, consacré par l'article 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, implique que le juge puisse se prononcer sur le principe et sur le quantum d'une sanction, au regard de l'ensemble des faits de la cause ; que les articles L. 3336-2 et L. 3336-3 du Code de la santé publique, qui édictent une interdiction d'exploiter un débit de boissons à consommer sur place attachée de plein droit à diverses condamnations correctionnelles, sans prévoir aucune modulation de la durée de cette interdiction en fonction de la gravité du délit, sans que le juge qui décide de ces mesures ait à la prononcer expressément et sans qu'il puisse déterminer ses modalités ou en faire varier la durée, sont dès lors incompatibles avec les exigences du procès équitable ; qu'en retenant que le congé avec refus de renouvellement délivré à M. Y... était fondé sur un motif grave et légitime au sens de l'article L. 145-17 du Code de commerce dès lors qu'en application des articles L. 3336-2 et L. 3336-3 du Code de la santé publique, M. Y... aurait exploité son fonds de commerce « dans l'illégalité » au jour de cette délivrance, la Cour d'appel a violé l'article 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

3°) ALORS QU'en tout état de cause, le bailleur ne peut invoquer l'inexécution d'une obligation ou la cessation sans raison sérieuse et légitime de l'exploitation, pour refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d'aucune indemnité, que si l'infraction s'est poursuivie ou renouvelée plus d'un mois après mise en demeure d'avoir à la faire cesser ; qu'en retenant que M. Y... aurait exploité son fonds de commerce « dans l'illégalité » au jour de la délivrance du congé, en sorte que M. X... aurait pu, pour ce motif, refuser le renouvellement du bail sans paiement d'une indemnité d'éviction, en l'absence même de mise en demeure préalable d'avoir à faire cesser cette infraction, la Cour d'appel a violé l'article L. 145-17. I. 1° du Code de commerce ;

4°) ALORS QU'en se bornant à relever que le défaut d'exploitation du fonds pendant plusieurs mois était également « de nature à préjudicier gravement aux intérêts du bailleur », sans rechercher si ce prétendu défaut d'exploitation constituait un motif grave et légitime justifiant le refus de renouvellement sans paiement d'une indemnité d'éviction, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-17. I. du Code de commerce ;

5°) ALORS QU'en toute hypothèse, en statuant de la sorte quand il résultait de ses propres constatations qu'aucune mise en demeure n'avait été adressée à M. Y... d'avoir à reprendre l'exploitation au cours de sa prétendue interruption, la Cour d'appel a violé l'article L. 145-17. I. 1° du Code de commerce ;

6°) ALORS QUE peuvent seules être prononcées les peines applicables à la date à laquelle les faits constitutifs de l'infraction ont été commis ; que les dispositions de l'article L. 128-1 du Code de commerce, créé par l'ordonnance n°2005-428 du 6 mai 2005, étaient donc inapplicables aux faits et condamnations invoqués contre M. Y..., intervenus antérieurement à leur entrée en vigueur ; qu'en retenant que les poursuites et condamnations correctionnelles de M. Y..., les dernières étant intervenues en février 2004, apparaissaient incompatibles avec la qualité de commerçant au regard de l'article L. 128-1 du Code de commerce, la Cour d'appel a violé ce texte et l'article 112-1, alinéa 2, du Code pénal;

7°) ALORS QU'en tout état de cause, les dispositions nouvelles s'appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée lorsqu'elles sont moins sévères que les dispositions anciennes ; que les dispositions de l'article L. 128-1 du Code de commerce ont été abrogées par la loi n°2008-776 du 4 août 2008, qui a substitué des peines alternatives ou des peines complémentaires aux peines accessoires prévues par ces dispositions ; qu'en retenant que les condamnations correctionnelles prononcées contre M. Y... entre 1999 et 2004 apparaissaient incompatibles avec la qualité de commerçant au regard de l'article L 128-1 du Code de Commerce, abrogé au jour où elle statuait, la Cour d'appel a violé les textes susvisés et l'article 112-1, alinéa 3, du Code pénal ;

8°) ALORS QU'en toute hypothèse, il résulte des propres constatations de l'arrêt qu'aucune des condamnations prononcées contre M. Y... n'était visée par l'article L. 128-1 du Code de commerce ; qu'en retenant néanmoins que ces condamnations apparaissaient incompatibles avec la qualité de commerçant au regard de ce texte, la Cour d'appel a violé l'article L. 128-1 du Code de commerce. "

Une liste de 24 clauses abusives qui ne doivent pas apparaître dans les contrats de syndic a été mise en ligne par la Commission des clauses abusives (cf. site de la commission).

La Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des contrats de syndic les clauses ayant pour objet ou pour effet :

1. d'indiquer une durée de contrat ne correspondant pas aux dates d'effet et d'échéance mentionnées dans celui-ci ;

2. de présenter l'ouverture d'un compte bancaire ou postal unique comme le principe et l'ouverture d'un compte séparé comme une prestation non comprise dans le forfait annuel ;

3. de permettre au syndic la fixation unilatérale des honoraires de gestion locative d'une partie commune ;

4. de rendre plus difficile la révocation du contrat de syndic de copropriété à l'initiative du consommateur ou non-professionnel, qu'é celle du syndic ;

5. de laisser le consommateur ou le non-professionnel dans l'ignorance du prix ou du mode de calcul du prix de certaines prestations ;

6. d'inclure, sous la rubrique du contrat relative aux prestations de gestion courante, l'énumération de prestations facturées en sus du forfait annuel ;

7. de décider du placement des fonds recueillis et de l'affectation des intérêts produits sans vote exprès de l'assemblée générale ;

8. de prévoir dans le contrat que le syndic pourra agir en qualité de courtier, sans délibération spéciale de l'assemblée générale à ce sujet ;

9. de mandater le syndic pour des prestations ne relevant pas de ses fonctions de syndic, sans autorisation préalable de l'assemblée générale ;

10. de prévoir une rémunération particulière du syndic dans le cas d'une déclaration de sinistre concernant les parties communes ;

11. de prévoir la rémunération du syndic à titre de prestation particulière pour le suivi de travaux sans préciser la nature de ceux-ci ;

12. de prévoir la rémunération particulière de prestations exceptionnelles non définies dans le contrat ;

13. de scinder des prestations de gestion courante en plusieurs prestations afin de permettre une rémunération au titre des prestations particulières ;

14. de fixer dans le contrat le montant des honoraires du syndic, au titre de travaux autres que d'entretien et de maintenance dont la liste est énoncée à l'article 44 du décret du 17 mars 1967 ;

15. de prévoir une rémunération particulière pour une prestation de gestion courante énumérée par l'arrêté du 2 décembre 1986 modifié ;

16. de facturer la notification des travaux nécessitant l'accès aux parties privatives, prestation déjà rémunérée au titre de la gestion de ces travaux ;

17. d'offrir la possibilité de rémunérer deux fois une même prestation ;

18. de mettre à la charge du syndicat des copropriétaires une prestation qui ne lui est pas imputable ;

19. de permettre au professionnel de facturer deux fois la même prestation ;

20. de faire supporter au syndicat des copropriétaires le prix d'une prestation réalisée au profit de copropriétaires bailleurs ;

21. de permettre au seul professionnel d'opter pour l'un des modes de rémunération prévus au contrat ;

22. de présenter le compte unique comme le seul compte permettant de bénéficier de la garantie financière et de la délivrance d'informations imposées légalement ;

23. de mentionner des prestations particulières dont la définition n'est pas précise et ne permet pas de déterminer si elles sont ou non incluses dans une prestation de gestion courante, offrant ainsi la possibilité de rémunérer deux fois la même prestation ;

24. de faire figurer dans le contrat de syndic des frais, des prestations ou une rémunération qui ne concernent que les relations entre le syndic et un copropriétaire et qui ne sont donc pas opposables à ce dernier, qui n'est pas partie au contrat.

Le Décret du 10 août 2011 relatif aux procédures de résiliation de baux d'habitation et de reprise des lieux en cas d'abandon est entré en vigueur.

Ce décret organise les modalités de résiliation du bail et la reprise des lieux abandonnés.

Outre la faculté de poursuivre la résiliation du bail suivant une procédure ordinaire (sur assignation), il est désormais possible de former cette demande par requête

Le tribunal se prononce alors sans débat préalable sur :

la résiliation du bail,

la reprise des lieux,

éventuellement le paiement des arriérés de loyers ou d'autres sommes dues au titre du contrat de bail,

et sur l'abandon des meubles dénués de valeur.

Une opposition à cette décision peut être formée par le locataire ou le dernier occupant de son chef, dans le mois suivant sa signification, faute de quoi elle aura force de chose jugée.

Le locataire qui se trouve, sans faute de sa part, dans l'impossibilité de former cette opposition dans ce délai sans faute de sa part, peut obtenir un relevé de forclusion.

Lorsque l'ordonnance est passée en force de chose jugée, le bailleur peut reprendre son bien suivant une procédure d'expulsion simplifiée, qui lui permet en outre de débarrasser les meubles dénués de valeur sur le sort desquels le juge a statué.

Le juge de l'exécution sera saisi s'il y a des biens de valeur dans les lieux.

Voici, dans le détail, la manière dont s'articule cette procédure.

Celle-ci peut être formée par requête.

Elle tendra à voir constater la résiliation du bail (article 14-1 de la loi du 6 juillet 1989) en vue de la reprise des locaux abandonnés et à voir condamner le locataire au paiement des sommes dues au titre du contrat de bail.

La requête est remise ou adressée au greffe par le bailleur ou tout mandataire et doit être accompagnée des pièces justificatives, dont le procès-verbal d'huissier de justice visant à établir l'abandon.

S'il résulte des pièces fournies (notamment du constat d'inoccupation) qu'à l'évidence les lieux sont inoccupés, que le locataire n'exécute plus ses obligations et que le bien a été abandonné par ses occupants, le juge du tribunal d'instance constate la résiliation du bail et ordonne la reprise des lieux. Le cas échéant, il statue sur la demande en paiement.

Lorsque l'inventaire contenu dans le procès-verbal de l'huissier de justice fait état de biens laissés sur place, le juge déclare abandonnés les biens n'apparaissant pas avoir de valeur marchande, à l'exception des papiers et documents de nature personnelle qui sont placés sous enveloppe scellée et conservés pendant deux ans par l'huissier de justice.

Si le juge rejette la requête, sa décision est sans recours pour le bailleur sauf, pour celui-ci, à procéder selon les voies de droit commun.

Une expédition de l'ordonnance revêtue de la formule exécutoire est signifiée, à l'initiative du bailleur, au locataire et aux derniers occupants du chef du locataire connus du bailleur.

La signification doit contenir, à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes d'huissier de justice :

1° L'indication qu'il peut être fait opposition à l'ordonnance par le destinataire qui entend la contester ;

2° L'indication du délai dans lequel l'opposition doit être formée, le tribunal devant lequel elle doit être portée, et les formes selon lesquelles elle doit être faite ;

3° L'information que le destinataire peut prendre connaissance au greffe des documents produits par le bailleur dans le délai prévu au 2° ;

4° L'avertissement qu'à défaut d'opposition dans le délai indiqué il ne pourra plus exercer aucun recours et que le bailleur pourra reprendre son bien ;

5° Si l'ordonnance statue sur le sort de meubles laissés sur place :

a) L'avertissement qu'à défaut d'opposition dans le délai indiqué il ne pourra plus exercer aucun recours et qu'il pourra être procédé à l'évacuation des biens laissés sur place ;

b) La sommation d'avoir à les retirer dans le délai d'un mois suivant la signification de l'ordonnance et le rappel des dispositions de l'article 207 du décret du 31 juillet 1992.

Si la signification n'est faite à personne, l'huissier de justice doit porter verbalement à la connaissance du locataire les indications susvisées. L'huissier doit mentionner l'accomplissement de cette formalité dans l'acte de signification.

L'ordonnance est non avenue si elle n'a pas été signifiée dans les deux mois de sa date.

Le locataire ou tout occupant de son chef peut former opposition à l'ordonnance.

L'opposition est formée dans un délai d'un mois suivant la signification de l'ordonnance par déclaration remise ou adressée au greffe.

L'exécution de l'ordonnance est suspendue pendant le délai d'opposition ainsi qu'en cas d'opposition formée dans ce délai.

En cas d'opposition, le greffier en avise sans délai l'huissier de justice ayant dressé le procès-verbal prévu à l'article 14-1 de la loi du 6 juillet 1989 et convoque les parties à l'audience.

La convocation est adressée à toutes les parties.

Le tribunal statue sur les demandes présentées par le bailleur et examine les demandes incidentes ou moyens de défense au fond qui ne soulèvent pas une question relevant de la compétence exclusive d'une autre juridiction.

Le jugement du tribunal se substitueraalors à l'ordonnance.

Le juge qui constate que la requête a été présentée de manière abusive peut condamner le demandeur à une amende civile.

Si aucune des parties ne se présente, le tribunal constate l'extinction de l'instance. L'ordonnance est alors non avenue.

En l'absence d'opposition dans le mois suivant la signification, ou en cas de désistement de la partie qui a formé opposition, l'ordonnance produit tous les effets d'un jugement passé en force de chose jugée.

Un relevé de forclusion peut cependant être demandé (article 540 du code de procédure civile).

Aux termes de l'article L 145-34 du Code commerce modifié par la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 :

" A moins d'une modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l'article L. 145-33, le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d'effet du bail à renouveler, si sa durée n'est pas supérieure à neuf ans, ne peut excéder la variation, intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré, de l'indice national trimestriel mesurant le coût de la construction ou, s'ils sont applicables, de l'indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l'indice trimestriel des loyers des activités tertiaires mentionnés aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 112-2 du code monétaire et financier, publiés par l'Institut national de la statistique et des études économiques. A défaut de clause contractuelle fixant le trimestre de référence de cet indice, il y a lieu de prendre en compte la variation de l'indice national trimestriel mesurant le coût de la construction ou, s'ils sont applicables, de l'indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l'indice trimestriel des loyers des activités tertiaires, calculée sur la période de neuf ans antérieure au dernier indice publié.

En cas de renouvellement postérieur à la date initialement prévue d'expiration du bail, cette variation est calculée à partir du dernier indice publié, pour une période d'une durée égale à celle qui s'est écoulée entre la date initiale du bail et la date de son renouvellement effectif.

Les dispositions de l'alinéa ci-dessus ne sont plus applicables lorsque, par l'effet d'une tacite reconduction, la durée du bail excède douze ans ".

Par ailleurs et selon l'article R 145-6 du même code " Les facteurs locaux de commercialité dépendent principalement de l'intérêt que présente, pour le commerce considéré, l'importance de la ville, du quartier ou de la rue où il est situé, du lieu de son implantation, de la répartition des diverses activités dans le voisinage, des moyens de transport, de l'attrait particulier ou des sujétions que peut présenter l'emplacement pour l'activité considérée et des modifications que ces éléments subissent d'une manière durable ou provisoire ".

Dans une espèce recémment soumise à la Cour suprême, un bailleur a délivré congé à sa locataire avec offre de renouvellement moyennant un loyer déplafonné. A défaut d'accord des parties sur le prix du bail renouvelé, la bailleresse a saisi le juge des loyers commerciaux en fixation de ce prix.

Relevant que les facteurs locaux de commercialité ont été grandement favorisés par les facilités de stationnement, gratuit durant 45 minutes, dans cinq parkings à proximité immédiate de la rue et surtout par le système de gratuité des transports en commun, favorisant de manière indiscutable l'entrée de clients potentiels en centre ville et tout particulièrement les commerces du centre de Châteauroux, que si deux grandes surfaces commerciales du centre ville ont fermé, ces locaux ne sont pas restés vides mais ont été occupés par des enseignes nationales, la Cour d'appel a considéré qu'il existait de ce fait une modification notable des facteurs locaux de commercialité justifiant le déplafonnement du loyer.

La Cour de cassation a récemment décidé que le déplafonnement n'est justifié que si la modification des facteurs locaux de commercialité présente un intérêt pour le commerce exploité.

Voici l'arrêt et les moyens du pourvoi :

" Vu les articles L. 145-34 et R. 145-6 du code de commerce ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bourges, 17 juin 2010), que la société des Rivières, propriétaire de locaux à usage commercial donnés à bail à la société Chaussures Eram pour y exploiter un commerce de chaussures, maroquinerie et accessoires, a délivré congé à celle-ci par acte du 24 mai 2005, avec offre de renouvellement moyennant un loyer déplafonné ; qu'à défaut d'accord des parties sur le prix du bail renouvelé, la bailleresse a saisi le juge des loyers commerciaux en fixation de ce prix ;

Attendu que, pour dire qu'il y avait lieu à déplafonnement et fixer le loyer à une certaine somme, l'arrêt retient que, depuis 2001, les facteurs locaux de commercialité ont été grandement favorisés par les facilités de stationnement, gratuit durant 45 minutes, dans cinq parkings à proximité immédiate de la rue Victor Hugo et surtout par le système de gratuité des transports en commun, favorisant de manière indiscutable l'entrée de clients potentiels en centre ville et tout particulièrement les commerces du centre de Châteauroux, que si deux grandes surfaces commerciales du centre ville ont fermé, ces locaux ne sont pas restés vides mais ont été occupés par des enseignes nationales et qu'ainsi il existe une modification notable des facteurs locaux de commercialité justifiant le déplafonnement du loyer ;

Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la modification des facteurs locaux de commercialité présentait un intérêt pour le commerce exploité par la société Chaussures Eram, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 17 juin 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Bourges ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges, autrement composée ;

Condamne la société des Rivières aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société des Rivières à payer à la société Chaussures Eram la somme de 2 500 euros, rejette la demande de la société des Rivières ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize juillet deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils pour la société Chaussures Eram

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé à compter du 21 janvier 2006 à la somme de 58.190 € HT le loyer des locaux donnés à bail par la SCI DES RIVIERES à la société CHAUSSURES ERAM, et d'AVOIR dit que chaque fraction impayée d'échéance de loyer échue depuis cette date porterait intérêt au taux légal à compter de ladite échéance ;

AUX MOTIFS QUE l'expert, qui a estimé qu'il n'y a pas lieu de retenir une évolution notable des facteurs locaux de commercialité ayant eu un effet positif sur le chiffre d'affaires du commerce considéré et permettant de déplafonner le loyer, a rappelé que les locaux litigieux se trouvaient dans "une situation excellente, tant par l'axe que par la situation au sein de cet axe et que les caractéristiques propres au local "sont tout à fait satisfaisantes sur la surface de vente mais moyennes à médiocres pour le reste, avec ces précisions : "belle longueur de façade, surface de vente importante avec beaucoup d'annexes ; concernant les facteurs locaux de commercialité, le premier juge a estimé à bon droit qu'il ne pouvait être tenu compte des travaux réalisés en août 1996 dans la rue Victor Hugo, soit antérieurement à la période en cause (Janvier 1997 à Janvier 2006), ni de l'aménagement en 2004 et 2099 de ronds-points des places Gambetta et Lafayette faute de preuve qu'ils aient facilité l'accès à ce commerce ; en revanche il est constant que depuis l'arrivée de la nouvelle municipalité en 2001 le stationnement dans l'hypercentre de Châteauroux, dans lequel se trouve la rue Victor Hugo, est gratuit pendant 45 minutes de 9 à 12 heures et de 14 à 16 heures 30 ; qu'en outre la généralisation à la même période de la gratuité des bus sur toute la communauté d'agglomération, Châteauroux étant première ville en France à l'instituer, a facilité de manière indiscutable l'entrée de clients potentiels en centre ville ; lesdits facteurs locaux de commercialité ont été grandement favorisés par ces facilités de stationnement gratuit dans cinq parkings à proximité immédiate de la rue Victor Hugo et surtout par le système de gratuité des transports en commun qui a fait passer le nombre de voyageurs en bus de 1568017 en 1999 à 3873460 en 2007, favorisant tout particulièrement les commerces du centre de Châteauroux ; cette dernière mesure, l'utilisation gratuite des bus dans la communauté d'agglomération castelroussine, facilite manifestement la liaison entre la périphérie de cette ville et son centre ville par rapport à l'autre sens, puisque depuis 2001 la volonté de l'équipe municipale de Châteauroux est de redynamiser le centre ville, le dossier de presse de la ville mentionnait que cette gratuité s'inscrit dans le plan global visant à fluidifier le trafic pour accéder plus facilement a l'hypercentre de l'agglomération et amener en ville le maximum de monde" ; il ne peut donc être affirmé sans preuve que la gratuité des transports en commun profite autant aux enseignes regroupées dans les centres commerciaux périphériques, le procès-verbal de constat dressé le 7 novembre 2007 par Me Philippe X..., huissier associé à Châteauroux n'est pas pertinent en ce qu'il a relevé des commerces fermés dans des voies adjacentes à la rue Victor Hugo non commerçantes ; si deux grandes surfaces commerciales du centre ville ont fermé (Nouvelles Galeries et BABOU), ces locaux ne sont pas restés vides mais ont été occupés par des enseignes nationales (KRYS, Armand THIERRY, BENETTON, SEPHORA) ; ainsi il existe une modification notable des facteurs locaus de commercialité justifiant le déplafonnement du loyer ; l'expert, qui a relevé que les loyers de référence sont globalement plus élevés que celui de la boutique ERAM, ne retient pas le chiffre moyen mais celui de 85 euros par mètre carré par an, 190 euros pondéré au motif que les locaux sont répartis sur quatre niveaux et que l'état des annexes est moyen à médiocre ; cette diminution aussi importante n'est pas justifiée et il convient de retenir la valeur moyenne de ces références, soit 220 euros HT pondéré ; ainsi la valeur locative au 21 janvier 2006 sera fixée à 58190 euros HT

1° - ALORS D'UNE PART QUE le déplafonnement d'un loyer commercial n'est possible que si la modification notable des facteurs locaux de commercialité a eu un intérêt pour le commerce considéré, pris isolément ; qu'en se bornant à constater que l'entrée dans le centre ville avait été facilitée et que ce centre avait été dynamisé par la gratuité des transports publics, sans montrer en quoi ces mesures avaient profité au commerce exploité par la société CHAUSSURES ERAM, la Cour d'Appel a violé les articles L 145-33 et L 145-34 du code de commerce ;

2°) - ALORS D'AUTRE PART QU' en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si les magasins de certaines enseignes (Krys, Benetton, Armand Thierry, Caroll, etc.) n'avaient pas simplement changé d'emplacement, de sorte que la fermeture des Nouvelles Galeries et du magasin Babou n'avait en réalité pas été compensée, et si la clientèle amenée dans le centre ville par la nouvelle politique des transports n'était pas impécunieuse et donc insusceptible d'avoir un quelconque effet sur l'activité commerciale, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 145-33 et L 145-34 du code de commerce.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que chaque fraction impayée d'échéance de loyer échue depuis le 21 janvier 2006 porterait intérêt au taux légal à compter de ladite échéance ;

AUX MOTIFS QUE la valeur locative au 21 janvier 2006 sera fixée à 58.190 € HT ;

ALORS QUE les loyers produisent intérêt du jour de la demande ou de la convention ; que l'intérêt ne peut néanmoins porter que sur une somme déterminée et ne peut donc être dû sur les échéances antérieures au jugement fixant le loyer du bail renouvelé que dans la limite de l'ancien loyer ; qu'en faisant porter l'intérêt légal sur la totalité des échéances, la Cour d'Appel a violé les articles 1153 et 1155 du Code Civil ".

