Le blog de Maitre HELWASER

Le Franchiseur souhaite protéger son savoir-faire à l'issue d'un contrat de franchise, et de ce fait, grâce à la liberté contractuelle, inclut une clause limitative de cette concurrence, clause qui peut prendre la forme d'une clause soit de non-concurrence soit de non-affiliation.

Certes, il existe en l'absence de clause, la possibilité de recourir à la notion de concurrence déloyale introduite par la jurisprudence dans notre droit, mais en l'absence de contrat, elle est rattachée au régime de la faute délictuelle, et est donc soumise à son régime de celle-ci, à savoir, nécessité de démontrer une faute, un préjudice et un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

L'avantage d'une clause limitative de concurrence est donc de prévoir contractuellement cette obligation, et toute infraction sera sanctionnée dans les termes édictés par la clause.

Cependant, si le principe de liberté contractuelle est reconnu, la jurisprudence est attentive à un principe essentiel du droit français, à savoir, la liberté du commerce et de l'industrie.

Par conséquent, les juges ont édicté pour la validité de la clause de non-concurrence, des critères qui doivent être respectés de manière très restrictive, à défaut, le principe de liberté du commerce et de l'industrie prévaudra sur le principe de liberté contractuelle.

La Cour de Cassation, dans un arrêt récent en date du 28 septembre 2010 (Cass. Com. 09-13.888), vient de donner une définition, qui fera référence, de la clause de non-concurrence et de la clause de non-réaffiliation.

La clause de non-concurrence a pour objet de limiter l'exercice par le franchisé d'une activité similaire ou analogue à celle du réseau qu'il quitte, tandis que la clause de non-réaffiliation se borne à restreindre la liberté d'affiliation à un autre réseau.

La distinction repose sur l'objet de la clause restrictive de concurrence et non sur son effet.

A la lumière de la restriction de concurrence, les critères de licéité seront examinés conjointement pour les deux clauses, mais les effets n'étant pas identiques, l'application qui en sera faite par la jurisprudence devra donc être différente.

Ainsi, en premier lieu, après avoir rappelé que tant la loi et la jurisprudence admettent la licéité des clauses limitatives de concurrence, (I), il sera envisagé, en second lieu, les conditions de licéité. (II).

I LICEITE RECONNUE PAR LA LOI ET LA JURISPRUDENCE

Les clauses de non concurrence apparaissent de prime abord comme à un frein à la concurrence. C'est pourquoi tant le droit interne que la réglementation communautaire s'y sont intéressées.

Après avoir rappelé les principes de droit(A), il sera précisé les textes applicables (B).

A LES PRINCIPES DU DROIT

L'appréciation de la validité d'une clause de non-concurrence dépend d'un subtil arbitrage entre plusieurs droits fondamentaux

1 LA LIBERTE CONTRACTUELLE

Le principe de liberté contractuelle, s'il n'a pas valeur constitutionnelle, est néanmoins mis en exergue par la jurisprudence de manière constante et par le Code Civil (article 1134) lequel énonce « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».

La clause de non concurrence peut également avoir son fondement sur le droit de propriété "inviolable et sacré" (Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, 26 août 1789, art. 17), dans la mesure où elle a normalement pour fonction de protéger la propriété du créancier sur un fonds de commerce, un savoir-faire, ou plus généralement sur une clientèle.

2 LE PRINCIPE DE LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE

Ce principe essentiel est énoncé dans les différentes lois qui se sont succédé depuis trois siècles.

Il faut remonter aux Lois LE CHAPELIER des 2 et 17 mars 1791 qui ont reconnu la liberté du commerce et de l'industrie.

En réalité, l'article 16 de la Loi des 2 et 17 mars 1791 dit Décret d'Allard dispose :

« Il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d'exercer telle profession, art ou métier, qu'elle trouvera bon, mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d'une patente, d'en acquitter le prix .... et de se conformer aux règlements de police qui pourront être faits. »

La loi LE CHAPELIER du 14 juin 1791 sur les syndicats posait un principe de liberté économique en consacrant la suppression des privilèges et monopoles des corporations.

La Loi ROYER en son article 1 (loi 73-1193 du 27 décembre 1973) d'orientation du commerce et de l'artisanat, dite Loi ROYER affirme que la liberté et la volonté d'entreprendre sont les fondements des activités commerciales et artisanales.

Ces fondements du droit ont été repris par les lois qui déterminent le droit de la concurrence.