Selon l'article 1722 du Code civil " Si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit ; si elle n'est détruite qu'en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la résiliation même du bail. Dans l'un et l'autre cas, il n'y a lieu à aucun dédommagement ".

Faisant application de ce texte, la Cour de cassation a récemment jugé que la destruction totale du bien loué avait entraîné la résiliation de plein droit du bail et la perte de ses droits contractuels et statutaires par la société locataire.

Celle-ci pouvait plus prétendre au versement d'une indemnité d'éviction dès lors que celle-ci ne lui était pas définitivement acquise au jour du sinistre et n'était pas entrée dans son patrimoine.

Voici le texte de cette décsion et les moyens du pourvoi :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 2 mars 2010), que

la commune de Thonon-les-Bains, propriétaire d'une parcelle de terrain donnée à bail commercial à la société Discothèque Le Malibu, a, par acte du 26 août 2004, délivré un congé à celle-ci pour le 30 avril 2005 avec refus de renouvellement et offre d'indemnité d'éviction ; qu'une expertise, ordonnée en vue de déterminer le montant de celle-ci, était en cours lorsqu'un incendie, survenu dans la nuit du 1er au 2 juin 2005, a totalement détruit l'immeuble loué ; que, par acte du 5 octobre 2005, la commune de Thonon-les-Bains a assigné la société Discothèque Le Malibu en constatation de la résiliation du bail sur le fondement des dispositions de l'article 1722 du code civil ; que M. X..., ès qualités de liquidateur de la société Discothèque Le Malibu, a sollicité, à titre reconventionnel, la condamnation de la commune à lui verser une certaine somme à titre d'indemnité d'éviction ; qu'en cours d'instance le département de la Haute-Savoie, cessionnaire du bien en cause, aux termes d'un contrat de vente passé le 18 septembre 2006, est intervenu volontairement à l'instance et a repris à son compte l'action de la commune en dénégation du droit à indemnité d'éviction ;

Sur les premier et deuxième moyens, réunis, ci-après annexés :

Attendu que M. X..., ès qualités de liquidateur de la société Discothèque Le Malibu, a demandé à la Cour de cassation le renvoi au Conseil constitutionnel de la question de la constitutionnalité des dispositions de l'article 1722 du code civil au regard du principe constitutionnel du respect de la propriété privée garanti par les articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ; que l'arrêt du 4 janvier 2011 de cette chambre a dit n'y avoir lieu à ce renvoi ;

D'où il suit que le moyen est inopérant ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que M. X..., ès qualités de liquidateur de la société Discothèque Le Malibu, fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement d'une indemnité d'éviction, alors, selon le moyen :

1°/ que toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens ; que ce principe interdit notamment qu'une personne soit privée d'une espérance légitime de créance ; qu'un preneur à bail commercial auquel un congé a été délivré sans offre de renouvellement est titulaire d'une créance d'indemnité d'éviction dont il ne saurait être privé ; qu'en l'espèce, la cour d'appel en décidant qu'en vertu de l'article 1722 du code civil la société Discothèque Le Malibu devait perdre le bénéfice de l'indemnité d'éviction qui lui était acquise, après qu'elle ait reçu un congé sans offre de renouvellement, du seul fait que les locaux commerciaux qu'elle exploitait avaient été totalement détruits par incendie, a violé l'article1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

2°/ que toute personne a le droit de jouir de la propriété des biens qu'elle a acquis légalement, de les utiliser, d'en disposer et de les léguer ; que ce principe interdit notamment qu'une personne soit privée d'une espérance légitime de créance ; qu'un preneur à bail commercial auquel un congé a été délivré sans offre de renouvellement est titulaire d'une créance d'indemnité d'éviction dont il ne saurait être privé ; qu'en l'espèce, la cour d'appel en décidant qu'en vertu de l'article 1722 du code civil la société Discothèque Le Malibu devait perdre le bénéfice de l'indemnité d'éviction qui lui était acquise, après qu'elle ait reçu un congé sans offre de renouvellement, du seul fait que les locaux commerciaux qu'elle exploitait avaient été totalement détruits par incendie, a violé l'article 17 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

Mais attendu qu'ayant retenu, à bon droit, qu' en application de l'article 1722 du code civil, la destruction totale du bien loué avait entraîné la résiliation de plein droit du bail et la perte de ses droits contractuels et statutaires par la société Discothèque Le Malibu, la cour d'appel en a exactement déduit , sans violer l'article 1er du premier protocole additionnel de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ni l'article 17 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, que cette société ne pouvait plus prétendre au versement d'une indemnité d'éviction qui ne lui était pas définitivement acquise au jour du sinistre et n'était pas entrée dans son patrimoine ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X..., ès qualités de liquidateur de la société Discothèque Le Malibu aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. X..., ès qualités de liquidateur de la société Discothèque Le Malibu à payer au département de la Haute-Savoie la somme de 2 500 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf juin deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Discothèque Le Malibu

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a constaté la résiliation de plein droit du bail dont la société DISCOTHEQUE LE MALIBU était titulaire sur la parcelle cadastrée section A1, lieudit «les Ilages du pont» sur le territoire de la commune de THONON LES BAINS et dit n'y avoir lieu au paiement d'une indemnité d'éviction au profit de la société DISCOTHEQUE LE MALIBU ;

AUX MOTIFS QUE «le rejet de la demande de renvoi de l'affaire, sollicitée courant janvier 2010 par la société LE MALIBU afin de lui permettre de poser une question prioritaire de constitutionnalité de l'article 1722 du code civil, prive d'objet la demande de sursis à statuer qu'elle a présentée dans ses dernières conclusions en revendiquant l'application d'une loi qui n'est pas entrée en vigueur» ;

ALORS QUE dans les instances en cours, une question prioritaire de constitutionnalité doit, pour être recevable, être présentée sous la forme d'un mémoire distinct et motivé produit à compter du 1er mars 2010 ; que la question prioritaire de constitutionnalité est donc recevable à la seule condition d'avoir été soulevée, à compter du 1er mars 2010, dans un mémoire distinct et motivé ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a pourtant refusé d'examiner la question prioritaire de constitutionnalité de l'article 1722 du Code civil alors même qu'elle avait été soulevée par la société DISCOTHEQUE LE MALIBU dans un mémoire distinct et motivé en date du 1er mars 2010, en violation de l'article 7 du décret du 16 février 2010.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

AUX MOTIFS QUE «l'article 1722 du code civil qui, de portée générale, s'applique aux baux d'habitation comme aux baux commerciaux, dispose : «Si pendant la durée du bail la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit... Il n'y a pas lieu à dédommagement» ; Que bien qu'à la date à laquelle le sinistre est survenu la bailleresse avait déjà délivré au preneur un congé avec refus de renouvellement et offre de versement d'une indemnité d'éviction, le preneur, par l'effet de son maintien dans les lieux dans l'attente de la fixation et du paiement de cette indemnité, demeurait tenu, conformément à l'article L. 145-28 du code de commerce, de toutes les clauses et conditions du bail, de sorte qu'en vertu de l'article 1722 du code civil, la destruction totale du bien, dont l'origine, volontaire ou non, est restée indéterminée, a entraîné la résiliation de plein droit du bail, indépendamment du congé précédemment délivré et dont la prise d'effet était suspendue à l'accord des parties sur le montant de l'indemnité d'éviction due au preneur et à la renonciation subséquente du bailleur à exercer son droit de repentir ; Que par l'effet de cette résiliation de plein droit la société DISCOTHEQUE LE MALIBU, privée de ses droits contractuels et statutaires, ne peut donc plus prétendre au versement de l'indemnité d'éviction qui ne lui était pas encore définitivement acquise au jour du sinistre, ce qui prive de toute portée le moyen tiré de la violation de l'article 1 du protocole 1 de la Convention Européenne des droits de l'Homme dès lors que cette indemnité n'était pas entrée dans son patrimoine, de même qu'elle rend inopérant le moyen tiré de l'atteinte à l'article 17 de la Charte des Droits Fondamentaux de l'Union Européenne dès lors que, constituant la contrepartie de la perte du droit statutaire du preneur au renouvellement de son bail en cas de congé avec refus de renouvellement, cette indemnité se trouve dépourvue de cause lorsque, par suite de la perte totale du bien donné à bail, le propriétaire en perd l'usage ; Que c'est donc par de justes motifs qu'en vertu de l'article 1722 du code civil le premier juge a constaté la résiliation de plein droit du bail et dit n'y avoir lieu au paiement d'une indemnité d'éviction ; Qu'en vertu de ce même article, l'appelante, qui ne rapporte pas la preuve de la faute de la bailleresse dans la survenance de l'incendie, ne peut prétendre à aucune indemnité à raison de la perte de son fonds de commerce» ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'«aux termes de l'article 1722 du Code civil, si, pendant, la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit et il n'y a lieu à aucun dédommagement. Aux termes de l'article L. 145-28 du Code de commerce, aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d'éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l'avoir reçue ; jusqu'au paiement de cette indemnité, il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré. En application de ces textes, la SARL DISCOTHEQUE LE MALIBU s'étant maintenue dans les lieux après le congé délivré par la commune de THONON LES BAINS en attendant le paiement de l'indemnité d'éviction, ce maintien s'est effectué aux clauses et conditions du bail expiré. Il y a donc lieu de faire application de l'article 1722 du Code civil et de constater la résiliation de plein droit du bail, sans dédommagement, du fait de la destruction totale des immeubles loués par un incendie. Et il convient en conséquence de débouter la SARL DISCOTHEQUE LE MALIBU de sa demande en paiement de l'indemnité d'éviction, ainsi que de sa demande d'indemnité au titre «pertes sur immobilisation»» ;

ALORS QUE l'article 1722 du Code civil est contraire au principe constitutionnel de protection de la propriété privée ; qu'il y a lieu, dès lors, de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel ; qu'à la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité qui interviendra, l'arrêt attaqué rendu sur le fondement de l'article 1722 du Code civil se trouvera privé de base légale au regard des articles 2 et 17 de la Déclaration des Droits de l'Homme et Citoyen et la Cour de cassation ne pourra que l'annuler.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

ALORS D'UNE PART QUE toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens ; que ce principe interdit notamment qu'une personne soit privée d'une espérance légitime de créance ; qu'un preneur à bail commercial auquel un congé a été délivré sans offre de renouvellement est titulaire d'une créance d'indemnité d'éviction dont il ne saurait être privé ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel en décidant qu'en vertu de l'article 1722 du Code civil la société DISCOTHEQUE LE MALIBU devait perdre le bénéfice de l'indemnité d'éviction qui lui était acquise, après qu'elle ait reçu un congé sans offre de renouvellement, du seul fait que les locaux commerciaux qu'elle exploitait avaient été totalement détruits par incendie, a violé l'article 1er du 1er protocole additionnel à la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;

ALORS D'AUTRE PART QUE toute personne a le droit de jouir de la propriété des biens qu'elle a acquis légalement, de les utiliser, d'en disposer et de les léguer ; que ce principe interdit notamment qu'une personne soit privée d'une espérance légitime de créance ; qu'un preneur à bail commercial auquel un congé a été délivré sans offre de renouvellement est titulaire d'une créance d'indemnité d'éviction dont il ne saurait être privé ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel en décidant qu'en vertu de l'article 1722 du Code civil la société DISCOTHEQUE LE MALIBU devait perdre le bénéfice de l'indemnité d'éviction qui lui était acquise, après qu'elle ait reçu un congé sans offre de renouvellement, du seul fait que les locaux commerciaux qu'elle exploitait avaient été totalement détruits par incendie, a violé l'article 17 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne ".

L'Indice du coût de la construction (ICC), publié par l'Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) le 8 juillet 2011, s'élève au 1er trimestre 2011 à 1554, soit une augmentation annuelle de 3,05 %.

L'indice des loyers commerciaux (ILC) est quant à lui fixé à 103,64, soit une augmentation annuelle de 2,25%.

Ces indices sont applicables lors de la révision ou du renouvellement du loyer dans le bail commercial.

Par arrêt du 13 juillet 2011, la Cour de cassation a décidé que la date de réception de la notification d'un congé par lettre recommandée avec demande d'avis de réception est celle qui est apposée par le service de la poste lors de la remise de la lettre à son destinataire.

En l'espèce, les consorts X ont fait l'acquisition d'un immeuble sur lequel avaient été consentis deux baux à usage d'habitation.

L'une des locataires, n'ayant pas déféré au congé qui lui avait été délivré, antérieurement à la vente, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, par un mandataire, au nom des précédents propriétaires, les acquéreurs, arguant de l'irrégularité de ce congé, ont assigné la société en réparation de leur préjudice.

Le courrier adressé au locataire, présenté à la destinataire le 21 décembre 2005, était revenu à son expéditeur avec la mention " non réclamé retour à l'envoyeur " 21 décembre 2005.

La Cour d'appel de Montpellier a rejeté la demande au motif qu'au sens des dispositions de l'article 15 de la loi de 1989, le terme de réception du congé par le locataire emporte la connaissance par celui-ci de la lettre recommandée avec accusé de réception adressée par le bailleur.

Selon la Cour cet article parle en effet de réception et non pas de remise effective au locataire. C'est donc la présentation de la lettre recommandée avec accusé de réception emporte connaissance par le destinataire du courrier dès lors que par la suite il refuse de prendre réception de ce même courrier, que cette disposition serait vidée de tout effet si elle conditionnait l'effectivité du congé à la remise effective du courrier au locataire ce qui aurait pour effet de laisser au seul locataire la maîtrise de la validité de ce congé en acceptant ou en refusant la remise effective de ce courrier.

La Cour de cassation (n° de pourvoi: 10-20478) censure cette décision au motif que la date de réception de la notification d'un congé par lettre recommandée avec demande d'avis de réception est celle qui est apposée par le service de la poste lors de la remise de la lettre à son destinataire, la cour d'appel.

Encore une illustration de la nécessité de sécuriser la notification et donc de privilégier la notification du congé par Huissier .

Voici l'arrêt et les moyens developpés :

" Vu les articles 15-I de la loi du 6 juillet 1989 et 669 du code de procédure civile, ensemble l'article 670 du même code ;

Attendu que le délai de préavis applicable au congé court à compter du jour de la réception de la lettre recommandée ou de la signification de l'acte d'huissier de justice ; que la date de réception d'une notification par lettre recommandée avec demande d'avis de réception est celle qui est apposée par l'administration des postes lors de la remise de la lettre à son destinataire ;

" Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 6 avril 2010), que les consorts X... ont fait l'acquisition d'un immeuble sur lequel avaient été consentis deux baux à usage d'habitation ; que Mme Y..., l'une des locataires, n'ayant pas déféré au congé qui lui avait été délivré, antérieurement à la vente, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, par la société Immobilier prestige (la société), au nom des précédents propriétaires, les acquéreurs, arguant de l'irrégularité de ce congé, ont assigné la société en réparation de leur préjudice ;

Attendu que pour rejeter la demande, l'arrêt retient qu'au sens des dispositions de l'article 15 de la loi de 1989, le terme de réception du congé par le locataire emporte la connaissance par celui-ci de la lettre recommandée avec accusé de réception adressée par le bailleur, qu'en effet cet article parle de réception et non pas de remise effective au locataire, que donc la présentation de la lettre recommandée avec accusé de réception emporte connaissance par le destinataire du courrier dès lors que par la suite il refuse de prendre réception de ce même courrier, que cette disposition serait vidée de tout effet si elle conditionnait l'effectivité du congé à la remise effective du courrier au locataire ce qui aurait pour effet de laisser au seul locataire la maîtrise de la validité de ce congé en acceptant ou en refusant la remise effective de ce courrier ; que tel est le cas d'espèce puisqu'il est constant que le courrier adressé à Mme Y... est revenu à son expéditeur avec la mention "non réclamé retour à l'envoyeur", alors même que ce courrier avait été présenté à la destinataire le 21 décembre 2005 ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la date de réception de la notification d'un congé par lettre recommandée avec demande d'avis de réception est celle qui est apposée par le service de la poste lors de la remise de la lettre à son destinataire, la cour d'appel, qui a constaté que le courrier adressé à la locataire était revenu à son expéditeur avec la mention "non réclamé retour à l'envoyeur", a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a reçu la société Immobilier prestige en son appel régulier en la forme et déclaré irrecevables ses écritures en date du 18 février 2010, l'arrêt rendu le 6 avril 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, pour le surplus, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée ;

Condamne la société Immobilier prestige aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Immobilier prestige à payer aux consorts X... la somme de 2 500 euros, rejette la demande de la société Immobilier prestige ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize juillet deux mille onze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Monod et Colin, avocat aux Conseils, pour les consorts X...

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté les consorts X... de leur demande tendant à voir la société IMMOBILIER PRESTIGE - CENTURY 21 - TOPAZE IMMOBILIER déclarée responsable pour n'avoir pas régulièrement délivré congé à Mme Y... et à dommages-intérêts ;

AUX MOTIFS QUE les consorts X... reprochent à la SARL PRESTIGE IMMOBILIER de ne pas avoir délivré un congé pour vente régulier à l'un des locataires de l'immeuble qu'ils ont acheté le 5 mai 2006 aux consorts A... ; que la société PRESTIGE IMMOBILIER indique qu'elle n'avait pas reçu mandat en ce sens de la part des consorts X... ; que la cour constate qu'il résulte des pièces produites que si la société PRESTIGE IMMOBILIER avait bien reçu mandat de la part des consorts A... de vendre le bien acheté par les consorts X..., il ne résulte nullement de cet acte qu'elle avait reçu mandat de faire délivrer congé pour vente aux locataires de l'immeuble ; que la cour constate encore que les consorts X... ne démontrent nullement que le congé donné à l'un des locataires était irrégulier alors même que celui donné à l'autre locataire dans les mêmes formes a été déclaré régulier par décision judiciaire définitive et que ce locataire a été expulsé ; qu'en effet, ils se sont désistés de leur action introduite à l'encontre du second locataire ; que la cour rappellera qu'en droit et au sens des dispositions de l'article 15 de la loi de 1989, le terme de «réception du congé par le locataire» emporte la connaissance par celui-ci de la lettre recommandée avec accusé de réception adressée par le bailleur ; qu'en effet, cet article parle de réception et non pas de remise effective au locataire ; que donc la présentation de la lettre recommandée avec accusé de réception emporte connaissance par le destinataire du courrier dès lors que par la suite il refuse de prendre réception de ce même courrier ; qu'en effet cette disposition serait vidée de tout effet si elle conditionnait l'effectivité du congé à la remise effective du courrier au locataire ce qui aurait pour effet de laisser au seul locataire la maîtrise de la validité de ce congé en acceptant ou en refusant la remise effective de ce courrier ; que tel est le cas de l'espèce puisqu'il est constant que le courrier adressé à Mme Y... est revenu à son expéditeur avec la mention «retour à l'envoyeur» alors même que ce courrier avait été présenté à sa destinataire le 21 décembre 2005 ; que donc le défaut de remise effective de ce congé à Mme Y... réside de sa seule volonté de ne pas retirer la lettre recommandée avec accusé de réception régulièrement et valablement adressée par ailleurs ; que la cour dira en conséquence que les consorts X... seront déboutés de toutes leurs demandes ;

ALORS, D'UNE PART, QUE le juge ne peut dénaturer les écritures des parties et modifier l'objet du litige ; qu'en l'espèce, pour résister aux consorts X... qui reprochaient à l'agence TOPAZE IMMOBILIER de ne pas avoir délivré un congé pour vente régulier à l'un des locataires de l'immeuble qu'ils avaient acquis, le 5 mai 2006, des consorts A..., celle-ci a fait valoir qu'elle n'avait pas reçu mandat des consorts X... de donner congé aux locataires mais n'a nullement contesté avoir reçu mandat des époux A... pour délivrer congé auxdits locataires ; qu'en remettant en cause le mandat des époux A... à l'agence TOPAZE IMMOBILIER de donner congé aux locataires, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE la notification est réputée faite à personne lorsque l'avis de réception est signé par son destinataire ; qu'en l'espèce, pour déclarer valable le congé délivré par lettre recommandée avec demande d'avis de réception à Mme Y..., lequel est revenu à son expéditeur avec la mention «retour à l'envoyeur », la cour d'appel a retenu que la présentation de la lettre recommandée avec accusé de réception emporte connaissance par le destinataire du courrier dès lors que, par la suite, il refuse de prendre réception de ce même courrier ; qu'en se prononçant de la sorte, alors qu'il résultait de ses constatations que la lettre recommandée n'avait pas été remise à sa destinataire mais avait été renvoyée à l'expéditeur, la cour d'appel a violé l'article 15-I de la loi du 6 juillet 1989, ensemble les articles 669 et 670 du code de procédure civile. "

Un député a interpellé le Ministre du logement sur la mise en place depuis le 1er janvier 2011 de l'obligation de l'indication de l'indice énergétique pour la vente ou la location d'un bien immobilier. En plus de l'information obligatoire dans le cadre du Grenelle II, le résultat permet en effet l'accès au prêt à taux zéro (PTZ+) qui donne droit à l'obtention de prêts aidés par l'État. I Il lui a donc demandé de lui préciser quand une norme AFNOR serait publiée afin d'éviter des contentieux dans les prochains mois.

Voici la réponse de la Ministre :

" La méthode de calcul 3CL, aujourd'hui utilisée pour l'élaboration des diagnostics de performance énergétique (DPE), est une méthode qu'il n'est pas nécessaire de faire normaliser par l'AFNOR puisque, depuis 2006, elle est réglementaire. Cette méthode a été initialement voulue simple, dans le but de limiter le coût du DPE, mais sa précision n'en a pas été pour le moins négligée. En effet, après une étude comparative avec les factures et la méthode de calcul TH-C-E ex-réglementaire, en cas de rénovation lourde, cette méthode simplifiée s'est révélée donner de bons résultats. Mais, pour en améliorer encore la précision, avec l'importance que revêt désormais ce document, le Gouvernement a lancé une étude dans le but d'élever le nombre de données d'entrée à 60, afin que les scénarios conventionnels laissent plus de liberté à l'unicité de chaque situation. Le résultat du DPE conditionne en effet le montant du prêt à taux zéro plus (PTZ+) depuis le 1er janvier 2011 et doit également être affiché dans toute annonce immobilière depuis cette même date. Par ailleurs, le Gouvernement travaille à améliorer la qualité des logiciels qui traduisent la méthode en langage informatique. Effectivement, il s'est avéré que les éditeurs de logiciels n'ont pas pris en compte tous les éléments de la réglementation et ont introduit des erreurs dans leurs logiciels. Par conséquent, les résultats affichés ne sont pas toujours cohérents avec le bâtiment diagnostiqué et deux bâtiments identiques simulés avec deux logiciels différents sont susceptibles de générer des résultats différents. Pour pallier ce problème, le Gouvernement a décidé notamment d'arrêter la liste des logiciels autorisés. Cette solution s'inscrit dans le plan de fiabilisation du DPE."

Sous certaines conditions et notamment celle relative à la bonne foi du vendeur, les clauses d'exonération de la garantie des vices cachés sont admises et un vendeur non professionnel peut valablement l'opposer à son acheteur.

Cet tendance du droit positif a choqué une partie de la doctrine.

Elle s'explique, selon certains, par la volonté de tenter de limiter, voire de supprimer, le contentieux lié à la découverte de vices cachés.

L'acheteur victime de ce type de mésaventure appréciera certainement ...

Dans une espèce recemment soumise à la Cour de cassation, M. X... et Mme Y...ont vendu un pavillon d'habitation à M. Z...et à Mme A...par un acte authentique comportant une clause contractuelle d'exonération de garantie des vices cachés et la mention de l'absence de produits susceptibles de contenir de l'amiante, selon le " constat amiante " y annexé.

La présence d'amiante dans les cloisons et la façade de la chambre et du dressing du premier étage ayant été établie par une expertise, les époux Z...ont assigné M. X... et Mme Y..., la société ayant établi le constat d'amiante et son assureur pour obtenir leur condamnation solidaire à leur verser des sommes pour les travaux de désamiantage et le remplacement des cloisons, ainsi qu'à titre de dommages-intérêts.

La Cour d'appel de Paris (19 mars 2010) a rejeté leur demande.

Devant la Cour de cassation, les acheteurs ont fait grief à la Cour d'appel de les avoir déboutés au regard de la clause d'exonération de garantie des vices cachés insérée dans l'acte de vente, alors :

1°/ que la question de l'amiante fait l'objet dans l'acte de vente d'immeuble de mentions particulières d'origine légale, qui échappent au droit commun contractuel ; que dans leurs conclusions d'appel signifiées le 14 octobre 2009, M. et Mme Z...faisaient valoir que la « clause d'exonération de la garantie des vices cachés ne s'applique pas à l'amiante qui fait l'objet d'une clause particulière dans l'acte et d'une obligation légale spécifique, relevant de la santé publique » ; qu'en estimant que les vendeurs étaient en droit d'invoquer la clause d'exonération de la garantie des vices cachés, même en l'état d'un vice concernant la présence d'amiante, et sans s'expliquer sur le point évoqué par les acquéreurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1641 du code civil ;

2°/ que la présence d'amiante dans la chose vendue peut le cas échéant donner lieu à une action fondée non pas sur la garantie des vices cachés mais engagée au titre d'un manquement à l'obligation de délivrance ; que dans leurs conclusions d'appel signifiées le 14 octobre 2009, M. et Mme Z...déclaraient agir à l'encontre de M. X... et de Mme Y...non seulement sur le fondement de la garantie des vices cachés, mais également sur le fondement d'un manquement des vendeurs à leur obligation de délivrance ; qu'en se bornant à statuer dans le cadre de la garantie des vices cachés, sans examiner la question de la délivrance conforme de la chose vendue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1604 du code civil ;

Par arrêt en date du 6 juillet 2011 (n° de pourvoi: 10-18882), la Cour de cassation a rejetté le pourvoi au motif " qu'ayant constaté qu'avait été annexé à l'acte de vente un état établi par un professionnel et relevé que la mauvaise foi de Mme Y...et de M. X..., vendeurs profanes qui avaient rempli leur devoir d'information, n'était pas établie, la cour d'appel, qui en a déduit, à bon droit, que la clause d'exonération de garantie des vices cachés était applicable, a, sans être tenue de procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, légalement justifié sa décision de ce chef ".

Elle a par ailleurs considèré " qu'ayant relevé que la mention du rapport d'expertise selon laquelle la société H avait reconnu sa responsabilité n'était étayée par aucun document précis et qu'une proposition effectuée dans le cadre d'une solution amiable ne peut valoir reconnaissance de responsabilité, constaté que la société M avait réalisé son diagnostic avec une mission conforme à l'arrêté du 22 août 2002 qui précise que l'opérateur recherche et constate de visu la présence de matériaux et produits accessibles sans travaux destructifs, et qu'il n'était pas démontré que la présence d'amiante était perceptible par un simple examen visuel, la cour d'appel a, par une appréciation souveraine de la force probante des documents qui lui étaient soumis et sans être tenue de procéder à des recherches que ses constations rendaient inopérantes, pu en déduire que la responsabilité de cette société n'était pas démontrée ".

Il est donc impératif de lire attentivement le projet d'acte de vente pour y déceler éventuellement cette clause parfaitement valable dans certains cas notamment entre non professionnels et dont les conséquences financières peuvent être redoutables.

Voici l'arrêt dans son intégralité et les moyens developpés :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 mars 2010), que le 25 novembre 2003, M. X... et Mme Y...ont vendu un pavillon d'habitation à M. Z...et à Mme A...par un acte authentique comportant une clause contractuelle d'exonération de garantie des vices cachés et la mention de l'absence de produits susceptibles de contenir de l'amiante, selon le " constat amiante " dressé par la société Hexagone et y annexé ; que la présence d'amiante dans les cloisons et la façade de la chambre et du dressing du premier étage ayant été établie par une expertise, les époux Z...ont assigné M. X... et Mme Y..., la société H et son assureur la société Mutuelles du Mans Assurances (la société MMA) pour obtenir leur condamnation solidaire à leur verser des sommes pour les travaux de désamiantage et le remplacement des cloisons, ainsi qu'à titre de dommages-intérêts ;

Sur le premier moyen :

Attendu que les époux Z...font grief à l'arrêt de les débouter de leurs demandes à l'encontre de Mme Y...et de M. X... au regard de la clause d'exonération de garantie des vices cachés insérée dans l'acte de vente du 25 novembre 2003, alors, selon le moyen :

Mais attendu qu'ayant constaté qu'avait été annexé à l'acte de vente un état établi par un professionnel et relevé que la mauvaise foi de Mme Y...et de M. X..., vendeurs profanes qui avaient rempli leur devoir d'information, n'était pas établie, la cour d'appel, qui en a déduit, à bon droit, que la clause d'exonération de garantie des vices cachés était applicable, a, sans être tenue de procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, légalement justifié sa décision de ce chef ;

Sur le second moyen, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant relevé que la mention du rapport d'expertise selon laquelle la société H avait reconnu sa responsabilité n'était étayée par aucun document précis et qu'une proposition effectuée dans le cadre d'une solution amiable ne peut valoir reconnaissance de responsabilité, constaté que la société H avait réalisé son diagnostic avec une mission conforme à l'arrêté du 22 août 2002 qui précise que l'opérateur recherche et constate de visu la présence de matériaux et produits accessibles sans travaux destructifs, et qu'il n'était pas démontré que la présence d'amiante était perceptible par un simple examen visuel, la cour d'appel a, par une appréciation souveraine de la force probante des documents qui lui étaient soumis et sans être tenue de procéder à des recherches que ses constations rendaient inopérantes, pu en déduire que la responsabilité de cette société n'était pas démontrée ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par Me B..., avocat aux Conseils pour les époux Z...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir débouté M. et Mme Z...de leurs demandes à l'encontre de Mme Y...et de M. X... au regard de la clause d'exonération de garantie des vices cachés insérée dans l'acte de vente du 25 novembre 2003 ;

AUX MOTIFS QUE l'expert judiciaire a constaté, sur place, d'une part que les cloisons de la chambre et du dressing, situés au premier étage, sont réalisés par des plaques d'amiante vissées sur un bâti en bois avec un vide à l'intérieur, d'autre part que la façade de la chambre et du dressing, pièces qui sont une extension du pavillon, ont été réalisées en panneau « sandwich » en amiante ciment avec isolant intérieur ; que l'acte de vente contient, en page 11, la clause suivante : « Amiante : déclaration du vendeur concernant les dispositions relatives à l'amiante : conformément aux dispositions de l'article L. 1334-7 du code de la santé publique et du décret n° 96-97 du 7 février 1996 modifié, le vendeur déclare au sujet du bien vendu qu'il s'agit d'un immeuble bâti dont le permis de construire a été délivré avant le 1er juillet 1997 et qu'il entre dans le champ d'application dudit décret, qu'il résulte d'une attestation en date du 22 mai 2003 délivrée par le cabinet Hexagone ... que les recherches effectuées n'ont pas révélé la présence de matériaux ou de produits de construction contenant de l'amiante, que l'original de ce document est demeuré ci-annexé aux présentes » ; qu'en page 9 de ce même acte de vente est insérée la clause aux termes de laquelle l'acquéreur prendra l'immeuble vendu dans ses état et consistance actuels, sans pouvoir exercer aucun recours ni répétition contre le vendeur en raison du mauvais état desdits biens, des vices de construction apparents et cachés, de défaut de solidité des murs ..., et conformément aux dispositions de l'article 1643 du code civil, le vendeur ne sera pas tenu à garantie des vices cachés pouvant affecter le sol, le sous-sol ou les bâtiments ; que si l'expert a précisé dans son rapport que « les explications des parties font apparaître que des travaux d'agrandissement ont été réalisés lors de l'occupation du pavillon par les consorts Y.../ X..., que c'est au cours au cours de ces agrandissements que les plaques d'amiante auraient été installées. Les vendeurs étaient donc en mesure de connaître ces vices cachés », Mme Y...et M. X... contestent avoir été à l'origine des travaux d'extension visés par l'expert et indiquent qu'ils n'ont procédé à aucune modification intérieure du pavillon ; qu'en l'absence d'éléments probants quant à la réalisation par Mme Y...et M. X... de travaux au cours desquels la pose de panneaux contenant de l'amiante a été effectuée, la déclaration de l'expert qui se réfère aux seules explications des parties et qui présente un caractère dubitatif quant à l'installation de plaques d'amiante au cours des travaux d'agrandissement n'étant pas de nature à prouver ces faits, la connaissance par ces derniers de la présence d'amiante dans le pavillon vendu n'est pas démontrée ; qu'il s'en déduit que la mauvaise foi, lors de la vente litigieuse, de Mme Y...et de M. X..., vendeurs profanes et qui ont rempli leur devoir d'information, n'est pas établie ;

ALORS, D'UNE PART, QUE la question de l'amiante fait l'objet dans l'acte de vente d'immeuble de mentions particulières d'origine légale, qui échappent au droit commun contractuel ; que dans leurs conclusions d'appel (signifiées le 14 octobre 2009, p. 10 § 1), M. et Mme Z...faisaient valoir que la « clause d'exonération de la garantie des vices cachés ne s'applique pas à l'amiante qui fait l'objet d'une clause particulière dans l'acte et d'une obligation légale spécifique, relevant de la santé publique » ; qu'en estimant que les vendeurs étaient en droit d'invoquer la clause d'exonération de la garantie des vices cachés, même en l'état d'un vice concernant la présence d'amiante, et sans s'expliquer sur le point évoqués par les acquéreurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1641 du code civil ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE la présence d'amiante dans la chose vendue peut le cas échéant donner lieu à une action fondée non pas sur la garantie des vices cachés mais engagée au titre d'un manquement à l'obligation de délivrance ; que dans leurs conclusions d'appel (signifiées le 14 octobre 2009, p. 8 § 1), M. et Mme Z...déclaraient agir à l'encontre de M. X... et de Mme Y...non seulement sur le fondement de la garantie des vices cachés, mais également sur le fondement d'un manquement des vendeurs à leur obligation de délivrance ; qu'en se bornant à statuer dans le cadre de la garantie des vices cachés, sans examiner la question de la délivrance conforme de la chose vendue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1604 du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, d'avoir débouté M. et Mme Z...de leurs demandes dirigées contre la société H et son assureur, la compagnie MMA IARD ;

AUX MOTIFS QUE les époux Z..., tiers au contrat conclu entre Mme Y...et M. X..., recherchent la responsabilité de la société Hexagone en application des dispositions de l'article 1382 du code civil ; qu'il ne peut être retenu que la société H aurait reconnu sa responsabilité en cours d'expertise, cette société contestant toute reconnaissance de responsabilité et l'affirmation de l'expert, quant à la reconnaissance de responsabilité par la société Hexagone, n'étant étayée par aucun document précis dans lequel le diagnostiqueur aurait reconnu une telle responsabilité ; qu'une proposition effectuée dans le cadre de la recherche d'une solution amiable au règlement du litige ne peut valoir reconnaissance de responsabilité ; que l'expert judiciaire a conclu, après s'être rendu sur place un an après la vente, que la présence d'amiante en façade n'était pas visible et donc n'était pas décelable sans investigations, qu'en revanche, la présence d'amiante dans les cloisons de la chambre et du dressing au premier étage aurait dû être décelée par la société H dans la mesure où le papier peint était posé à même les plaques d'amiante au moment de son passage, le 22 mai 2003, et où certains lambeaux de papier étaient décollés, ce qui permettait de visualiser ces plaques ; que, pour contredire le jugement qui a retenu qu'aucun élément ne permet d'affirmer que le diagnostiqueur, le 22 mai 2003, pouvait relever la présence de panneaux d'amiante par un simple examen visuel, les époux Z...produisent des photographies dont il résulterait que le papier peint était arraché à certains endroits, ce qui aurait permis de diagnostiquer la présence d'amiante dans les cloisons intérieures ; qu'ils soutiennent que les photographies ainsi versées aux débats ont été réalisées lors d'une visite des lieux avant la signature de la promesse de vente et donc avant l'acquisition ; que toutefois, la société H a réalisé le diagnostic avant la vente, avec une mission conforme à l'arrêté du 22 août 2002 qui précise que l'opérateur recherche et constate de visu la présence de matériaux et produits accessibles sans travaux destructifs, qui correspondent à la liste définie en annexe du décret n° 96-97 du 7 février 1996 modifié (parois verticales intérieures - murs - cloisons) et qui sont susceptibles de contenir de l'amiante ; qu'elle conteste formellement que les photographies produites par les époux Z...ont été prises concomitamment aux opérations de vente et seraient susceptibles d'établir la présence d'amiante ; que lesdites photographies ne sont pas datées, ainsi que le fait valoir pertinemment la société Hexagone, et ne comportent aucun élément susceptible de les dater ; qu'il n'est donc pas démontré, d'une part, que les photographies auraient été prises au moment des opérations de diagnostic de la société H, d'autre part, qu'à cette époque le papier peint recouvrant les panneaux aurait été partiellement décollé, enfin, que la présence d'amiante était perceptible dans le cadre d'un contrôle visuel ; que la responsabilité de la société Hexagone, qui a agi dans la limite de ses investigations et dans le cadre limité à un contrôle visuel, n'est pas prouvée en l'absence de faute démontrée et compte tenu des éléments versés aux débats ;

ALORS, D'UNE PART, QUE l'expert peut constater un accord des parties sur son avis ; qu'en estimant qu'il ne pouvait être retenu que la société H avait reconnu sa responsabilité en cours d'expertise, faute de document précis dans lequel le diagnostiqueur aurait reconnu une telle responsabilité (arrêt attaqué, p. 6 § 4), cependant que, dans son rapport d'expertise, M. C...constatait que « la société Hexagone reconnaît son erreur au cours des réunions d'expertise et s'engage à prendre en charge les prestations de désamiantage de la chambre et du dressing » (rapport, p. 16 § 5), ce qui constituait une preuve suffisante de la reconnaissance de responsabilité émanant de la société H, la cour d'appel a violé l'article 21 du code de procédure civile ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE le diagnostiqueur mandaté pour effectuer un diagnostic amiante dans le cadre du décret n° 96-97 du 7 février 1996, modifié, ne peut s'en tenir à un simple contrôle visuel et doit, soit prendre le temps d'effectuer des sondages, soit mentionner dans son rapport que ses conclusions sont incomplètes et attirer l'attention des parties sur ce point ; qu'en estimant que la société H n'avait pas engagé sa responsabilité vis-à-vis de M. et Mme Z...nonobstant son erreur de diagnostic, au motif qu'elle avait pu s'en tenir à un simple contrôle visuel sans procéder à des recherches supplémentaires qui lui auraient permis de détecter la présence d'amiante (arrêt attaqué, p. 6 § 7 et p. 7 § 3), la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil et le décret n° 96-97 du 7 février 1996, modifié.

La sous-location doit être distinguée de la location-gérance parfois utilisée pour contourner l'interdiction de sous louer.

A. LA LOCATION GERANCE.

La sous-location est distincte de la location gérance puisque dans le premier cas la jouissance ne concerne que les locaux. Dans le second, au contraire, elle porte sur la totalité des éléments composant le fonds et la jouissance des locaux n'est que la conséquence accessoire et nécessaire de la location-gérance.

En conséquence, et à la condition qu'il s'agisse d'une véritable gérance, cette jouissance ne peut être sanctionnée par le jeu de la clause résolutoire interdisant la sous-location (Cass. civ. 9 juillet 2003, n° 02-11141).

A l'inverse, il a été jugé que l'autorisation donnée par le bailleur de sous-louer les lieux loués ne peut valoir autorisation de conclure un contrat de location-gérance en présence d'une clause interdisant au preneur de concéder la jouissance des lieux à qui que ce soit et sous quelque forme que ce soit (Cass. civ. 10 octobre 2001, n° 00-13896).

En l'absence d'une clause de ce type, il ne semble donc pas possible de reprocher au sous-locataire la mise en location gérance de son fonds.

B. LE DEFAUT DE CONCOURS DU BAILLEUR.

Pour être régulière, la sous-location doit remplir les deux conditions cumulatives suivantes : elle doit avoir été autorisée par le bailleur et ce dernier doit avoir été appelé à concourir à l'acte (Code de commerce article L 145-31) .

Le défaut de concours du bailleur rend la sous-location inopposable à ce dernier. Le sous locataire ne pourra donc pas se prévaloir à son encontre du droit direct au renouvellement.

La sous-location irrégulière peut justifier le prononcé de la résiliation du bail principal (Cass. com. 20 mars 1963, Bull-civ. III n° 170 ; Cass. 3ème civ. 12 mars 2002 n ° 487).

La résiliation du bail principal entraîne nécessairement la résiliation du sous-bail, le sous-locataire devenant alors un occupant sans droit ni titre (Cass. 3ème civ. 19 juin 1970, Bull. civ. III n° 434).

L'irrégularité peut également être invoquée comme motif de non-renouvellement (Cass. com. 15 janvier 1962, Cass. civ. 17 octobre 1990, n° 89-12528, Cass. 3ème civ. 2 novembre 1982, Bull. civ. III n°210, Cass. 3ème civ. 13 mars 1991 n° 89-18164 ; CA Versailles 13 janvier 2001).

Le bailleur n'est pas tenu de mettre préalablement le locataire principal en demeure (Cass. 3ème civ. 13 mars 1991 n° 89-18164, Cass. 3ème civ. 9 juillet 2003 n° 02-11621) car il s'agit d'un « manquement instantané » qui ne peut ni se poursuivre ni se renouveler (Cass. 3ème civ. 2 novembre 1982, Bull. civ. III n° 210). En conséquence, aucune régularisation n'est possible (Cass. 3ème civ. 5 juillet 1983 : Bull. civ. III, n° 157 ; Cass. 3ème civ. 9 juillet 2003 n° 02-11621).