B EVOLUTION LEGISLATIVE ET REGLEMENTAIRE

1 LA LOI INTERNE

Déjà, l'ordonnance du 1er décembre 1986 énonçait les pratiques anticoncurrentielles prohibées en son article 7.

Cette ordonnance a été abrogée par l'ordonnance du 21 septembre 2000 instituant la partie législative du Code de Commerce lequel a repris ces dispositions aux articles

L420-1 du Code de Commerce lequel énonce :

« Sont prohibées (...) lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent pour avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, (...) les conventions (...), notamment lorsqu'elles tendent à :

1° Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises»

L420-3 du même code lequel énonce:

« Est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par les articles L420-1 et L420-2. »

2 LES REGLEMENTS D'EXEMPTION EUROPEENS

 L'article 81 paragraphe 1 du Traité CE énonce :

« Sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun. »

Cependant, l'article 81 paragraphe 3 permet, par dérogation, que les décisions prohibées visées à l'article 81 paragraphe 1 peuvent bénéficier d'une exemption.

A compter du 1er décembre 2009, les articles 81 et 82 du traité CE sont devenus respectivement les articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne (TFUE). Leurs dispositions sont, en substance, identiques.

Il sera donc envisagé indifféremment ci après les articles 81 ou 82 ou 101 du traité CE.

Des règlements d'exemption successifs ont donc été pris par la Commission, règlements d'application directe en droit interne, spécifiques à la franchise pour le premier puis applicables à l'ensemble de la distribution pour les deux suivants :

 L'article 3 paragraphe 1 c) du règlement d'exemption n°4087/88 du 30 novembre 1988 prévoyait l'obligation pour le franchisé de :

« ne pas exercer, directement ou indirectement, une activité commerciale similaire dans un territoire où il concurrencerait un membre du réseau franchisé, y compris le franchiseur ; cette obligation peut être imposée au franchisé après la fin de l'accord pour une période raisonnable n'excédant pas un an, dans le territoire où il a exploité la franchise » et « dans la mesure où cette obligation est nécessaire pour protéger des droits de propriété industrielle ou intellectuelle du franchiseur ou pour maintenir l'identité commune ou la réputation du réseau franchisé. »

 Ce règlement a été remplacé par le règlement d'exemption n°2790/1999 du 22 décembre 1999, lequel prévoit en son article 5 b) précité, qu'une obligation de non-concurrence est exemptée dès lors qu'elle est limitée :

 aux biens ou services qui sont en concurrence avec les biens ou services contractuels,

 aux locaux et terrains à partir desquels l'acheteur a opéré pendant la durée du contrat,

 à un an à compter de l'expiration de l'accord.

 et qu'elle est nécessaire à la protection d'un savoir-faire transféré par le fournisseur à l'acheteur.

Pour autant, si le règlement de 1988 est à ce jour abrogé, la Commission en a repris les solutions et l'esprit dans sa communication n°2000/C291/01 du 13 octobre 2000 posant les lignes directrices du règlement du 22 décembre 1999 sur les restrictions verticales.

A la différence du précédent règlement d'exemption n°4087/88 de la Commission du 30 novembre 1988 qui concernait exclusivement l'application de l'article 85 paragraphe 3 (actuel article 81 paragraphe 3) du traité CE à des catégories d'accord de franchise, le règlement n°2790/1999 du 22 décembre 1999 qui est venu le remplacer, a une portée générale puisqu'il concerne l'application de l'article 81 paragraphe 3 à « des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées ».

Il ne vise donc pas spécifiquement les accords de franchise.

Il est ainsi précisé en son point 2.5 consacré à la franchise que « Une obligation de non-concurrence relative aux biens ou services achetés par le franchisé ne relèvera pas de l'article 81, paragraphe 1, lorsqu'elle est nécessaire au maintien de l'identité commune et de la réputation du réseau franchisé. »

Il est également indiqué que « La plupart des obligations figurant dans les accords de franchise peuvent être considérées comme nécessaires à la protection des droits de propriété intellectuelle ou au maintien de l'identité commune et à la réputation du réseau et ne relèvent pas de l'article 81 paragraphe 1. »

 Le règlement 330/2010 en date du 20 avril 2010, concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées est entré en vigueur le 1er juin 2010 pour expirer le 31 mai 2022 est le règlement applicable à ce jour.