C. LES OPTIONS PROCEDURALES.

En présence d'une sous location irrégulière pour non-demande d'intervention du bailleur, le bailleur peut exercer plusieurs actions envers le locataire principal :

Résiliation du bail sur le fondement de la clause résolutoire du bail ;

Résiliation judiciaire de droit commun ;

Refus de renouvellement du bail sans indemnité.

a. Clause résolutoire.

Il a été jugé que la clause résolutoire ne peut être mise en oeuvre que pour un manquement à une stipulation expresse du bail ce manquement doit être contractuellement sanctionné par la clause résolutoire (Civ. 3ème 24 février 1999 et 19 mai 2004).

Il arrive que le bail ne contienne pas de clause sanctionnant expressément le non-respect des formalités. Cette obligation ne résulte donc dans ce cas que de l'article L 145-31 du Code de Commerce.

La résiliation paraît difficlement envisageable sur ce fondement même si un arrêt de la Cour de cassation du 14 octobre 1980, critiqué par la Doctrine, semble l'autoriser.

b. Résiliation judicaire de droit commun.

Il appartient au juge du fond d'apprécier si l'inexécution de l'obligation de faire concourir le propriétaire à l'acte a assez d'importance pour que la résiliation soit immédiatement prononcée ou s'il y a lieu à allouer simplement des dommages et intérêts.

La Cour de cassation a approuvé des juges du fond ayant retenu que le défaut d'appeler le propriétaire à concourir à des actes de sous-location constituait une violation délibérée non régularisable des règles d'ordre public de l'article L 145-31 du Code commerce entraînant à elle seule la résiliation (Cass. civ. 12 mars 2002, n° 97-20472).

Mais dans d'autres hypothèses, la résiliation a été refusée :

pour la seule sous-location de l'appartement dépendant de la location commerciale (Cass. Civ. 10 janvier 1996) ;

à l'encontre d'un preneur qui avait consenti des locations de 24 mois alors que son bail n'autorisait que de simples domiciliations (Cour de Paris 20 février 1998) ;

aux motifs que, d'une part, s'il avait été appelé à concourir à l'acte, le bailleur n'aurait pas pu s'opposer à la sous-location cette faculté étant prévue au bail et, d'autre part, que le bailleur n'a subi aucun préjudice (Courd 'appel de Paris 12 octobre 2002) : le rapprochement du loyer principal et de l'ensemble des sous-locations démontrait qu'apparemment le bailleur n'avait pas été frustré de l'action en réajustement (Code de Commerce article L 145-31 alinéa 3).

En présence d'un loyer du sous-locataire conforme aux limitations fixées par le bail initial, le bailleur ne peut s'opposer à la sous-location.

c. Refus de renouvellement du bail sans indemnité.

Il s'agit de la mise en oeuvre de l'article L 145-47 du Code de commerce selon lequel le bailleur peut refuser le renouvellement du bail s'il justifie d'un motif grave et légitime à l'encontre du locataire sortant.

Il reste que, là encore, la gravité du motif relève de l'appréciation souveraine du juge.

Une cour d'appel ne peut rejeter la demande du bailleur tendant à faire constater l'acquisition de la clause résolutoire au motif que le preneur a régulièrement formé opposition au commandement de payer visant cette clause et que les sommes dues à ce titre ont été acquittées, sans avoir octroyé de délais ni constaté qu'il en avait été accordé.

C'est en substance ce qu'a récemment jugé la Cour de cassation (arrêt du 8 avril 2010 n° de pourvoi 09-11292).

Voici le texte de cet arrêt et les moyens soutenus :

" Vu l'article L. 145-41 du code de commerce ;

Attendu que toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux ; que le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai ; que les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du code civil, peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets de la clause de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée ; que la clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 27 novembre 2008), que la société civile immobilière Tryvi (la SCI), propriétaire de locaux à usage commercial, les a donnés à bail, par acte du 15 novembre 1990, à la société à responsabilité limitée Le Bois français (la SARL) ; que le 25 janvier 2005, la bailleresse a fait délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire insérée au bail à la locataire ; que cette dernière a, dans le mois qui a suivi, formé opposition à ce commandement et saisi le juge à l'effet d'obtenir la suspension des effets de la clause résolutoire ; que la SCI a demandé au tribunal de constater l'acquisition de cette clause ;

Attendu que, pour rejeter cette demande, l'arrêt retient que le preneur a régulièrement formé opposition au commandement à lui délivré le 25 janvier 2005 et que les sommes dues à ce titre ont été acquittées ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle n'avait ni octroyé de délais ni constaté qu'il en avait été accordé, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les deuxième et troisième moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté la SCI Tryvi de sa demande au titre de l'acquisition de la clause résolutoire, l'arrêt rendu le 27 novembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société Le Bois français aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Le Bois français à payer à la SCI Tryvi la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société Le Bois français ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille dix.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour la SCI Tryvi.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a rejeté la demande ayant pour objet l'acquisition de la clause résolutoire et visant à l'expulsion de la Société LE BOIS FRANCAIS ainsi qu'au paiement d'une indemnité d'occupation ;

AUX MOTIFS propres QU'« en ce qui concerne la demande de résiliation du bail fondée sur les loyers impayés, le preneur a régulièrement formé opposition au commandement à lui délivré le 25 janvier 2005 et les sommes dues à ce titre ont été acquittées (...) » (arrêt, p. 4, § 4) ;

Et AUX MOTIFS adoptés QUE « la Société LE BOIS FRANCAIS ayant réglé l'intégralité des loyers faisant l'objet du commandement du 25 janvier 2005, il n'y a pas lieu de constater l'acquisition de la clause résolutoire (...) » (jugement, p. 5, § 2) ;

ALORS QUE, premièrement, la clause résolutoire est acquise dès lors que le locataire n'a pas acquitté les sommes dues dans le délai imparti par le commandement ; qu'en s'abstenant de rechercher si la Société LE BOIS FRANCAIS avait acquitté les sommes dues, visées par le commandement, dans les délais requis, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil et de l'article L. 145-41 du Code du commerce dans sa rédaction applicable à l'espèce ;

Et ALORS QUE, deuxièmement, si le locataire peut solliciter des délais et demander la suspension de la clause résolutoire, il ne résulte pas des énonciations de l'arrêt attaqué que des délais aient été accordés et que la suspension de la clause résolutoire ait été prononcée ; qu'à cet égard, l'arrêt souffre d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 145-41 du Code du commerce dans sa rédaction applicable à l'espèce ;

Et ALORS QUE, troisièmement et en tout cas, la Cour d'appel ne pouvait faire droit à la demande de délais de paiement de la Société LE BOIS FRANÇAIS puisque n'ayant pas été reprise dans les dernières conclusions déposées devant les premiers juges, cette demande était nouvelle en appel et partant irrecevable, comme le faisait valoir la SCI TRYVI (conclusions d'appel, p. 20, antépénultième §) ; qu'en statuant comme il l'a fait, l'arrêt attaqué a méconnu les dispositions de l'article L. 145-41 du Code du commerce dans sa rédaction applicable à l'espèce ensemble de l'article 564 du Code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a rejeté la demande de résiliation judiciaire fondée sur l'article 1184 du Code civil et les demandes accessoires fondées sur la résiliation judiciaire ;

AUX MOTIFS QU'« en ce qui concerne les travaux non autorisés par le bailleur, les rapports des expertises effectuées par MM. Y... et Z... font apparaître que les constructions irrégulièrement effectuées ont été portées à la connaissance de la SCI TRYVI dont le gérant, M. Philippe A..., a signé, courant 1999, les plans reprenant l'ensemble des bâtiments se trouvant sur la parcelle considérée, acceptant ainsi ces constructions qui, de plus, sont devenues sa propriété au fur et à mesure des renouvellements du bail ; que, d'autre part, l'attestation de M. Gérard B..., architecte, fait apparaître que les travaux de mise aux normes ont été réalisés (...) » (arrêt, p. avant-dernier §) ;

ALORS QUE, premièrement, dans ses conclusions d'appel, la SCI TRYVI soutenait que la Société LE BOIS FRANCAIS avait manqué à ses obligations dans la mesure où les travaux réalisés l'avaient été sans les autorisations d'urbanisme nécessaires (conclusions du 4 septembre 2008, p. 29 et 30) ; qu'en s'abstenant de rechercher si ces faits ne révélaient pas un manquement aux obligations du bail, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1184 du Code civil ;

Et ALORS QUE, deuxièmement, dans ses conclusions d'appel, la SCI TRYVI faisait également valoir que les travaux avaient été réalisés sans être supervisés par l'architecte du bailleur (conclusions du 4 septembre 2008, p. 27, § 7 et p. 29, avant-dernier §) ; qu'en se bornant à relever que, selon une attestation de l'architecte, les travaux étaient aux normes, sans s'interroger sur le point de savoir si l'architecte du bailleur avait supervisé les travaux, question distincte de celle de savoir si les constructions étaient conformes aux normes, les juges du fond ont de nouveau privé leur décision de base légale au regard de l'article 1184 du Code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a rejeté la demande de résiliation judiciaire fondée sur l'article 1184 du Code civil et les demandes accessoires fondées sur la résiliation judiciaire ;

ALORS QUE premièrement, dans ses conclusions du 4 septembre 2008 (p. 28, § 5 s.), la SCI TRYVI faisait valoir que le plan signé en 1999 était accompagné d'une lettre du gérant de la SCI TRYVI, que l'accord du bailleur ne portait que sur la mise en conformité avec les règles de sécurité et que les travaux visés par la correspondance, et donc autorisés par le bailleur, n'avaient jamais été réalisés, ainsi qu'il ressort d'une lettre de la Ville de VITRY-SUR-SEINE du 2 avril 2001 ; qu'en s'abstenant de rechercher, au vu de la correspondance accompagnant le plan, quelle était la portée exacte de l'autorisation et si, par suite, cette autorisation pouvait être appliquée aux constructions irrégulièrement édifiées et invoquées par la SCI TRYVI, les juges du fond ont de nouveau privé leur décision de base légale au regard de l'article 1184 du Code civil ;

Et ALORS QUE, deuxièmement, la Cour d'appel a relevé d'une part qu'à la suite du contrat de bail conclu le 15 novembre 1990, le bail s'était, par la suite, poursuivi par tacite reconduction (arrêt p. 2, avant-dernier §) et d'autre part que ce contrat stipulait que les constructions nouvelles édifiées par le preneur deviendraient la propriété du bailleur en fin de bail ou lors des renouvellements successifs (arrêt p. 2, dernier §) ; qu'en énonçant que les constructions élevées par la Société LE BOIS FRANÇAIS étaient devenues la propriété de la SCI TRYVI « au fur et à mesure des renouvellements du bail » (arrêt, p. 4, avant-dernier §), lorsqu'il avait pourtant constaté que la convention de bail s'était poursuivie par tacite reconduction ce qui excluait tout renouvellement, l'arrêt attaqué a violé l'article 1134 du Code civil ;

Et ALORS QUE, troisièmement et en tout cas, dès lors que la Cour d'appel avait relevé que le bail conclu le 15 novembre 1990 s'était, par la suite, poursuivi par tacite reconduction (arrêt p. 2, avant-dernier §), elle ne pouvait énoncer que les constructions élevées par la Société LE BOIS FRANÇAIS étaient devenues la propriété de la SCI TRYVI « au fur et à mesure des renouvellements du bail » (arrêt, p. 4, avant-dernier §) ; qu'en statuant comme il l'a fait, l'arrêt attaqué a violé l'article L. 145-9 du Code de commerce dans sa rédaction applicable à l'espèce."

Selon l'article 15-II de la loi du 6 juillet 1989, lorsqu'il est fondé sur la décision de vendre le logement, le congé doit, à peine de nullité, indiquer le prix et les conditions de la vente projetée. Il vaut offre de vente au profit du locataire , cette offre étant valable pendant les deux premiers mois du délai de préavis.

Dans une affaire soumise à la Cour d'appel de Chambéry, les propriétaires d'un appartement ont, le 30 juillet 2004, notifié à leurs locataires, dont le bail venait à expiration le 30 juin 2005, un congé valant offre de vendre à un certain prix.

Le 8 octobre 2004, ils ont vendu le bien.

S'estimant injustement évincés, les locataires, qui avaient accepté l'offre par lettre recommandée avec avis de réception des 3 et 4 janvier 2005, ont alors assigné leurs propriétaires pour se faire déclarer acquéreurs de l'appartement.

La Cour d'appel a rejeté cette demande au motif que si les propriétaires avaient eu initialement l'intention de vendre un appartement libre de toute occupation et notifié aux locataires une offre de vente valable pendant les deux premiers mois du délai de préavis, soit du 1er janvier au 28 février 2005, il ne leur était pas interdit de changer d'avis pour, en définitive, vendre leur bien occupé le 8 octobre 2004.

Par arrêt du 19 mai 2010, la Cour de cassation (N° de pourvoi 09-13474) a censuré cette décision.

La Cour suprême a en effet considéré que le propriétaire est lié par son offre de vente jusqu'à l'expiration des deux premiers mois du délai de préavis.

Voici le texte de cet arrêt et les moyens présentés :

" Attendu que, selon ce texte, lorsqu'il est fondé sur la décision de vendre le logement, le congé doit, à peine de nullité, indiquer le prix et les conditions de la vente projetée ; qu'il vaut offre de vente au profit du locataire ; que l'offre est valable pendant les deux premiers mois du délai de préavis ;

Attendu selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 27 janvier 2009) que M. et Mme X..., propriétaires d'un appartement donné à bail à M. et Mme Y..., ont, par leur mandataire, le 30 juillet 2004, notifié à ces derniers, dont le bail venait à expiration le 30 juin 2005, un congé valant offre de vendre à un certain prix ; que par acte du 8 octobre 2004, les propriétaires ont vendu le bien à Mme Z... ; que les locataires, qui avaient accepté l'offre par lettre recommandée avec avis de réception des 3 et 4 janvier 2005, ont assigné Mme Z..., M. et Mme X... et leur mandataire pour se faire déclarer acquéreurs de l'appartement ;

Attendu que pour rejeter cette demande, l'arrêt retient que si les propriétaires avaient eu initialement l'intention de vendre un appartement libre de toute occupation et notifié aux locataires une offre de vente valable pendant les deux premiers mois du délai de préavis, soit du 1er janvier au 28 février 2005, il ne leur était pas interdit de changer d'avis pour, en définitive, vendre leur bien occupé le 8 octobre 2004 ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le propriétaire est lié par son offre de vente jusqu'à l'expiration des deux premiers mois du délai de préavis, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 27 janvier 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Chambéry, autrement composée ;

Condamne la société BR-Immo, les consorts X... et Mme Z..., ensemble, aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne, ensemble, la société BR-Immo, les consorts X... et Mme Z... à payer aux époux Y... la somme de 2 500 euros ; rejette les autres demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mai deux mille dix.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par Me Carbonnier, avocat aux Conseils, pour les époux Y...

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur et Madame Y... de leurs demandes tendant à l'annulation de la vente intervenue le 8 octobre 2004 entre les époux X... et Madame Z..., à les voir déclarer acquéreurs de l'appartement qu'ils occupent pour le prix de 118.737,34 €, ainsi qu'au versement de dommages et intérêts à leur profit par les consorts X..., Madame Z... et la SARL BR-IMMO,

AUX MOTIFS QU'"il est énoncé à tort dans le jugement que le délai de deux mois dont disposaient les époux Y... pour accepter l'offre de vente et se déclarer acquéreurs de l'appartement dont ils étaient locataires expirait le 3 octobre 2004, deux mois après la notification du congé alors que cette offre était valable pendant les deux premiers mois du délai de préavis de six mois dont ils bénéficiaient ; que le congé étant donné pour le 30 juin 2005, date d'échéance de leur bail, leur délai d'acceptation commençait le 1er janvier 2005 pour s'achever le 28 février 2005 ; que dans le congé du 30 juillet 2004 il est mentionné que l'appartement est offert à la vente au prix de 140 500 euros, de sorte que, en l'absence de précision complémentaire, il s'entend que ce prix est celui des biens immobiliers seuls ; Que dans l'acte du 8 octobre 2004 il est stipulé que la vente est faite au prix global de 128 737,34 euros «s'appliquant» aux biens mobiliers à concurrence de 10 000 euros et aux biens immobiliers à concurrence de 118 737,34 euros et que l'acquéreur a en outre seul la charge des honoraires de négociation de la société BR Immo, soit 11 762,66 euros ; que les biens immobiliers ont donc été vendus à un prix inférieur à celui qui est mentionné dans la notification du 30 juillet 2004 ; Mais que dans cet acte du 8 octobre 2004, à l'article "Propriété Jouissance" (p. 5) il est énoncé que les biens vendus à madame Z... sont «loués à des charges et conditions que l'acquéreur déclare parfaitement connaître pour lesquelles il se reconnaît purement et simplement subrogé dans les droits et obligations du vendeur» ; que, donc, c'est un appartement occupé -et non pas libre- qui a été vendu à madame par les époux X... et qu'en tel cas la loi n'oblige pas le bailleur vendeur à faire offre de vente au locataire ; que dans ces circonstances les époux X... n'étaient pas tenus de notifier aux époux Y... ces conditions de vente ; certes, qu'il ressort tant des termes du mandat que les époux X... avaient donné à la société BR Immo que de ceux du congé du 30 juillet 2004 notifié au époux Y... que les époux X... avait initialement l'intention d'offrir à la vente un appartement libre de toute occupation mais qu'il ne leur était pas interdit de changer d'avis pour, en définitive, vendre leur bien occupé ; par ailleurs, que les conditions effectives de la vente à madame Z... font que le prix stipulé dans l'acte du 8 octobre 2004 n'est pas directement comparable à celui qui a été mentionné dans la notification du 30 juillet 2004, de sorte que les époux Y... sont mal fondés à soutenir que la vente s'est faite à un prix plus avantageux que celui qui leur avait été proposé ; que les époux Y..., qui ont notifié leur intention d'acquérir l'appartement aux conditions énoncées dans la notification du 30 juillet 2004 alors que l'acte de la vente à madame Z... avait déjà été signé et publié, sont mal fondés à prétendre être déclarés acquéreurs par substitution à madame Z... ; que le congé du 30 juillet 2004 qui était fondé sur la décision de vendre le logement est devenu inopérant puisque ce bien a été vendu occupé, madame Z... ayant expressément déclaré connaître le bail consenti aux époux Y... et en accepter les conditions ; que c'est donc à tort que la société BR Immo a, par lettre recommandée avec avis de réception du 18 juillet 2005, mis les époux Y... en demeure de libérer l'appartement au motif erroné que leur «dossier de location caduc était depuis le 30/06/05» et qu'ils l'occupent «sans droit ni titre»; Qu'il est demandé à bon droit que soit annulée cette mise en demeure ; Qu'en revanche c'est à tort que les époux Y... demandent restitution des loyers puisqu'ils occupent toujours ce logement dont ils sont locataires ; que madame Z..., qui a acquis l'appartement litigieux en déclarant connaître qu'il était loué aux époux Y..., est mal fondée à prétendre que les époux Y... l'ont empêchée d'occuper ce logement ; qu'elle doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts" (arrêt, p. 4 et 5),

1°) ALORS QUE le congé fondé sur la décision de vendre le logement qui doit, à peine de nullité, indiquer le prix et les conditions de la vente projetée, valant offre de vente au profit du locataire pendant les deux premiers mois du délai de préavis de six mois, le bailleur doit maintenir son offre pendant ces deux premiers mois du délai de préavis ; qu'il s'ensuit que toute vente conclue au profit d'un tiers pendant le délai de deux mois est inopposable au locataire qui peut en poursuivre la nullité et conserve, pendant ledit délai, la faculté d'exercer son droit de préemption ;

Qu'en l'espèce, il est constant que, par lettre recommandée datée du 29 juillet 2004, reçue le 3 août 2004, la SARL BR-Immo a informé Monsieur et Madame Y..., locataires d'un appartement appartenant à Monsieur et Madame X..., de la vente de ce logement pour le prix de 140.500 € et leur a demandé «soit de libérer les lieux à la date du 30.06.2005 au terme de votre contrat de bail en cours, soit de prendre toutes dispositions pour vous porter acquéreurs au prix et conditions ci-dessus dans un délai de 2 mois maximum à dater de la réception de la présente» ; que Monsieur et Madame Y... ont eu la surprise d'apprendre que l'immeuble avait fait l'objet d'une vente au profit de Madame Z... par acte authentique du 8 octobre 2004 pour le prix de 118.737,34 € ; que, par lettre du 4 janvier 2005 adressée à leur bailleur, ils ont annoncé leur intention de se porter acquéreurs de l'appartement ;

Qu'après avoir reconnu, d'une part que le délai d'acceptation de l'offre de vente n'avait pu commencer à courir que le 1er janvier 2005 pour s'achever le 28 février 2005, et d'autre part que les biens immobiliers ont été vendus par Monsieur et Madame X... à Madame Z... pour un prix (118.737,34 €) inférieur à celui qui est mentionné dans la notification du 30 juillet 2004 (140.500 €), la cour d'appel a considéré que «c'est un appartement occupé -et non pas libre- qui a été vendu à madame par les époux X... et qu'en tel cas la loi n'oblige pas le bailleur vendeur à faire offre de vente au locataire ; que dans ces circonstances les époux X... n'étaient pas tenus de notifier aux époux Y... ces conditions de vente ;

certes, qu'il ressort tant des termes du mandat que les époux X... avaient donné à la société BR Immo que de ceux du congé du 30 juillet 2004 notifié au époux Y... que les époux X... avait initialement l'intention d'offrir à la vente un appartement libre de toute occupation mais qu'il ne leur était pas interdit de changer d'avis pour, en définitive, vendre leur bien occupé» ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le bailleur est lié par son offre de vente jusqu'à l'expiration des deux premiers mois du délai de préavis, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 15 II de la loi du 6 juillet 1989 ;

2°) ALORS QUE le congé avec offre de vente délivré par le bailleur ne peut être rétracté avant l'expiration des deux premiers mois du délai de préavis, sans le consentement du locataire ;

Qu'en l'espèce, il résulte des constatations des juges du fond que Monsieur et Madame X..., propriétaires d'un appartement et d'un garage donnés à bail à Monsieur et Madame Y..., leur ont notifié le 30 juillet 2004 un congé pour vente ; que la cour d'appel en a justement déduit «que le congé étant donné pour le 30 juin 2005, date d'échéance de leur bail, leur délai d'acceptation commençait le 1er janvier 2005 pour s'achever le 28 février 2005» ; que Monsieur et Madame Y... ont fait usage de leur droit de se porter acquéreurs par actes en date des 3 et 4 janvier 2005 ; que, cependant, il est apparu que Monsieur et Madame X... avaient déjà vendu l'ensemble immobilier à Madame Z... par acte authentique du 8 octobre 2004 ;

Que, pour valider la vente ainsi intervenue en violation des droits de Monsieur et Madame Y..., la cour d'appel a considéré «qu'il n'était pas interdit aux bailleurs de changer d'avis pour, en définitive, vendre leur bien occupé» à Madame Z... ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 15 II de la loi du 6 juillet 1989, ensemble l'article 1134 du code civil ;

3°) ALORS QUE le juge doit, à peine de nullité de la décision qu'il a prononcée, la motiver ; que la contradiction de motifs équivaut à une absence de motivation ;

Qu'en l'espèce, après avoir énoncé «que dans le congé du 30 juillet 2004 il est mentionné que l'appartement est offert à la vente au prix de 140 500 euros, de sorte que, en l'absence de précision complémentaire, il s'entend que ce prix est celui des biens immobiliers seuls ; que dans l'acte du 8 octobre 2004 il est stipulé que la vente est faite au prix global de 128 737,34 euros «s'appliquant» aux biens mobiliers à concurrence de 10 000 euros et aux biens immobiliers à concurrence de 118 737,34 euros et que l'acquéreur a en outre seul la charge des honoraires de négociation de la société BR Immo, soit 11 762,66 euros ; que les biens immobiliers ont donc été vendus à un prix inférieur à celui qui est mentionné dans la notification du 30 juillet 2004», la cour d'appel considère «que les conditions effectives de la vente à madame Z... font que le prix stipulé dans l'acte du 8 octobre 2004 n'est pas directement comparable à celui qui a été mentionné dans la notification du 30 juillet 2004, de sorte que les époux Y... sont mal fondés à soutenir que la vente s'est faite à un prix plus avantageux que celui qui leur avait été proposé» ;

Qu'en se prononçant ainsi par des motifs contradictoires, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

4°) ALORS, en toute hypothèse, QUE le juge doit, à peine de nullité de la décision qu'il a prononcée, la motiver ;

Qu'en l'espèce, après avoir énoncé que les biens immobiliers ont été vendus par Monsieur et Madame X... à Madame Z... pour un prix (118.737,34 €) inférieur à celui qui est mentionné dans la notification du 30 juillet 2004 (140.500 €), la cour d'appel a simplement indiqué, pour dire que la vente de l'immeuble à Madame Z... ne s'était pas faite à un prix inférieur à celui mentionné dans la notification du congé avec offre de vente adressée à Monsieur et Madame Y..., «que les conditions effectives de la vente à madame Z... font que le prix stipulé dans l'acte du 8 octobre 2004 n'est pas directement comparable à celui qui a été mentionné dans la notification du 30 juillet 2004» ;

Qu'en statuant ainsi, sans expliquer en quoi le prix de vente payé par Madame Z... n'était pas comparable avec celui mentionné dans le congé pour vente, la cour d'appel n'a pas suffisamment motivé sa décision et a donc violé l'article 455 du code de procédure civile."

Une nouvelle illustration du contentieux abondant relatif à la restitution de l'indemnité d'immobilisation.

Les faits :

Les époux X... ont consenti à M. Y... une promesse unilatérale de vente d'un immeuble, valable jusqu'au 16 juin 2005, sous la condition suspensive de l'obtention, au plus tard le 18 mai 2005, d'un prêt d'un montant de 400 000 euros, et moyennant le versement d'une indemnité d'immobilisation.

La vente n'ayant pas été réalisée, M. Z... a assigné les époux X... en restitution de l'indemnité d'immobilisation.

Pour le débouter de sa demande, la Cour d'appel, constatant que M. Y... a présenté une première demande de prêt le 7 avril 2005 puis une seconde le 8 juillet 2005, après avoir obtenu une prorogation de la promesse jusqu'au 15 juillet 2005, et que le prêt ne lui a été accordé que le 29 juillet 2005, a retenu qu'il ne démontre pas que la non-obtention du prêt nécessaire à l'acquisition dans le délai convenu, voire au plus tard le 15 juillet 2005, ne lui est pas imputable.

Selon la Cour de cassation Cour de cassation (3ème chambre civile 26 mai 2010 N° de pourvoi: 09-15317), la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve.

Elle a donc a cassé cette décision au motif qu'il appartient au promettant de rapporter la preuve que le bénéficiaire d'une promesse de vente sous condition suspensive d'obtention d'un prêt, qui démontre avoir présenté au moins une offre de prêt conforme aux caractéristiques stipulées à la promesse, a empêché l'accomplissement de la condition.

Voici le texte de la décision :

Sur le moyen unique :

Vu l'article 1178 du code civil, ensemble l'article 1315 du même code ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 21 avril 2009), que par acte notarié du 29 mars 2005, les époux X... ont consenti à M. Y... une promesse unilatérale de vente d'un immeuble, valable jusqu'au 16 juin 2005, sous la condition suspensive de l'obtention, au plus tard le 18 mai 2005, d'un prêt d'un montant de 400 000 euros, et moyennant le versement d'une indemnité d'immobilisation ; que la vente n'ayant pas été réalisée, M. Z... a assigné les époux X... en restitution de l'indemnité d'immobilisation ;

Attendu que pour le débouter de sa demande, l'arrêt, qui constate que M. Y... a présenté une première demande de prêt le 7 avril 2005 puis une seconde le 8 juillet 2005, après avoir obtenu une prorogation de la promesse jusqu'au 15 juillet 2005, et que le prêt ne lui a été accordé que le 29 juillet 2005, retient qu'il ne démontre pas que la non-obtention du prêt nécessaire à l'acquisition dans le délai convenu, voire au plus tard le 15 juillet 2005, ne lui est pas imputable ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartient au promettant de rapporter la preuve que le bénéficiaire d'une promesse de vente sous condition suspensive d'obtention d'un prêt, qui démontre avoir présenté au moins une offre de prêt conforme aux caractéristiques stipulées à la promesse, a empêché l'accomplissement de la condition, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 21 avril 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen, autrement composée ;

Condamne les époux X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande des époux X... et les condamne, ensemble, à payer à M. Y... la somme de 2 500 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six mai deux mille dix.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Le Griel, avocat aux Conseils pour M. Y...

Le pourvoi reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné le bénéficiaire de la promesse à payer aux promettants le montant de l'indemnité d'immobilisation, outre les intérêts au taux légal à compter du 10 novembre 2005,

aux motifs qu'il résulte de l'examen des pièces produites que, le 7 avril 2005, M. Y... a déposé auprès de la Caisse d'Epargne une demande de prêt d'un montant de 400 000 € au taux de 3,5% l'an, remboursable en deux cent dix mensualités, qu'il a, le 16 mai 2005, quoique se prévalant du défaut de réalisation de la condition suspensive, sollicité auprès de Maître A..., notaire des époux X..., la prorogation de la date limite d'obtention du prêt « en raison d'une demande de renseignements complémentaires portant entre autres sur la nature et le montant des travaux à réaliser », qu'après échange de courriers et sans répondre à cette demande, Maître A... a, le 23 juin 2005, informé M. Y... de l'accord des époux X... pour « proroger la promesse de vente jusqu'au 15 juillet 2005, dernier délai », qu'il n'est pas justifié d'un accord de prêt qui serait intervenu avant cette date, mais seulement d'un fax adressé le 8 juillet 2005 par la Caisse d'épargne à Maître A... pour l'informer du dépôt le même jour d'une demande d'un prêt de 400 000 € au taux de 2,95 % l'an remboursable sur quinze ans, que cet établissement a, le 29 juillet 2005, délivré une attestation d'accord de prêt sous conditions, portant sur une somme de 400 000 € au taux de 3,25 % l'an, remboursable sur quinze ans, puis, le 19 août 2005, adressé à Maître A... la copie d'une offre de prêt correspondante, que le prêt n'a donc pas été obtenu dans le délai d'acquisition prorogé, que les appelants font valoir que la demande de prêt du 7 avril 2005 n'a pu prospérer faute de diligences du postulant, qu'ils en veulent pour preuve, notamment, outre les termes sus-rapportés du courrier du 16 mai 2005, un courrier du 30 mai suivant dans lequel M. Y... indique à Maître A... : « Aujourd'hui j'ai mis à la disposition du banquier tous les éléments nécessaires et je devrais obtenir une réponse dans le mois et donc pouvoir signer l'acte définitif aux alentours du 15 juillet » ainsi que le dépôt d'une seconde demande de prêt, qu'ils observent au surplus qu'il s'avère que M. Y... a souhaité négocier le financement tant du prix d'acquisition que des travaux de réhabilitation, alors que le bénéficiaire d'une vente sous condition suspensive se doit de solliciter un prêt conforme aux stipulations de la promesse, qu'en procédant ainsi, M. Y... a retardé l'obtention d'une offre définitive de prêt et manqué à ses obligations contractuelles, qu'il appartient à celui qui s'est obligé sous condition de démontrer qu'il a accompli des diligences normales ou encore de justifier des raisons pour lesquelles il n'a pu surmonter les obstacles mis à la réalisation de cette condition, qu'en l'occurrence, M. Y... n'établit pas quelles pièces accompagnaient sa demande initiale de prêt ni quels renseignements complémentaires auraient été exigés par la Caisse d'épargne, qu'il n'explique pas même pourquoi ces renseignements auraient porté « sur l'assiette globale de l'opération », selon ses termes, alors que le prêt qu'il sollicitait était dit « sans travaux » ni pourquoi il a renouvelé sa demande de prêt, qu'il ne démontre donc pas que la non obtention du prêt nécessaire à l'acquisition dans le délai convenu, voire au plus tard le 15 juillet 2005, ne lui est pas imputable à faute, que, par suite, la condition suspensive doit être réputée accomplie et son incapacité à acquérir, sinon au 16 juin 2005 du moins au 15 juillet suivant, justifie que l'indemnité d'immobilisation soit reconnue acquise aux époux X...,

alors qu'il appartient seulement au bénéficiaire d'une promesse de vente sous condition suspensive d'obtention d'un prêt de justifier qu'il a sollicité un prêt conforme aux caractéristiques stipulées dans la promesse dans le délai imparti par celle-ci et qu'en exigeant en l'occurrence du bénéficiaire, au-delà d'une telle obligation, qu'il fasse la preuve de ce que la non obtention du prêt dans le délai de réalisation de la promesse ne lui était pas imputable à faute, la Cour d'appel a violé les articles 1134, 1178 et 1315 du Code civil.

Selon la Cour de cassation (arrêt du 12 janvier 2010 N° de pourvoi: 09-11419), l'échange des correspondances entre les notaires des parties postérieurement à la date initialement fixée, n'est pas suffisant pour établir un accord de la venderesse pour proroger le délai de réitération de la vente au delà de cette date.

Voici le texte de cet arrêt et les moyens developpés :

" Attendu qu'ayant souverainement retenu, d'une part, que l'échange des correspondances entre les notaires des parties postérieurement au 30 septembre 2005 n'était pas suffisant pour établir un accord de la venderesse pour proroger le délai de réitération de la vente au delà de cette date, que même après la date du projet d'avenant du 25 novembre 2005, non signé par l'une des parties, des pourparlers avaient continué encore pendant le mois de décembre 2005, et, d'autre part, que la société Lavoisier 20 avait reconnu, dans le cadre du projet d'avenant qu'elle avait signé seule le 25 novembre 2005, qu'elle reconnaissait ne pas avoir été en mesure de régulariser l'acte de vente à la date du 30 septembre 2005, la cour d'appel, procédant aux recherches prétendument omises, a légalement justifié sa décision en retenant la caducité de la promesse de vente ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société civile immobilière Lavoisier 20 aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la SCI Lavoisier 20 à payer à la SCI Les Tamaris la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la SCI Lavoisier 20 ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze janvier deux mille dix.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la SCI Lavoisier 20

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté SCI LAVOISIER 20 de sa demande de réalisation forcée de la vente et de l'avoir, en conséquence, déboutée de sa demande de remboursement des loyers et de dommages et intérêts ;

Aux motifs propres que « selon acte sous seing privé en date des 31 mars et 1er avril 2005, la SCI LES TAMARIS s'est engagée à vendre aux époux X... qui l'ont accepté, sous conditions suspensives, et avec faculté de substitution, un bien immobilier sis à Marseille, 14ème arrondissement, 20 boulevard Lavoisier, Quartier Les Arnavaux, consistant en un entrepôt élevé d'un simple rez-de-chaussée et comprenant partiellement un entresol à usage de bureaux, moyennant le prix de 2.625.000 € payable comptant lors de la réalisation de la vente fixée au plus tard le 30 juin 2005, date pouvant être prorogée de 15 jours afin de permettre la délivrance des pièces administratives nécessaires ;

Attendu qu'il résulte d'un courrier en date du 27 juin 2005 adressé à Maître Y..., notaire chargé par les parties de recevoir l'acte en participation avec l'office notarial DUBOST-JOURDENEAUD-ROUVIER, notaires associés, que les époux X... se sont substitués la SCI LAVOISIER 20 pour l'acquisition du bien objet de la promesse ;

Attendu qu'à la suite d'une sommation adressée par la venderesse à la SCI LAVOISIER, en date du 5 juillet 2005, aux fins de régularisation de la vente à la date du 21 juillet 2005, un avenant à la promesse synallagmatique de vente a été signé ce même jour, aux termes duquel les parties sont convenues de proroger le délai de signature de l'acte authentique au 30 septembre 2005, la SCI LAVOISIER 20 déclarant renoncer au bénéfice de toutes les conditions suspensives contenues audit acte ;

Attendu que, dans le cadre de la présente instance, la SCI LAVOISIER 20 demande que soit constaté le caractère parfait de la vente et le paiement du prix au 3 octobre 2005, date prévue pour la réitération de la vente en application de l'avenant du 21 juillet 2005, mais également en vertu d'un second avenant prévoyant une réitération de la vente au 10 janvier 2006 ;

Attendu toutefois que le second avenant invoqué par l'appelante en date du 25 novembre 2005 fixant la date de réitération de la vente au 10 janvier 2006 n'a pas été signé par la SCI LES TAMARIS ; que l'échange des correspondances entre les notaires respectifs des parties postérieurement au 30 septembre 2005 n'est pas suffisant pour établir un tel accord de la venderesse pour proroger le délai de réitération au delà de cette date, dès lors que même après la date du «projet» d'avenant du 25 novembre 2005, non signé par l'une des parties, des pourparlers ont continué encore pendant le mois de décembre 2005, ce qui démontre que la date du 10 janvier 2006 n'avait pas été arrêtée par ce second avenant ; que d'ailleurs dans son courrier en date du 9 janvier 2006 adressé à son confrère, Maître Z..., notaire de l'acquéreur, indique bien que la date du 10 janvier 2006 concernait un simple rendez-vous de «mise au point» du dossier, et non pas une signature d'un acte réitératif de vente, dont les conditions étaient toujours remises en question à cette date ; que dans ces conditions, il ne saurait être fait grief par l'appelant à l'acquéreur de ne pas avoir accepté de signer l'acte de vente à cette date, ainsi qu'il ressort du procès-verbal de carence du 13 janvier 2006, duquel il ressort que la SCI LES TAMARIS n'avait jamais entendu poursuivre les pourparlers postérieurement au 30 septembre 2005, qui n'ont concerné que des tentatives d'arrangements entre notaires qu'elle n'avait jamais entendu accepter ;

Attendu qu'au 30 septembre 2005, seule date de prorogation fixée contradictoirement par les parties, il ressort des déclarations mêmes de l'appelante dans le cadre du projet d'avenant qu'elle a signé seule le 25 novembre 2005, qu'elle reconnaissait ne pas avoir été en mesure de régulariser l'acte de vente à cette date et avoir ainsi perdu définitivement la somme de 262.500 € versée à la SCI LES TAMARIS à titre de clause pénale forfaitaire le jour de la signature de la promesse synallagmatique de vente, renonçant à contester la caducité de cet acte ; que dans ces conditions c'est à juste titre que le premier juge a débouté la SCI LAVOISIER 20 de sa demande de réalisation forcée de la vente en raison de la caducité de la promesse de vente des 31 mars et 1er avril 2005, ainsi que de ses demandes de remboursement de loyers pour la période pendant laquelle elle n'aurait pu jouir du bien immobilier qui en était l'objet, et de paiement de dommages et intérêts» (arrêt attaqué, p. 3 et 4) ;

Et aux motifs adoptés du jugement entrepris que «force est de constater que l'avenant daté du 25 novembre 2005 prévoyant notamment la prorogation du délai de réitération de la vente au 10 janvier 2006 n'a pas été signé par la SCI LES TAMARIS et ne peut donc lier les parties, lesquelles demeurent tenues par l'acte initial des 31 mars et 1er avril 2005 et par l'avenant du 21 juillet 2005 ; Que par ailleurs, s'il résulte des pièces produites et notamment des correspondances échangées que les parties ont, par l'intermédiaire de leurs notaires respectifs (Maître A..., notaire du vendeur et Maître Y..., notaire de l'acquéreur), et postérieurement au 30 septembre 2005 et au 3 octobre 2005, persisté dans leurs discussions quant à l'éventualité d'une nouvelle prorogation conventionnelle du délai prévu, il n'est cependant pas établi qu'un accord a pu être trouvé, l'avenant sur lequel il est indiqué « projet » n'ayant pas été signé par la SCI LES TAMARIS (venderesse) et les parties ayant poursuivi leurs discussions par la suite, comme cela résulte des courriers échangés par leurs notaires respectifs dans le courant du mois de décembre 2005 ;

Qu'en ce qui concerne la date du 10 janvier 2006, si en effet, celle-ci a pu être évoquée par chacun des notaires, et atteste de la poursuite des pourparlers, aucune pièce ne permet cependant d'établir qu'elle a pu être fixée contradictoirement par les parties pour aboutir à la réitération de la vente à cette date, les correspondances des notaires versées aux débats faisant état de «rendez-vous de mise au point du dossier», mais ne permettant pas d'établir l'accord certain du vendeur pour une signature de la vente à cette date, comme cela résulte en outre de ses déclarations au sein de du procès-verbal de difficultés établi en date du 13 janvier 2006 ;

Qu'en conséquence, il appartient à la SCI requérante de prouver que la vente était parfaite au 30 septembre 2005, date impérative prévue par l'avenant du 21 juillet 2005 pour la réitération de l'acte, sous peine de caducité du compromis de vente, et qu'elle n'a pu être réitérée à cette date par la seule faute du vendeur ;

Qu'or il apparaît qu'après que plusieurs courriers ont été adressés par Maître A... à Maître Y... afin d'obtenir une date de signature avant le 30 septembre 2005 (notamment en date des 13 et 23 septembre 2005), le rendez-vous de signature a finalement été proposé par Maître Y..., notaire de l'acquéreur, selon télécopie du 29 septembre 2005, pour le 3 octobre 2005 (et non le 30 septembre 2005) ;

Que, dans ces conditions, au regard de la rédaction dénuée d'ambiguïté de la clause prévue au sein de l'avenant du 21 juillet 2005, précisant qu'à défaut de régularisation de la vente au 30 septembre 2005, le compromis initial est alors caduc, dès lors qu'aucune signature n'est intervenue à cette date et qu'au 3 octobre 2005 il a par ailleurs été constaté la carence de la société venderesse, il convient en conséquence de constater la caducité de la promesse synallagmatique de vente signée entre les parties les 31 mars et 1er avril 2005, et ce sans qu'il soit même besoin de déterminer si Maître Y... était, à la date du 30 septembre, en possession tant de l'ensemble des documents nécessaires à la rédaction de l'acte authentique de vente (élément contesté par les parties) que des fonds correspondant au prix de vente ; Qu'il ne peut donc être fait droit à la demande formée par la SCI LAVOISIER 20 tendant à voir ordonner la vente forcée du bien dont s'agit ; Qu'elle doit par conséquent également être déboutée de la demande de remboursement des loyers ainsi que de l'ensemble de ses autres demandes» (jugement entrepris, p. 5 et 6) ;

1) Alors que les parties peuvent convenir d'une prorogation du délai de réitération ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les parties n'avaient pas, d'un commun accord, prorogé le délai de signature de l'acte authentique au 3 octobre 2005, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

2) Alors, en toute hypothèse, que les conventions doivent être exécutées de bonne foi ; qu'en statuant ainsi sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la venderesse invoquait de bonne foi la caducité de la promesse de vente, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article article 1134 alinéa 3 du code civil."

La nouvelle demande qui tend à la réparation de dommages constituant des éléments de préjudice non inclus dans la demande initiale, a un objet différent de celle ayant donné lieu à la précédente instance, et justifie une nouvelle saisine du Tribunal.

Ce en effet ce qu'a récemment jugé la Cour de cassation dans un arrêt du 12 janvier 2010 (arrêt 08-20575).