Ce règlement prévoit l'exemption de certaines catégories d'accords conclus entre les producteurs et les distributeurs pour la vente de produits et de services.

Ce règlement et les lignes directrices qui l'accompagnent tiennent compte du fait qu'internet est devenu ces dix dernières années un outil majeur pour les ventes en ligne et le commerce transfrontalier, des formes de vente que la commission souhaite encourager car elles offrent un plus grand choix aux consommateurs et renforcent la concurrence par les prix.

Les principes de base restent inchangés par rapport au règlement précédent.

Les entreprises sont libres d'opter pour le mode de distribution de leur choix, sous réserve que leurs accords n'incluent pas de restriction en matière de fixation des prix et d'autres restrictions caractérisées, et que, ni le producteur ni le distributeur ne disposent d'une part de marché supérieure à 30 %.

Les distributeurs agréés sont libres de vendre sur internet sans se voir imposer de limite touchant aux quantités ou au lieu de l'établissement des consommateurs ou de restriction en matière de prix.

Les règles concernant les clauses de non-concurrence sont édictées à l'article 5 lequel énonce que l'exemption s'applique « à toute obligation directe ou indirecte interdisant à l'acheteur, à l'expiration de l'accord, de fabriquer, de vendre ou de revendre des biens ou des services, lorsque les conditions suivantes sont remplies :

 L'obligation concerne des biens ou services en concurrence avec les biens ou services contractuels,

 L'obligation est limitée aux locaux et aux terrains à partir desquels l'acheteur a exercé ses activités pendant la durée du contrat,

 L'obligation est indispensable à la protection d'un savoir-faire transféré par le fournisseur à l'acheteur.

 La durée de l'obligation est limitée à un an à compter de l'expiration de l'accord.

Les juges devront désormais apprécier le caractère indispensable et non plus simplement nécessaire de la protection du savoir-faire.

Il convient néanmoins de relativiser l'importance des règlements européens en droit interne. En effet, la question se posera de savoir si ce règlement, qui est comme tous les règlements européens, d'application directe, doit avoir une influence sur les rapports entre franchiseurs et franchisés, dans la mesure où ni l'un ni l'autre ne disposent d'une part de marché, supérieure à 30 %, d'où la portée relative de la réglementation européenne dans l'examen des clauses de non-concurrence, même si le droit interne est influencé par le droit de la concurrence européen.

Quand bien même une clause de non-concurrence ne remplirait pas strictement toutes les conditions posées par les règlements d'exemption successifs de la Commission, elle n'encourrait pas pour autant la nullité.

En effet, la Communication de la Commission n°2000/C291/01 du 13 octobre 2000 qui définit les lignes directrices sur les restrictions verticales, c'est-à-dire les principes d'appréciation des accords verticaux au regard de l'article 81 du traité CE, précise que les accords verticaux qui ne seraient pas couverts par le champ d'application du règlement d'exemption n°2790/1999 du 22 décembre 1999 ne sont pas présumés illégaux.

« La Commission publie les présentes lignes directrices afin d'aider les entreprises à évaluer elles-mêmes les accords verticaux au regard des règles de concurrence communautaires. Les critères qui y sont exposés doivent être appliqués en tenant compte des circonstances propres à chaque cas, ce qui exclut toute application mécanique. Chaque cas doit donc être apprécié à la lumière des faits qui lui sont propres. La Commission appliquera les présentes lignes directrices avec bon sens et souplesse. »

En outre, il ressort de la jurisprudence tant de la Cour de Justice des Communautés européennes que de la Cour de cassation que n'est pas nécessairement nul un accord ou une clause ne remplissant pas les conditions posées par le règlement d'exemption.

Il convient donc de procéder à une appréciation au cas par cas.

C'est également la position des juges du fond qui se gardent de toute solution systématique, appréciant au cas par cas les litiges sur lesquels ils sont appelés à statuer en tenant compte des particularités qui leur sont propres.

La validité d'un contrat de franchise affectant le commerce entre États membres doit être appréciée au regard des dispositions du droit communautaire, principalement de l'article 81 du Traité CE, à moins qu'il ne s'agisse d'un accord d'importance mineure, c'est-à-dire qui n'affecte que de manière insignifiante le commerce entre États membres ou la concurrence.