Les faits :

En novembre 1994, une société civile immobilière a acquis une propriété construite en limite de la propriété voisine, sur laquelle a été édifié en 1963 un immeuble collectif et démoli, à cette occasion, d'anciens bâtiments accolés au mur séparant les deux propriétés.

Se plaignant d'infiltrations en provenance de ce mur, la SCI a engagé une action à l'encontre du syndicat aux fins d'exécution de travaux de mise en étanchéité du pourtour de ce mur en fondant son action, tant sur l'article 655 du code civil que sur le trouble de voisinage.

Par un arrêt devenu irrévocable du 2 mai 2000 qui a déclaré prescrite l'action fondée sur l'article 655 du code civil, la SCI a été déboutée de son action en responsabilité pour absence de preuve des dommages d'infiltrations allégués.

Arguant de la survenance de faits nouveaux constitués par des infiltrations à l'intérieur de son pavillon, la SCI a assigné le syndicat en réparation de son préjudice, sur le fondement des articles 544 et 671 du code civil.

La Cour d'appel de Versailles a déclaré cette action irrecevable, en vertu du principe de l'autorité de la chose jugée.

La Cour de cassation a censuré cette décision, au visa de l'article 1351 du code civil au motif que l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet du jugement ; qu'il faut que la chose demandée soit la même, que la demande soit fondée sur la même cause, que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité ;

La Cour de cassation relève que pour déclarer irrecevable l'action engagée par la SCI, en vertu du principe de l'autorité de la chose jugée, l'arrêt retient qu'en 1997 la SCI avait invoqué des infiltrations et une humidité persistante à l'intérieur de sa propriété, dont elle attribuait l'origine au mur séparant les deux propriétés, ses doléances portant sur des infiltrations dans la salle de bains du 1er étage, le salon et le bureau du rez-de-chaussée, et que, dans la présente espèce, elle faisait état d'infiltrations dans la cave et dans la chambre du 1er étage ainsi que dans le séjour, leur cause résidant dans le même défaut d'étanchéité du mur séparant les deux propriétés ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la nouvelle demande qui tend à la réparation de dommages constituant des éléments de préjudice non inclus dans la demande initiale, a un objet différent de celle ayant donné lieu à la précédente instance, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

Voici le moyen produit à l'appui du pourvoi :

" Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré l'action de la SCI...irrecevable en vertu du principe de l'autorité de la chose jugée ;

Aux motifs qu'« aux termes de l'article 123 du code de procédure civile, les fins de non recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, comme en l'espèce la chose jugée soulevée par le Syndicat des copropriétaires ... pour la première fois devant la Cour. Considérant, sur le bien fondé de ce moyen de défense, que par acte du 11 septembre 1996 la SCI ... avait assigné le Syndicat des copropriétaires de l'immeuble voisin du... aux fins notamment d'exécution des travaux de mise en étanchéité du pourtour du mur séparatif entre les propriétés et d'indemnisation en invoquant d'importantes infiltrations en provenance de ce mur anciennement mur intérieur et devenu mur extérieur par suite de la démolition de bâtiments qui lui étaient accolés, sans qu'il soit traité en conséquence. Qu'un arrêt confirmatif du 2 mai 2000 l'avait déboutée de ses prétentions tant sur le fondement de la prescription de l'action engagée au titre de l'article 655 du code civil, la démolition ayant plus de 3 ans, que sur le fondement des troubles anormaux de voisinage, au motif que le dommage n'était pas établi. Que la présente procédure a été engagée par la même SCI... aux fins d'exécution des travaux préconisés par l'expert qu'elle avait fait désigner par le juge des référés, et de diverses indemnisations sur le fondement des troubles anormaux de voisinage, en invoquant des infiltrations à l'intérieur du pavillon, dans la cave et dans la chambre du premier étage, et l'humidité qui persiste dans le séjour. Elle déplore encore des attaches de vigne vierge plantées chez son voisin qui se seraient propagées sur le mur de façade sur rue de sa propriété, et la plantation d'un arbre à moins de 2 mètres du pavillon et qui dépasse largement les 2 mètres de hauteur. Considérant, qu'elle considère arguer ainsi de faits nouveaux, et échapper par suite à 1'irrecevabi1ité tirée de la chose jugée. Considérant qu'aux termes de l'article 1351 du code civil, "l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet d'un jugement. Il faut que la chose demandée soit la même, que la demande soit fondée sur la même cause, que la demande soit entre les mêmes parties". Que l'autorité de la chose jugée suppose par conséquent une identité de parties, d'objet et de cause. Qu'est en l'espèce incontestablement remplie la condition d'identité parties, la SCI ... ayant assigné dans les deux instances le Syndicat des copropriétaires..., et celle de l'identité d'objet, puisque les travaux proposés par l'expert dont elle poursuit l'exécution, visent l'étanchéité du mur séparatif comme dans la première instance, ainsi également que le versement de dommages et intérêts pour le préjudice subi. Qu'est d'ailleurs seule contestée par la SCI...pour s'opposer au moyen d'irrecevabilité développé par l'appelant, l'identité de causes dans les deux procédures, au motif que la Cour dans son arrêt de 2000 ne s'est pas prononcée sur le terrain de la prescription des troubles anormaux de voisinage invoqués mais s'est bornée à retenir qu'elle ne rapportait pas la preuve des dommages allégués, que depuis l'issue de cette procédure les infiltrations constatées à l'intérieur de sa propriété constitueraient des faits nouveaux. Considérant toutefois que les deux procédures successivement engagées étaient fondées sur les troubles anormaux de voisinage, caractérisés par des infiltrations en provenance du mur séparatif entre les deux propriétés voisines.

Que la Cour dans son arrêt de 2000 a rejeté la demande présentée sur ce fondement en ce que les dommages n'étaient pas justifiés, sans se prononcer sur la prescription opposée par le Syndicat des copropriétaires..., que pour autant, elle n'en a pas moins statué sur la demande. Qu'en 1997, la SCI...invoquait d'importantes infiltrations et une humidité persistante à l'intérieur de sa propriété, dont elle attribuait l'origine au mur séparatif entre les propriétés voisines, que ses doléances, énumérées dans un constat d'huissier du 7 juin 1996, faisaient état d'infiltrations dans la salle de bain au niveau du 1er étage, le salon et le bureau au niveau du rez-dechaussée.

Que dans la présente procédure, il est fait état d'infiltrations dans la cave et dans la chambre du premier étage et d'une humidité persistante dans le séjour, encore imputées au même défaut d'étanchéité du mur séparatif. Qu'il s'infère de ces observations que la cause de la procédure, à savoir l'existence d'infiltrations causées par l'absence d'étanchéité du mur séparatif entre les propriétés voisines est identique à la cause dont il était argué dans la procédure ayant donné lieu à l'arrêt du 2 mai 2000, même si les désordres ont pu évoluer avec le temps. Que la SCI ... ne tire aucun argument de l'existence d'un arbre planté à moins de 2 mètres de sa propriété dont il n'était pas question dans la présente procédure, ni de la présence de griffes d'une ancienne vigne vierge arrachée, de telle sorte que ces doléances ne sauraient constituer un élément nouveau modifiant la situation des parties et faisant obstacle à l'application de l'autorité de la chose jugée. Qu'à défaut d'éléments nouveaux, la chose jugée est justement revendiquée qu'il n'y a dès lors pas lieu d'examiner les prétentions de la SCI...sur le terrain des obligations de la mitoyenneté et du point de départ de la prescription lorsqu'il s'agit d'aggravation de désordres, la chose jugée privant le plaideur de la possibilité de former la même demande fondée sur le même fait causal mais en invoquant un fondement juridique différent. Que le moyen d'irrecevabilité soulevé doit donc être retenu et le jugement entrepris, qui a reçu la SCI... en sa demande, doit être infirmé » ;

Alors que, l'action tendant à la réparation d'un élément de préjudice qui n'a pas été inclus dans la demande initiale et sur lequel il n'avait donc pu être statué a un objet différent de celle ayant donné lieu au premier jugement ; qu'en l'espèce, en estimant que la condition d'identité d'objet était remplie, tout en constatant pourtant que les désordres ont pu évoluer avec le temps puisque dans la première procédure le préjudice consistait en des infiltrations affectant la salle de bain (1 étage), le salon et le bureau (rez-de-chaussée), alors que dans la présente procédure, le préjudice consistait en des infiltrations touchant la cave, la chambre du premier étage et le séjour, constatations révélant que la SCI...demandait la réparation d'un préjudice nouveau exclusif de toute identité d'objet entre les deux procédures, la cour d'appel s'est abstenue de tirer les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1351 du Code civil."

Qui est habilité à occuper un " logement de fonction " dans le cadre d'un bail commercial consenti à une personne morale.

Dans l'espèce ci dessous rapportée, une personne morale était titulaire d'un bail commercial stipulant que la jouissance d'une partie du local commercial était réservé à l'usage d'habitation.

En dépit d'une clause du bail (renvoyant à l'article L. 145-31 du code de Commerce) prévoyant le concours du bailleur à l'acte de sous-location, une sous-location a été consentie au frère du gérant.

Après avoir fait constaté la sous-location, le bailleur a refusé le renouvellement du bail sans offrir d'indemnité d'éviction pour motif grave et légitime tiré de la sous-location irrégulière du logement d'habitation (et par ailleurs du défaut de paiement régulier des loyers).

Le demandeur au pourvoi a fait valoir que l'omission d'appeler le bailleur à concourir à l'acte ne constituait pas un manquement lorsqu'une société locataire ne fait qu'accorder à l'un de ses représentants personnes physiques ou de ses préposés, la jouissance de la partie du local commercial réservé à l'usage d'habitation qu'en sa qualité de personne morale, elle ne peut habiter bourgeoisement.

Cette argumentation a été rejettée par la Cour de cassation (arrêt 08-21862 du 5 janvier 2010) :

" Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 16 septembre 2008), que la SA Brasserie et développement, aux droits de laquelle se trouve la Sarl Brasserie et développement patrimoine (la société Brasserie) qui a donné à bail aux époux X..., aux droits desquels vient la société Les Deux Clés, des locaux commerciaux comprenant un logement d'habitation, a refusé le renouvellement du bail sans offrir d'indemnité d'éviction pour motif grave et légitime tiré de la sous-location irrégulière du logement d'habitation et du défaut de paiement régulier des loyers ;

Attendu que la société Les deux Clés fait grief à l'arrêt de déclarer légitime et valable le refus de renouvellement sans indemnité d'éviction, alors, selon le moyen, que le congé donné sans offre de renouvellement ni indemnité d'éviction doit être justifié par un motif grave et légitime ; que peut constituer un tel motif le fait d'avoir omis d'inviter le bailleur à concourir à un contrat de sous-location dans la mesure où il s'agit d'un manquement à une obligation légale, voire contractuelle du locataire ; que toutefois, s'agissant d'une opération nécessairement autorisée par le bailleur, une telle omission ne constitue pas un manquement lorsqu'une société locataire ne fait qu'accorder à l'un de ses représentants personnes physiques ou de ses préposés, la jouissance de la partie du local commercial réservé à l'usage d'habitation qu'en sa qualité de personne morale, elle ne peut habiter bourgeoisement ; qu'en estimant toutefois, pour estimer établie l'existence d'une cause grave et légitime justifiant le refus d'une offre d'indemnité, qu'à un incident de paiement minime s'ajoutait l'absence de convocation du bailleur à la conclusion d'un contrat de sous-location et ce, tout en constatant que le preneur était une personne morale, que les locaux litigieux étaient réservés à l'habitation, et que ce " logement de fonction " avait été mis à disposition du frère du gérant en sa qualité de salarié, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé les articles L. 145-17, L. 145-31 du code de commerce et 1134 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant relevé qu'une clause du bail renvoyait à l'article L. 145-31 du code de Commerce prévoyant le concours du bailleur à l'acte de sous-location, que, selon un procès-verbal de constat, la partie des locaux réservés à l'habitation était occupée depuis le 3 janvier 2001 par M. Y..., frère du gérant de la société les deux Clés, moyennant un loyer mensuel de 2 500 francs payé à cette dernière et que le bailleur n'avait été appelé à intervenir à aucun acte d'établissement d'une sous-location, la cour d'appel qui en a, à bon droit, déduit qu'il y avait une sous-location irrégulière, a pu retenir que la société preneuse, qui avait aussi manqué à deux reprises à son obligation de paiement régulier des loyers à leur échéance, avait accumulé des manquements suffisamment graves et répétés pour constituer un motif légitime, pour le bailleur, de s'opposer au renouvellement du bail sans indemnité d'éviction ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ; "

Cette jurisprudence s'inscrit dans le droit fil d'une jurisprudence particulièrement constante qui considère que la sous-location non autorisée justifie la résiliation du bail (Cass. 3ème civ. 19 juin 1956, Bull. civ. III, n°187, p.157; Cass. com. 10 décembre 1963, n° 60-12.531, JCP éd. G 1964, II, n° 13703, Cass. Civ. 20 février 1974, Rev. Loy. 1974.269; Cass. 3ème civ. 23 mars 1974, Sté Perma. Mai 1992, p.32; Cass. Civ. 14 octobre 1980, Gaz. Pal. 1981. 1, panor. P.26; Cass. 3ème civ. 27 mai 1987 n° 86-10.987, loyers et copr. 1987, n° 277; C. Paris 24 octobre 1990, loy. et copr. 1991, n°80).

Lorsque les stipulations d'une promesse de vente ne prévoient sa caducité qu'à défaut de levée de l'option, les juges ne peuvent prononcer cette sanction lorsque l'option a été levée quand bien même il n'aurait pas été donné suite à une sommation.

Cour de cassation (30 juin 2009 08-13859) :

" Sur le moyen unique :

Vu l'article 1134 du code civil ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 20 septembre 2007) que la société RVG consultants a consenti à la société Real Estate Asset Management (REAM) une promesse unilatérale de vente portant sur un immeuble ; que l'option a été levée le 30 janvier 2003 mais que l'acte authentique de vente n'a pas été signé à la date du 30 avril 2003 fixée par le promettant dans une sommation adressée au bénéficiaire ; que la société REAM a assigné la société RVG consultants en réalisation forcée de la vente ; que la venderesse a demandé de constater la caducité ou de prononcer la résolution de la promesse et a sollicité l'attribution de l'indemnité d'immobilisation ;

Attendu que pour déclarer la promesse caduque, l'arrêt retient que la bénéficiaire a levé l'option le 30 janvier 2003, que la venderesse l'a sommée le 22 avril 2003 de signer l'acte authentique de vente le 30 avril suivant, qu'au terme du délai convenu la société RVG consultants n'a pas pu régulariser l'acte de transfert de propriété pour une cause qui lui est personnelle et que la société REAM s'y est refusée pour des raisons également personnelles mais non justifiées ; que la promesse de vente est donc caduque ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que les stipulations de la promesse ne prévoyaient sa caducité qu'à défaut de levée de l'option à la date prévue, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 20 septembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Condamne la société RVG consultants aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société RVG consultants à payer à la société Real Estate Asset Management la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société RVG consultants ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente juin deux mille neuf.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt.

Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils pour la société Real Estate Asset Management.

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR réformé le jugement déféré, ayant constaté la réalisation de la vente du bien immobilier litigieux, et constaté la caducité de la promesse de vente ;

AUX MOTIFS QUE : « la société RVG CONSULTANTS a par acte du 6 décembre 2002 promis de vendre à la société NOTRE CONSULTING aux droits de laquelle se trouve la société REAM un immeuble situé à Cannes et les droits d'un permis de construire, moyennant paiement de la somme de 1.372.000 euros dont une partie égale à celle de 68.600 euros devait être versée au titre d'une indemnité d'immobilisation ; qu'il était stipulé notamment que la bénéficiaire de cette promesse qui l'avait acceptée se réservait la faculté d'en demander ou non la réalisation, qu'elle serait caduque faute pour elle de lever l'option d'achat le 6 janvier 2003 au plus tard, que cette formalité serait valable que si elle était accompagnée du versement de la somme de 68.000 euros en la caisse de l'étude du notaire qui avait reçu ladite promesse et que la vente devrait être conclue au plus tard le 6 mars 2003 ; que les délais ont été reportés à plusieurs reprises à la demande de la bénéficiaire qui a fini par lever l'option le 30 janvier 2003 en obtenant une réduction du prix d'acquisition à la somme de 1.292.000 euros et la venderesse a fini par la sommer le 22 avril 2003 de signer l'acte authentique de vente le 30 avril suivant, à peine d'être déchue de tous ses droits y compris au titre de l'indemnité d'immobilisation ; que le représentant du vendeur n'a pu se présenter au jour et à l'heure fixée devant le notaire chargé de recevoir l'acte, car il a fait l'objet quelques minutes auparavant d'une interpellation par les services de police dans le cadre d'une procédure diligentée pour blanchiment de fonds avant d'être mis en examen de ce chef ; que le notaire qui devait recevoir cet acte avait antérieurement, par deux courriers datés du 23 avril 2003, informé sa consoeur qui intervenait pour le compte de la venderesse, qu'il souhaitait qu'elle lui fasse parvenir différentes pièces pour lui permettre d'instrumenter et que sa cliente désirait obtenir, compte tenu du contexte de l'affaire, la restitution immédiate du dépôt de garantie ; qu'il a attesté par la suite qu'il n'avait établi aucun procès-verbal de carence le 30 avril 2003 et qu'il n'avait pas eu la possibilité de signer l'acte de vente faute d'avoir disposé d'un dossier complet, mais que la bénéficiaire lui avait remis un pouvoir en vue de l'insertion d'un dire au procès-verbal qui aurait pu être dressé ; que la société REAM qui n'a manifesté à nouveau son intention d'acheter le bien litigieux qu'en adressant le 24 mai 2004 une requête au magistrat instructeur saisi de la procédure pénale, ne prétend pas et ne justifie pas avoir obtenu des pièces complémentaires après le 30 avril 2003 ; qu'il ressort donc de cet ensemble de faits qu'au terme du délai convenu la société RVG CONSULTANTS n'a pas pu régulariser l'acte de transfert de propriété pour une cause qui lui est personnelle et que la société REAM s'y est refusée pour des raisons également personnelles mais non justifiées ; que la promesse de vente est donc caduque » ;

ALORS 1°) QUE : les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en l'espèce, il résulte des termes mêmes de l'article CONSTATATION AUTHENTIQUE DE LA VENTE, (alinéas 1er et 5) de la promesse de vente du 6 décembre 2002 (p. 5 et 6) que la vente de l'immeuble litigieux résultait du seul fait de la levée de l'option par la bénéficiaire ; qu'il était acquis aux débats (arrêt p. 4, § 2) que la société REAM avait régulièrement levé l'option le 30 janvier 2003 et procédé à la consignation de l'indemnité d'immobilisation prévue ; qu'en prononçant néanmoins la caducité de la promesse de vente, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

ALORS 2°) QUE : les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'aux termes de l'article CONSTATATION AUTHENTIQUE DE LA VENTE (alinéa 5) de la promesse de vente du 6 décembre 2006 (p. 6), une fois l'option levée, à défaut de constatation de la vente en la forme authentique dans Ie délai convenu, et après sommation à comparaître délivrée à la requête de la partie la plus diligente, seule la demande en justice de la constatation de la mutation intervenue par le seul fait de la levée d'option était envisagée à l'exclusion de toute caducité de la promesse de vente ; qu'en prononçant la caducité de la promesse de vente en dépit de la levée de l'option par la société REAM le 30 janvier 2003, la cour d'appel a encore violé l'article 1134 du code civil ;

ALORS 3°) QU' : en relevant expressément qu'au jour et à l'heure fixée devant le notaire chargé de recevoir l'acte, c'était le représentant de la venderesse qui avait fait l'objet d'une interpellation par les services de la police et qui n'avait donc pu se présenter, et que, c'était encore la venderesse qui n'avait pas fait parvenir au notaire rédacteur de l'acte certaines des pièces nécessaires pour permettre à ce dernier d'instrumenter, tout en réformant le jugement ayant, à la demande de la bénéficiaire de la promesse de vente, judiciairement constaté la réalisation de la vente et en prononçant la caducité de la promesse de vente, la cour d'appel n'a pas, en tout état de cause, tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé les articles 1134 et 1589 du code civil ;

4°) ALORS QU' en toute hypothèse, la vente est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé ; qu'en l'espèce, la levée de l'option, le 30 janvier 2003, par la bénéficiaire avait emporté accord des parties sur la chose et sur le prix, de sorte que la vente était dès lors parfaite ; qu'en prononçant la caducité de la promesse de vente, la cour d'appel a violé l'article1583 du code civil, ensemble l'article 1134 du même code ;

5°) ALORS QU' : en toute hypothèse, en se bornant à affirmer que la société REAM s'était, au terme du délai convenu, refusée de régulariser l'acte de transfert de propriété pour des raisons personnelles mais non justifiées sans viser les éléments sur lesquels elle se fondait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile."

L'article 73, alinéa 2, de la loi du 9 juillet 1991 n'exige pas la constatation d'une faute pour l'indemnisation du préjudice causé par une mesure conservatoire dont le juge a ordonné la mainlevée.

C'est ce qu'a récemment jugé la Cour de cassation (arrêt 08-12687 du 21 octobre 2009).

" Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 14 février 2008) qu'en novembre 2005, la Compagnie foncière du Grand Commerce (CFGC) a engagé des négociations en vue de l'achat de la totalité des parts sociales de la société Pierre Invest, puis des actifs immobiliers de cette société eux mêmes, constitués de lots dans trois immeubles en copropriété ; que la société Pierre Invest a mis fin à ces pourparlers le 19 mai 2006 et a conclu, le 17 mai 2006, avec la société DR Flandrin, une promesse de vente sur ces mêmes biens ; que M. X..., exerçant sous l'enseigne Etude Valri, a fait inscrire et publier deux hypothèques judiciaires provisoires en garantie de sa rémunération et au titre de la perte de chance de percevoir une commission sur la revente des lots de copropriété ; que la CFGC a assigné la société Pierre Invest en réalisation forcée de la vente à son profit et subsidiairement en réparation du préjudice causé par la rupture abusive des pourparlers ; que la société Pierre Invest, et la société DR Flandrin ont formé des demandes reconventionnelles en indemnisation contre la CFGC et contre M. X... ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident de la société Pierre Invest, ci après annexé :

Attendu qu'en retenant souverainement que l'augmentation continue à cette période des prix du marché immobilier avait plus que compensé le manque à gagner provisoire subi par la société Pierre Invest, la cour d'appel s'est implicitement mais nécessairement placée au jour où elle rendait sa décision pour évaluer le dommage ; que le moyen ne peut être accueilli ;

Sur le quatrième moyen du pourvoi incident de M. X... :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le condamner à payer des dommages intérêts à la société Pierre Invest, alors, selon le moyen, que lorsque la mainlevée d'une mesure conservatoire a été ordonnée par le juge, le créancier peut être condamné à réparer le préjudice subi à la condition que celui ci soit directement lié à la mesure conservatoire ordonnée et qu'un abus dans l'exercice de la mesure conservatoire qui a été autorisée par le juge de l'exécution soit caractérisé ; que M. X... ayant été autorisé par le juge de l'exécution à prendre les inscriptions litigieuses, il appartenait à la cour d'appel de caractériser un abus dans le droit dont il disposait de procéder à ces inscriptions ; que faute d'avoir caractérisé cet abus, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 73, alinéa 2, de la loi du 9 juillet 1991 et 1382 du code civil ;

Mais attendu que l'article 73, alinéa 2, de la loi du 9 juillet 1991 n'exige pas pour son application la constatation d'une faute ; qu'ayant retenu, par motifs adoptés, que M. X... était seul à l'origine des inscriptions hypothécaires provisoires pour une somme de 2 072 626, 14 euros, la cour d'appel, qui n'avait pas à démontrer un abus de droit, a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision condamnant M. X... à indemniser la société Pierre Invest du préjudice résultant de l'immobilisation de cette somme ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident de la société DR Flandrin, ci après annexé :

Attendu qu'ayant souverainement retenu, sans inverser la charge de la preuve, que rien n'indiquait que la société DR Flandrin ne pourra pas négocier avec l'administration fiscale la prorogation du régime de faveur prévu par l'article 1115 du code général des impôts, la cour d'appel a pu en déduire, sans violer le principe du contradictoire ni l'article 1382 du code civil, que le préjudice de cette société était purement hypothétique et n'ouvrait pas droit à indemnisation ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les trois moyens du pourvoi principal, ni sur les premier, deuxième et troisième moyens du pourvoi incident de M. X..., qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission de ces pourvois ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Condamne la société Compagnie foncière du Grand Commerce aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette toutes les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un octobre deux mille neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Monod et Colin, avocat aux Conseils pour la société Compagnie foncière du Grand Commerce

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir refusé de constater l'existence d'une vente parfaite du fait de l'accord des sociétés PIERRE INVEST et CFGC sur la chose et sur le prix ;

AUX MOTIFS PROPRES, D'UNE PART, QUE les moyens soutenus par l'appelant ne font que réitérer, sans justification complémentaire utile, ceux dont les premiers juges ont connu et auxquels ils ont répondu par des motifs pertinents et exacts que la Cour adopte C..), sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d'une discussion se situant au niveau d'une simple argumentation ; qu'il convient seulement de souligner que les pourparlers engagés à partir du 24 avril 2006 entre la société PIERRE INVEST, propriétaire des lots de copropriété situés 24 rue Octave Feuillet, 19 et 80-82 boulevard Flandrin à Paris 16eme, et la CFGC pour la vente par la première à la seconde de ces lots n'ont, finalement, pas abouti et que, par lettre du 19 mai 2006, la société PIERRE INVEST y a mis fin en indiquant à la CFGC qu'elle souhaitait rompre ces pourparlers en raison d'un défaut de sérieux de l'offre d'acquérir de la part de son partenaire, notamment en matière de financement ; (...) que la société PIERRE INVEST démontre, d'une part, que les discussions entre elle-même et la CFGC n'ont jamais dépassé le niveau de simples pourparlers, la lettre que lui a adressée la CFGC le 24 avril 2006 ne constituant qu'une simple lettre d'offre d'acquérir dans la perspective de régularisation éventuelle, ultérieurement, d'une promesse de vente ; que la société PIERRE INVEST qualifie à juste titre cette lettre de « lettre d'ouverture de pourparlers » ; que le « courriel » adressé par le notaire A... à son confrère B... le 4 mai 2006 est dépourvu de tout effet juridique ; qu'il s'agit de la transmission entre notaires d'une ébauche d'avant-contrat ne mentionnant ni le nom de l'acquéreur, ni le prix de la vente envisagée, ni la date de sa réalisation (arrêt bas p. 9 et haut p. 10) ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la CFGC prétend qu'un accord sur la chose et le prix ressortirait de sa lettre du 24 avril 2006 et de la transmission, le 26 avril 2006, par Me A..., notaire de la société PIERRE INVEST, à son confrère, Me B..., d'un projet de promesse de vente ; qu'en supposant que la chose et le prix aient été déterminables, la vente portant sur les immeubles situés dans le 16eme arrondissement, 24 rue Octave Feuillet, 19 boulevard Flandrin et 80-82 boulevard Flandrin au profit de la CFGC, à l'exception des lots dont la vente avait déjà été réalisée, au prix de 60 millions d'euros duquel devait être déduit le montant des lots vendus au jour de la cession, l'élément essentiel de la vente, à savoir le consentement de la société PIERRE INVEST pour vendre fait défaut ; qu'en effet, la simple transmission par le notaire du vendeur d'un projet de promesse de vente en réponse à la lettre du 24 avril 2006 témoigne uniquement du désir d'engager des pourparlers sur l'offre faite mais ne peut valoir engagement de vendre en l'absence de manifestation expresse et non équivoque de la volonté du vendeur en ce sens ; qu'il sera précisé que la décision de mandater un notaire pour établir le projet définitif et établir les formalités d'une vente ne constitue pas un mandat exprès d'aliéner donné au notaire ; qu'enfin, il doit être rappelé que CFGC ne saurait se référer au document du 31 mars 2006 relatif à l'offre d'achat des titres de PIERRE INVEST et atteint, en tout état de cause, de caducité à la date du 24 avril 2006, les parties ayant ensuite engagé de nouveaux pourparlers sur l'acquisition des lots de copropriété de l'immeuble ; qu'aucune vente ne s'est donc formée, les parties en étant restées au stade des pourparlers rompus, le 19 mai 2006, par PIERRE INVEST (jugement bas p. 15 et p. 16)

1) ALORS QUE la vente est parfaite dès l'acceptation d'une offre ferme portant sur une chose et un prix déterminés ; que la lettre non contestée adressée par la société CFGC à la société PIERRE INVEST le 24 avril 2006 faisait état d'une nouvelle offre ferme de la part de cette dernière, portant sur la vente directe des actifs immobiliers restant lui appartenir, en lieu et place du projet de cession d'actions qui avait précédemment fait l'objet d'un protocole d'accord signé le 31 mars 2006 ; que cette lettre traduisait également l'acceptation par la société CFGC de cette nouvelle offre portant sur une chose et un prix déterminés ; qu'en omettant de rechercher, comme il lui était demandé, si ces éléments ne suffisaient pas à établir l'existence d'une vente parfaite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1583 du code civil

2) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'une proposition exprimant la volonté ferme de conclure un contrat dont tous les éléments essentiels sont déjà déterminés constitue une offre de contracter dont l'acceptation suffit à nouer le lien contractuel ; que la lettre adressée le 24 avril 2006 à la société PIERRE INVEST exprimait l'accord de la société CFGC pour acquérir les lots de copropriété encore invendus selon un prix objectivement déterminable à partir d'un montant de base de 60 millions d'euros, et sa volonté de signer au plus vite la promesse synallagmatique correspondante ; qu'elle constituait donc à tout le moins une offre ferme d'acquisition ; qu'en énonçant que cette lettre traduisait une simple ouverture de pourparlers, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, en violation de l'article 1134 du code civil

3) ALORS, ENFIN, QUE le consentement d'une partie à une vente n'est soumis à aucune condition de forme et n'a pas à être caractérisé autrement que par son accord sur la chose et le prix ; qu'un tel accord peut résulter, notamment, des initiatives prises par un notaire, lequel ne peut agir que sur instruction précise de son mandant ; qu'en omettant de rechercher, comme il le lui était demandé, si l'accord de la société PIERRE INVEST, sur la chose et le prix rappelés par la société CFGC dans son courrier du 24 avril 2006, ne ressortait pas nécessairement du courrier adressé en réponse par son notaire, Me A..., le 26 avril 2006, qui non seulement annonçait l'envoi d'un projet de promesse de vente sans rediscuter de la chose et du prix mais indiquait également que cette promesse devait être régularisée le mardi suivant, 2 mai, en son étude, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1583 du code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir refusé d'annuler la vente intervenue le 31 juillet 2006 entre les sociétés PIERRE INVEST et DR FLANDRIN et d'ordonner la régularisation de la vente au profit de la société CFGC ;

AUX MOTIFS QUE la CFGC et Monsieur Armand X... n'ont ni qualité ni intérêt à agir s'agissant de leur demande en nullité de la vente intervenue le 31 juillet 2006 entre la société PIERRE INVEST et la société DR FLANDRIN ; que la CFGC et Monsieur Armand X... n'étaient, en effet, pas partie à cette vente ; que sa nullité ne pourrait être invoquée que par l'acquéreur du bien ; que la personne qui se prétend propriétaire du bien ne peut qu'exercer une action en revendication ; que les premiers juges ont constaté -- et la Cour a confirmé -- qu'il n'y avait pas eu accord sur la chose et sur le prix entre la société PIERRE INVEST et la CFGC ; que, dans ces conditions, la CFGC n'a ni qualité ni intérêt à agir en revendication d'un bien dont elle n'a jamais été propriétaire (arrêt p. 11) ;

1) ALORS QUE le bénéficiaire d'une vente parfaite est en droit d'exiger l'annulation de la vente ultérieure passée avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d'obtenir l'exécution forcée de son propre contrat, si le tiers avait connaissance, lorsqu'il a contracté, de l'existence de cette vente préalable ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1599 du code civil par fausse application et les articles 1134 et 1583 du même code par refus d'application.

2) ET ALORS QUE la fraude corrompt tout ; que la société CFGC démontrait dans ses écritures d'appel que la vente conclue entre la société PIERRE INVEST et la société DR FLANDRIN procédait d'une collusion frauduleuse destinée à contourner les engagements qui avaient été pris à son égard, à diminuer le prix de vente apparent soumis à imposition et à modifier la ventilation du prix de vente entre les appartements occupés et les appartements libres, en majorant la fraction du prix affectée aux premiers, afin de faire obstacle à l'exercice du droit de préemption des locataires ; qu'en omettant de rechercher si la fraude, qui justifiait en toute hypothèse l'annulation de la vente régularisée au profit de la société DR FLANDRIN le 31 juillet 2006, était constituée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe précité.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande de la société CFGC tendant à la condamnation de la société PIERRE INVEST à lui verser une somme totale de 600. 000 HT en réparation des préjudices consécutifs à la rupture fautive des pourparlers ;

AUX MOTIFS QU'il convient seulement de souligner que les pourparlers engagés à partir du 24 avril 2006 entre la société PIERRE INVEST, propriétaire des lots de copropriété situés 24 rue Octave Feuillet, 19 et 80-82 boulevard Flandrin à Paris 16eme et la CFGC pour la vente par la première par la seconde de ces lots n'ont, finalement, pas abouti et que, par lettre du 19 mai 2006, la société PIERRE INVEST y a mis fin en indiquant à la CFGC qu'elle souhaitait rompre ces pourparlers en raison d'un défaut de sérieux de l'offre d'acquérir de la part de son partenaire, notamment en matière de financement ; que, contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges, il n'apparaît pas à la Cour que cette rupture des pourparlers, à l'initiative de la société PIERRE INVEST, soit, de quelque manière, fautive ; qu'en effet la société PIERRE INVEST démontre, d'une part, que les discussions entre elle-même et la CFGC n'ont jamais dépassé le niveau de simples pourparlers, la lettre que lui a adressée la CFGC le 24 avril 2006 ne constituant qu'une simple lettre d'offre d'acquérir dans la perspective de régularisation éventuelle, ultérieurement, d'une promesse de vente ; que la société PIERRE INVEST qualifie à juste titre cette lettre de « lettre d'ouverture de pourparlers » ; que le « courriel » adressé par le notaire A... à son confrère B... le 4 mai 2006 est dépourvu de tout effet juridique ; qu'il s'agit de la transmission entre notaires d'une ébauche d'avant-contrat ne mentionnant ni le nom de l'acquéreur, ni le prix de la vente envisagée, ni la date de sa réalisation ; que, d'autre part, non seulement la CFGC n'aurait pas été en mesure de s'acquitter du prix probable de la transaction envisagée mais qu'elle ne justifiait même pas de sa possibilité de faire face au versement de l'indemnité d'immobilisation qu'elle proposait – unilatéralement – de fixer à 5 % de ce prix ; qu'elle n'avait produit à son éventuel co-contractant qu'une « lettre de confort » d'une banque de Floride et ne disposait d'aucun fonds propre ; que la CFGC ne justifie pas plus en appel qu'en première instance que la DEKABANK lui aurait fait une offre ferme de prêt ; qu'il convient, par conséquent, de réformer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société PIERRE INVEST à verser à la CFGC les sommes de 50. 000 à titre de dommages et intérêts et 5. 000 sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile (arrêt p. 10) ;

1) ALORS, TOUT D'ABORD, QUE l'invocation d'un motif apparemment fondé ne suffit pas à écarter le caractère fautif d'une rupture de pourparlers lorsque celle-ci intervient de façon exagérément tardive, brutale ou déloyale ; que la société PIERRE INVEST a rompu les pourparlers avec la société CFGC en invoquant soudainement, après six mois de négociations ayant notamment conduit à la conclusion d'un premier protocole d'accord, un prétendu défaut de sérieux de l'offre d'acquérir de la part de son partenaire, notamment en matière de financement ; que la société venderesse a notifié cette rupture postérieurement à la date fixée par son notaire pour la signature d'une promesse de vente dont il avait établi le projet complet en réponse à l'accord exprimé par la société CFGC ; que la société PIERRE INVEST a délibérément passé sous silence le fait qu'elle avait déjà consenti une promesse de vente sur les lots de copropriété concernés à une société tierce deux jours avant la rupture ; qu'en omettant de rechercher si la rupture de pourparlers intervenue dans ces conditions ne revêtait pas un caractère fautif, quelle que soit la prétendue pertinence du motif invoqué, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1382 du code civil ;

2) ALORS, PAR AILLEURS, QUE les fonds propres d'une société sont constitués notamment de son capital social ; qu'il ressortait de l'extrait Kbis produit aux débats que la société CFGC dispose d'un capital de 4. 220. 000 ; qu'en affirmant néanmoins que cette société ne disposait d'aucun fonds propre, la cour d'appel a dénaturé cette pièce et violé l'article 1134 du code civil

3) ALORS, ENFIN, QUE les juges ne peuvent rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que la cour d'appel a retenu la pertinence du motif de rupture des pourparlers tiré d'un prétendu défaut de sérieux de l'offre d'acquisition de la société CFGC en matière de financement, sous prétexte que cette dernière n'aurait produit à son éventuel co-contractant qu'une « lettre de confort » d'une banque de Floride pour justifier de sa possibilité de faire face au versement de l'indemnité d'immobilisation ; que la société CFGC avait également communiqué à la société PIERRE INVEST et régulièrement produit aux débats deux lettres de la société canadienne Société de Prises de Participations Financières LTD lui garantissant la mise à disposition immédiate d'une somme de 2 millions d'euros au titre de l'acompte prévu par la promesse de vente et réitérant son accord pour une participation de 50 % pour l'acquisition des biens immobiliers de la société PIERRE INVEST ; qu'elle faisait en outre valoir que les mentions du procès-verbal de difficulté dressé par Me B... le 29 mai 2006 attestaient de la disponibilité de l'indemnité d'immobilisation ; qu'en écartant la contestation, par la société CFGC, de la pertinence du motif de rupture des pourparlers avancé par la société PIERRE INVEST, sans avoir examiné ces éléments, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.

Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société DR Flandrin

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté la demande de la société DR FLANDRIN tendant à la condamnation de la société CFGC au paiement de dommages-intérêts,

AUX MOTIFS QUE « les premiers juges ont rejeté la demande reconventionnelle de la société « DR FLANDRIN » dirigée à l'encontre de la « compagnie foncière du grand commerce » au motif qu'elle ne justifiait pas du préjudice financier qui aurait, selon elle, été la conséquence de l'arrêt de la commercialisation de son programme du fait de la publication des conclusions en vente forcée prise à l'initiative de la « compagnie foncière du grand commerce » ; qu'en première instance, la société « DR FLANDRIN » n'avait pas démontré qu'elle ait eu pendant la procédure des candidats acquéreurs avec lesquels elle n'aurait pas pu réaliser la vente en raison de la publication desdites conclusions ; que, devant la Cour, elle cite quatre cocontractants qui se seraient désengagés ; qu'eu égard à l'évolution du marché immobilier et de la non-réalisation de la baisse annoncée, la société « DR FLANDRIN » ne peut justifier actuellement d'un préjudice financier quelconque » ;

ET AUX MOTIFS QUE « rien n'indique que la société « DR FLANDRIN » ne pourra négocier avec l'administration fiscale la prorogation du régime de faveur prévu par l'article 1115 du code général des impôts ; que son préjudice est, sur ce point, purement hypothétique, comme l'avaient relevé les premiers juges » ;

ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si le fait dommageable ne s'était pas produit ; qu'au cas d'espèce, la société DR FLANDRIN faisait valoir qu'elle subissait un préjudice lié au retard de commercialisation des lots dont elle avait fait l'acquisition, lequel était imputable à la société CFGC, dans la mesure où elle devait supporter les intérêts sur les emprunts qu'elle avait contractés pour l'achat des lots, qu'elle ne pouvait rembourser du fait de l'absence de revente des biens ; qu'elle exposait en outre supporter des surcoûts liés aux honoraires de la société chargée de l'administration des biens, aux frais de publicité et aux charges de copropriété, et qu'elle allait devoir verser à l'administration fiscale les droits de mutation afférents à l'immeuble, majorés d'un droit complémentaire et des intérêts de retard ; qu'en se contentant de se fonder sur « l'évolution du marché financier » et « la non-réalisation de la baisse annoncée » pour déduire que la société DR FLANDRIN ne justifiait d'aucun préjudice financier indemnisable, sans rechercher si la société DR FLANDRIN n'avait pas subi un préjudice du fait du retard, imputable à la société CFGC, dans la commercialisation de l'immeuble, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;

ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE l'augmentation des prix du marché de l'immobilier n'était susceptible de supprimer le préjudice de la SARL FLANDRIN qu'à condition qu'elle soit au moins égale au montant des pertes dont la réparation était sollicitée ; qu'en rejetant la demande indemnitaire de la société DR FLANDRIN, sans rechercher si la hausse du marché de l'immobilier avait effectivement compensé les pertes dont faisait état l'exposante, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.

ALORS, EN OUTRE, QUE le juge doit, en toutes circonstances, respecter et faire respecter le principe de la contradiction ; qu'au cas d'espèce, aucune partie n'invoquait le moyen tiré de ce que l'administration fiscale pouvait octroyer à la société DR FLANDRIN une prorogation du délai prévu à l'article 1115 du Code Général des Impôts pour revendre l'immeuble ; qu'en soulevant d'office ce moyen pour rejeter la demande indemnitaire de l'exposante, sans solliciter préalablement les observations des parties, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile.

ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE constitue un préjudice certain l'impossibilité pour un marchand de biens de revendre un immeuble avant l'expiration du délai de quatre ans à la suite de l'acquisition, sauf au responsable de cette situation d'établir les circonstances de fait qui rendent probables l'octroi d'une prorogation de délai par l'administration fiscale ; qu'au cas d'espèce, la société DR FLANDRIN faisait valoir qu'elle avait repris l'engagement de la société PIERRE INVEST de revendre les lots de copropriété dans le délai de quatre ans prévu par l'article 1115 du Code Général des Impôts pour bénéficier du régime d'exonération des droits et taxes de mutation ; qu'elle indiquait en outre que du fait de l'action en revendication engagée par la société CFGC, les candidats à l'achat de ces lots s'étaient désistés à raison du risque d'éviction et que par conséquent, elle ne serait plus en mesure de respecter ce délai expirant le 26 février 2008, ce qui l'obligerait à acquitter les droits de mutation calculés selon le taux en vigueur à la date de l'achat, majorés des intérêts de retard ; que la Cour d'appel, pour refuser d'indemniser le préjudice résultant de l'obligation dans laquelle allait se trouver la société FLANDRIN d'acquitter les droits de mutation et pénalités afférentes, retient que « rien n'indiquait que la société DR FLANDRIN ne pourra négocier avec l'administration fiscale la prorogation du régime de faveur prévu par l'article 1115 du Code Général des Impôts », a méconnu le principe de la réparation intégrale et violé l'article 1382 du Code civil.

ALORS, DE SURCROÎT, QUE si l'administration fiscale admet qu'un contribuable puisse invoquer la force majeure pour justifier de l'impossibilité de revendre le bien dans le délai légal et obtenir une prorogation de celui-ci, il reste que l'octroi d'un rallongement du délai n'est pas de droit et dépend de l'appréciation des services fiscaux, et les cas échéant, du juge de l'impôt ; qu'il incombait par conséquent à la société CFGC d'établir que la société FLANDRIN était bien fondée à obtenir une prorogation de délai auprès de l'administration ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du Code civil.

Moyen produit au pourvoi incident par la SCI Nicolaÿ et de Lanouvelle, avocat aux Conseils pour la société Pierre Invest

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de la société Pierre Invest tendant à la condamnation de la société CFGC au paiement de dommages-intérêts ;

AUX MOTIFS QUE s'agissant de la seconde partie des lots, la société DR Flandrin a renoncé à acquérir en raison du risque de revendication qui pouvait paralyser la revente desdits lots ; que l'augmentation continue à cette période des prix du marché immobilier a plus que compensé le manque à gagner provisoire subi par la société Pierre Invest ; que là encore la société Pierre Invest n'a subi aucun préjudice ; que dans ces conditions, il y a lieu par substitution de motifs, de confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a rejeté la demande de dommagesintérêts formulée par la société Pierre Invest à l'encontre de la société CFGC ;

ALORS QUE l'évaluation du dommage doit être faite par le juge au moment où il rend sa décision ; qu'en s'en référant, pour dire la société Pierre Invest mal fondée à invoquer un préjudice résultant de la renonciation de la société DR Flandrin à acquérir la seconde partie des lots en raison du risque de revendication par la société CFGC, à l'état du marché immobilier à cette période, autrement dit en 2006, quand il lui appartenait d'apprécier ce préjudice en considération de l'état du marché immobilier au jour de sa décision, en 2008, la cour d'appel a violé par fausse application l'article 1382 du Code civil.

Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué'avoir refusé de constater l'existence d'une vente parfaite du fait de l'accord des sociétés Pierre Invest et CFGC sur la chose et sur le prix ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE les moyens soutenus par l'appelant ne font que réitérer, sans justification complémentaire utile, ceux dont les premiers Juges ont connu et auxquels ils ont répondu par des. motifs pertinents et exacts que la cour adopte (...), sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d'une discussion se situant au niveau d'une simple argumentation ; QU'il convient seulement de souligner que les pourparlers engagés à partir du 24 avril 2006 entre la société Pierre Invest, propriétaire des lots de copropriété situés 24 rue Octave Feuillet, 19 et 80-82 boulevard Flandrin à Paris. 16e, et la CFGC pour la vente par la première à la seconde de ces lots n'ont, finalement, pas abouti et que, par lettre du 19 mai 2006, la société Pierre Invest y a mis fin en indiquant à la CFGC qu'elle souhaitait rompre ces pourparlers en raison d'un défaut de sérieux de l'offre d'acquérir de la part de son partenaire, notamment en matière de financement ; (...) QUE la société Pierre Invest démontre, d'une part, que les discussions entre elle-même et la CFGC n'ont jamais dépassé le niveau de simples pourparlers, la lettre que lui a adressée la CFGC le 24 avril 2006 ne constituant qu'une simple lettre d'offre d'acquérir dans la perspective de régularisation éventuelle, ultérieurement, d'une promesse de vente ; QUE la société Pierre Invest qualifie à juste titre cette lettre de « lettre d'ouverture de pourparlers » ; QUE le « courrier » adressé par le notaire A... à son confrère B... le 4 mai 2006 est dépourvu de tout effet juridique ; QU'il s'agit de la transmission entre notaires d'une ébauche d'avant-contrat ne mentionnant ni le nom de l'acquéreur, ni le prix de la vente envisagée, ni la date de sa réalisation (arrêt bas p. 9 et haut p. 10) ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la CFGC prétend qu'un accord sur la chose et le prix ressortirait de sa lettre du 24 avril 2006 et de la transmission, le 26 avril 2006, par Me A... ; notaire de la société Pierre Invest, à son confrère, Me B..., d'un projet de promesse de vente ; QU'en supposant que la chose et le prix aient été déterminables, la vente portant sur les immeubles situés dans le 16e arrondissement, 24 rue Octave Feuillet, 19 boulevard Flandrin et 80-82 boulevard Flandrin au profit de la CFGC, à l'exception des lots dont la vente avait déjà été réalisée, au prix de 60 millions d'euros duquel devait être déduit le montant des lots vendus au jour de la cession, l'élément essentiel de la vente, à savoir le consentement de la société Pierre Invest pour vendre fait défaut ; QU'en effet, la simple transmission par le notaire du vendeur d'un projet de promesse de vente en réponse à la lettre du 24 avril 2006 témoigne uniquement du désir d'engager des pourparlers sur l'offre faite mais ne peut valoir engagement de. vendre en l'absence de manifestation expresse et non équivoque de la volonté du vendeur en ce sens ; QU'il sera précisé que la décision de mandater un notaire pour établir le projet définitif et établir les formalités d'une vente ne constitue pas un mandat exprès d'aliéner donné au notaire ; QU'enfin, il doit être rappelé que CFGC ne saurait se référer au document du 31 mars 2006 relatif à l'offre d'achat des titres de Pierre Invest et atteint, en tout état de cause, de caducité à la date du 24 avril 2006, les parties ayant ensuite engagé de nouveaux pourparlers sur l'acquisition des lots de copropriété de l'immeuble ; qu'aucune vente ne s'est donc formée, les parties en étant restées au stade des pourparlers rompus, le 19 mai 2006, par Pierre Invest ;

1°) ALORS QUE la vente est parfaite dès l'acceptation d'une offre ferme portant sur une chose et un prix déterminés ; que la lettre non contestée adressée par la société CFGC à la société Pierre Invest le 24 avril 2006 faisait état d'une nouvelle offre ferme de la part de cette dernière, portant sur la vente directe des actifs immobiliers restant lui appartenir, en lieu et place du projet de cession d'actions qui avait précédemment fait l'objet d'un protocole d'accord signé le 31 mars 2006 ; que cette lettre traduisait également l'acceptation par la société CFGC de cette nouvelle offre portant sur une chose et un prix déterminés ; qu'en omettant de rechercher. comme il lui était demandé, si ces éléments ne suffisaient pas à établir l'existence d'une vente parfaite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1583 du code civil ;

2°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'une proposition exprimant la volonté ferme de conclure un contrat dont tous les éléments essentiels sont déjà déterminés constitue une offre de contracter dont l'acceptation suffit à nouer le lien contractuel ; que la lettre adressée le 24 avril 2006 à la société Pierre Invest exprimait l'accord de la société CFGC pour acquérir les lots de copropriété encore invendus selon un prix objectivement déterminable à partir d'un montant de base de 60 millions d'euros, et sa volonté de signer au plus vite la promesse synallagmatique correspondante ; QU'elle constituait donc à tout le moins une offre ferme d'acquisition ; qu'en énonçant que cette lettre traduisait une simple ouverture de pourparlers, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, en violation de l'article 1134 du code civil ;

3°) ALORS, ENFIN, QUE le consentement d'une partie à une vente n'est soumis à aucune condition de forme et n'a pas à être caractérisé autrement que par son accord sur la chose et le prix ; qu'un tel raccord peut résulter, notamment, des initiatives prises par un notaire, lequel ne peut agir que sur instruction précise de son mandant ; qu'en omettant de rechercher, comme il le lui était demandé, si l'accord de la société Pierre Invest, sur la chose et le prix rappelés par la société CFGC dans son courrier du 24 avril 2006, ne ressortait pas nécessairement du courrier adressé en réponse par son notaire, Me A..., le 26 avril 2006, qui non seulement annonçait l'envoi d'un projet de promesse de vente sans rediscuter de la chose et du prix mais indiquait également que cette promesse devait être régularisée le mardi suivant, 2 mai, en son étude, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1583 du code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir refusé d'annuler la vente intervenue le 31 juillet 2006 entre les sociétés Pierre Invest et Dr Flandrin et d'ordonner la régularisation de la vente au profit de la société CFGC ;

AUX MOTIFS QUE la CFGC et M. Armand X... n'ont ni qualité ni intérêt à agir s'agissant de leur demande en nullité de la vente intervenue le 31 juillet 2006 entre la société Pierre Invest et la société Dr Flandrin ; QUE la CFGC et M. Armand X... n'étaient, en effet, pas partie à cette vente ; QUE sa nullité ne pourrait être invoquée que par l'acquéreur du bien : QUE la personne qui se prétend propriétaire du bien ne peut qu'exercer une action en revendication ; QUE les premiers juges ont constaté-et la cour a confirmé-qu'il n'y avait pas eu accord sur la chose et sur le prix entre la société Pierre Invest et la CFGC ; QUE, dans ces conditions, la CFGC n'a ni qualité ni intérêt à agir en revendication d'un bien dont elle n'a jamais été propriétaire (arrêt p. 11) ;

1°) ALORS QUE le bénéficiaire d'une vente parfaite est en droit d'exiger l'annulation de la vente ultérieure passée avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d'obtenir l'exécution forcée de son propre contrat, si le tiers avait connaissance, lorsqu'il a contracté, de l'existence de cette vente préalable ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1599 du code civil par fausse application et les articles 1134 et 1583 du même code par refus d'application ;

2°) ET ALORS QUE la fraude corrompt tout ; que M. X... démontrait dans ses écritures d'appel que la vente conclue entre la société Pierre Invest et la société Dr Flandrin procédait d'une collusion frauduleuse destinée à contourner les engagements qui avaient été pris à son égard, à diminuer le prix de vente apparent soumis à imposition et à modifier la ventilation du prix de vente entre les appartements occupés et les appartements libres, en majorant la fraction du prix affectée aux premiers, afin de faire obstacle à l'exercice du droit de préemption des locataires ; qu'en omettant de rechercher si la fraude, qui justifiait en toute hypothèse l'annulation de la vente régularisée au profit de la société Dr Flandrin le 31 juillet 2006, était constituée, fa cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe précité.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est encore reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes de M. X... relatives à l'exécution du mandat qui lui avait été consenti par la société CFGC ;

AUX MOTIFS PROPRES QU'il suffit de souligner l'impossibilité pour un professionnel de l'immobilier de solliciter une quelconque rémunération d'une personne autre que celle mentionnée dans le mandat qui lui a été conféré ; QUE le mandat de recherche dont se prévaut M. Armand X... lui a été consenti par la " compagnie foncière du grand commerce " et non par la société " Pierre Invest'; QU'au demeurant, M. Armand X... était dépourvu de carte professionnelle en cours de validité lorsque la " compagnie foncière du grand commerce " lui a conféré son mandat, ce qui rend ce mandat nul de nullité absolue ; que la régularisation de sa situation administrative ne saurait avoir le moindre effet rétroactif ; QUE, de ce fait, il ne peut réclamer la moindre commission à son mandant, la " compagnie foncière du grand commerce " ;

QUE, de toutes façons, la transaction immobilière envisagée ne s'étant pas réalisée, sans faute de quiconque, M. Armand X... ne peut ni solliciter le paiement d'une commission auprès de la " compagnie foncière du grand commerce " ni actionner la société " Pierre Invest " en dommages-intérêts du fait de la non-réalisation de la vente ;

1) ALORS QUE la cour d'appel devait rechercher si, comme il était soutenu, le comportement de la société Pierre Invest qui avait fait échouer une vente sur laquelle M. X... devait percevoir une importante commission ne constituait pas une faute à l'origine d'un manque à gagner constituant un préjudice, de sorte que la condamnation de la société Pierre Invest était justifiée ; qu'en omettant cette recherche, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil :

2) ALORS QUE M. X... avait fait valoir, dans ses écritures d'appel (p. 40), que l'autorité administrative avait régularisé sa situation professionnelle pour les années 2005 et 2006 (conclusions d'appel p. 52) et que le juge judiciaire n'avait pas le pouvoir de remettre en cause cette décision ; qu'en omettant de répondre à cette critique, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. X... à payer à la société Pierre Invest la somme de 8. 000,

AUX MOTIFS PROPRES QU'il convient, par adoption de ses motifs, de confirmer intégralement le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. Armand X... de toutes ses prétentions et qu'il l'a condamné à payer à la société " Pierre Invest " la somme de 8 000 à titre de dommages-intérêts et, in solidum avec la compagnie foncière du grand commerce ", celle de 5 000 sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE seule la somme de 2 072 626, 14 a été séquestrée, celle-ci représentant les deux hypothèques judiciaires provisoires prises par M. X... ; QUE M. Armand X..., exerçant sous l'enseigne Etude Valri seul à l'origine des inscriptions hypothécaires dont s'agit, sera condamné à payer à Pierre Invest une somme de 8 000 à titre de dommages-intérêts en raison du préjudice résultant de l'immobilisation de la somme susvisée ;

ALORS QUE lorsque la mainlevée d'une mesure conservatoire a été ordonnée par le juge, le créancier peut être condamné à réparer le préjudice subi à la condition que celui-ci soit directement lié à la mesure conservatoire ordonnée et qu'un abus dans l'exercice de la mesure conservatoire qui a été autorisée par le juge de l'exécution soit caractérisé ; que M. X... ayant été autorisé par le juge de l'exécution à prendre les inscriptions litigieuses, li appartenait à la cour d'appel de caractériser un abus dans le droit dont il disposait de procéder à ces inscriptions ; que faute d'avoir caractérisé cet abus, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 73 alinéa 2 de la loi du 9 juillet 1991 et 1382 du code civil. "

A l'heure où le système des retraites montre ses limites, certains se tournent vers d'autres moyens de conserver un certain niveau de vie : le viager peut être une solution. Cet instrument qui n'est pas toujours adapté est à manier avec précaution. Il ne s'agit pas ici d'en étudier l'opportunité mais simplement d'en rappeler les règles essentielles énoncées par les textes et rappelées par la jurisprudence.

Le contrat de vente d'un immeuble en viager permet à une personne âgée n'ayant pas d'héritier de vendre son bien afin de se procurer un revenu et éventuellement un droit de jouissance sur ce bien jusqu'à son décès.

Le prix de vente est composé d'une partie que l'on appelle le " bouquet " que le vendeur perçoit dès la signature et d'une autre partie que l'on appelle la rente qu'il percevra mensuellement jusqu'à son décès.

Cette rente est calculée à partir de tables qui prennent en compte l'âge du vendeur.

La vente en viager est régie par les articles 1968 et suivants du Code civil.

Selon l'article 1974 " tout contrat de rente viagère créé sur la tête d'une personne qui était morte au jour du contrat ne produit aucun effet. "

Il en est de même du contrat par lequel la rente a été créée sur la tête d'une personne atteinte de la maladie dont elle est décédée dans les 20 jours de la date du contrat. (article 1975 du Code civil).

Selon la jurisprudence, cet article n'éxige ni que la mort imminente du crédirentier ait été prévue par son cocontractant ni même que l'existence de la maladie ait été connue ; il suffit que le crédirentier soit décédé d'une maladie qui avait déjà attaqué son organisme lors du contrat, même si rien à cette date ne permettait de penser qu'il était menacé d'une fin prochaine.

Il a à cet égard été jugé que lorsque le crédirentier est décédé d'une manière brutale, imprévue et imprévisible d'un iuctus apoplectique (hémorragie cérébrale), son état latent d'artério-sclérose ne peut être considéré comme la maladie visée par l'article 1975.

Un décès au delà des 20 jours peut néanmoins entraîner la nullité de la vente pour absence d'aléa, lorsque l'acheteur, familier du vendeur, n'ignorait pas, le jour de la conclusion de la vente, que le décés du vendeur était imminent.

L'article 1976 du Code civil dispose par ailleurs que " la rente viagère peut être constituée au taux qu'il plait aux parties contractantes de fixer. "

La vente en viager suppose un aléa sur le prix final de vente qui, par définition, va dépendre de la durée de vie du propriétaire.

Ce type de vente génère un contentieux qui porte souvent sur la vileté du prix et donc sur l'absence d'aléa pour l'acheteur.

Les héritiers, invoquant l'insuffisance de la rente, voudront solliciter la nullité de la vente pour ces motifs.

Selon la jurisprudence :

- « pour apprécier la vileté du prix, il convient de comparer les revenus de la propriété et des intérêts du capital qu'elle représente avec la valeur des prestations fournies (prestations correspondant à un prix en partie payable comptant, le solde étant converti en rente viagère, avec réserve d'un droit d'usage et d'habitation au profit du vendeur) » (Cass. Civ. 1ère 4 juill. 1995, Bull. civ. I n° 304).

- « lorsque le vendeur s'est réservé la jouissance du bien vendu, l'appréciation de l'aléa et du caractère sérieux du prix se fait par comparaison entre le montant de la rente et l'intérêt que procurerait le capital représenté par la propriété grevée de cette réserve » (Civ. 3ème 16 juillet 1998, Bull. civ. III, n° 369).

- « la vente peut être validée comme ayant été consentie moyennant un prix sérieux sans qu'il y ait lieu de comparer la rente et les revenus du bien dès lors que l'acquéreur payait une partie du prix au comptant et était totalement privé de la jouissance du logement acquis par suite d'une réserve du droit d'usage par le vendeur ». (Cass. 3ème civ. 20 avril 1982, Demarge c/ Duru, CA Colmar 4 juin 1985, RJ Alsace Lorraine, oct. 1985, p. 243).

Récemment, la Cour de cassation (arrêt du 13 novembre 2008) a considéré que le grand âge du crédirentier (vendeur) ne supprimait pas à lui seul le caractère aléatoire d'une vente consentie contre le versement d'une rente viagère.

Dans cette affaire le vendeur, alors âgé de 93 ans, avait vendu, par acte du 29 juin 2000, un bien immobilier moyennant le versement d'un capital de 1.000.000 francs et d'une rente viagère d'un montant annuel de 144.000 francs, l'acte précisant que les acquéreurs n'auraient la jouissance du bien qu'au décès du crédirentier. Après ce décès, survenu le 13 octobre 2001, ses héritiers, invoquant l'insuffisance de la rente, ont assigné les acheteurs en nullité de la vente pour vileté du prix et absence d'aléa.

Déboutés de leur demande, les héritiers ont fait valoir devant la Cour de cassation les deux moyens suivants :

" 1°/ qu'en se bornant à énoncer que la rente contractuellement prévue correspond à une rémunération annuelle de plus de 13,50 % du capital représenté par la propriété grevé de la réserve de jouissance, ce qu'aucun placement ne permet d'obtenir, pour en déduire que le prix de vente n'est pas dérisoire, sans répondre au chef péremptoire des conclusions des consorts X... qui faisaient valoir que pour apprécier le caractère sérieux du prix, il convenait également de tenir compte de l'âge du crédirentier, de son espérance de vie, et, partant, de la durée pendant laquelle la rente annuelle pouvait, raisonnablement, être due, et qu'en l'espèce, cette somme était dérisoire, puisque le vendeur était âgé de 93 ans au jour de la vente, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2°/ qu'en se bornant à énoncer que la rente contractuellement prévue correspond à une rémunération annuelle de plus de 13,50 % du capital représenté par la propriété grevée de la réserve de jouissance, ce qu'aucun placement ne permet d'obtenir, pour en déduire que le prix de vente n'est pas dérisoire, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée par les conclusions d'appel des consorts X..., si, indépendamment du point de savoir si le montant de la rente annuelle correspondait, en théorie, à une rémunération annuelle satisfaisante, l'absence d'aléa de la vente ne résultait pas du fait que, pour atteindre la valeur vénale du bien immobilier, soit la somme de 161 291,06 euros, après déduction du droit d'usage et du bouquet, la rente annuelle de 21 952,66 euros aurait dû être versée pendant plus de sept ans, soit une durée excédant l'espérance de vie du vendeur, âgé de 93 ans au moment de la vente, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1591, 1694 et 1976 du code civil. "

Ces arguments ont été rejetés au motif que le grand âge du crédirentier ne supprimait pas à lui seul le caractère aléatoire d'une vente consentie contre le versement d'une rente viagère.

Il n'est pas ininteressant de rapprocher cette affaire de celle jugée le 9 décembre 2008 par la Cour d'appel d'Aix en Provence.

La demande d'annulation s'articulait autour de deux arguments : le défaut d'aléa résultant de l'état de santé du crédirentier et de l'insuffisance du taux de la rente.

La Cour écarte le premier moyen au motif que " le décès du crédirentier n'étant intervenu que près de quatre ans plus tard les acheteurs ne pouvaient être persuadés de son caractère imminent et dès lors, il ne peut être considéré que le contrat de rente viagère était dépourvu de tout aléa du fait de la gravité de l'état de santé du crédirentier. "

En revanche, sur le défaut d'aléa résultant de l'insuffisance du taux de la rente, la Cour relève que près de deux ans après la signature du contrat prévoyant une rente viagère d'un montant mensuel de 7 000 francs, le bien immobilier constituant le capital de la SCI procurait à celle-ci un revenu de près du triple de cette somme.

Le fait que les arrérages de la rente se trouvaient largement inférieurs aux revenus générés par l'immeuble, ce que les débirentiers ne pouvaient ignorer au jour de l'acte de cession, entraîne selon la Cour, la disparition de tout aléa puisqu'ils étaient certains d'obtenir un bénéfice immédiat très au délà de l'espérance de vie du crédirentier.

La Cour de cassation exige des juges du fond qu'ils recherchent si le prix de l'ensemble des conditions de la vente était vil et si la conversion d'une partie du prix en rente viagère était conforme aux règles usuelles en la matière.

Elle a ainsi approuvé une Cour d'appel, ayant constaté que la valeur vénale de l'immeuble, fixée dans l'acte à 2.200.000 F, s'élevait en réalité à 4.860.000 F, et que la rente, calculée en tenant compte de l'âge des deux crédirentiers, de la réserve du droit de jouissance et de la charge des grosses réparations, excédait de plus du double celle prévue, qui avait retenu que le montant de la rente était dérisoire et que la vente était dépourvue d'aléa, le débirentier étant certain d'obtenir un bénéfice très au delà de la durée d'espérance de vie des crédirentiers (Cass. civ. 12 juin 1996).

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