Il n'est pas toujours facile de déterminer si l'article 81 § 1 du Traité CE s'applique. Selon la Cour de justice des Communautés européennes, toute entente échappe à l'interdiction lorsqu'elle n'affecte pas sensiblement le commerce entre États membres et la concurrence (CJCE, 9 juill. 1969, aff. 5/69, Völk : Rec. CJCE 1969, p. 295). Ce principe a été précisé par la communication de la Commission du 22 décembre 2001 relative aux accords d'importance mineure, et qui s'applique aux accords de franchisage (Communication n° 2001/C 638/07, 22 déc. 2001 : Journal Officiel des communautés européennes 22 Décembre 2001). Il a été jugé qu'un réseau de franchise de supermarché qui reste exclusivement français et ne comporte aucun point de vente établi sur le territoire d'un autre État n'affecte pas le commerce entre États membres. Il en est de même si, dans un État, le réseau de franchise n'a pas pour effet, par l'existence de clauses d'approvisionnement exclusif, de rendre le marché très difficile pour les fournisseurs étrangers (CA Paris, 16 mars 1995 : JurisData n° 1995-021149).

Il convient de préciser que les règlements d'exemption se conçoivent avant tout comme un « guide d'analyse ».

La Cour de Cassation l'a rappelé par un arrêt du 8 juillet 2008. (Cass. Com. 8 juillet 2008 n°07- 20385) :

« Mais attendu qu'un règlement d'exemption aux dispositions de l'article 81, paragraphe1, du Traité CE, n'établit pas de prescriptions contraignantes ou obligeant les parties contractantes à y adapter le contenu de leur contrat mais se limite à établir des conditions qui, si elles sont remplies, font échapper certaines clauses contractuelles à l'interdiction et, par conséquent, à la nullité de plein droit prévues par l'article 81, paragraphe 1, du Traité CE ; qu'ayant constaté qu'il n'était pas établi que la clause incriminée exerçait une influence sur le marché entre Etats membres, c'est sans inverser la charge de la preuve que la Cour d'appel a pu statuer comme elle l'a fait. »

Après avoir posé les termes des règles applicables, il sera envisagé les conditions établies par la jurisprudence.

II CONDITIONS DE LICEITE EDICTEES PAR LA JURISPRUDENCE

La clause de non-concurrence a été reconnue licite pour la première fois par un arrêt de la Cour de Justice des communautés européennes en date du 28 janvier 1986 (recueil CJCE page 353) dans l'affaire dite « PRONUPTIA ».

La Cour a estimé que celle-ci, étant une clause justifiée par l'intérêt du créancier, était par conséquent, valable : "les clauses qui sont indispensables pour protéger le savoir-faire transmis et l'assistance apportée par le franchiseur... ne constituent pas des restrictions de la concurrence au sens de l'article 85,§ 1".

Depuis de nombreuses décisions, tant en droit européen qu'en droit interne, ont été prises pour préciser les critères de validité de la clause de non-concurrence et de la clause de non-affiliation.

De toutes ces décisions, il est possible d'énoncer les conditions de licéité.

1. LIMITATION DANS LE TEMPS ET DANS L'ESPACE

Ce critère est très ancien .Il est nécessaire mais non suffisant. Même si la clause de non-concurrence est limitée dans le temps et dans l'espace, elle peut être illicite en raison de son étendue.

Auparavant, cette limitation dans le temps et dans l'espèce était alternative, elle est devenue depuis 2002, cumulative.

Le juge examine si la durée n'est pas excessive par rapport à l'intérêt légitime du franchiseur à protéger son savoir-faire. Il faut rappeler à cet égard que le règlement d'exemption 330/2010 en date du 20 avril 2010 énonce, en son article 5, que ne sont pas exemptées les clauses de non concurrence à durée indéterminée ou d'une durée supérieure à 5 ans.

Il va également examiner le territoire visé par la clause.

Le règlement européen édicte la validité de la clause à la restriction de concurrence sur le territoire concédé : « L'obligation est limitée aux locaux et aux terrains à partir desquels l'acheteur a exercé ses activités pendant la durée du contrat ».

Cependant, notamment en ce qui concerne les clauses de non affiliation, une durée plus longue et un territoire plus étendu ont pu être validés.

Ainsi, par arrêt du 15 octobre 2001, la Cour d'appel de DOUAI a considéré qu'était licite une « clause de non-rétablissement » interdisant au franchisé, pendant deux ans à compter de la rupture du contrat de franchise, de s'affilier à un réseau concurrent sur tout le territoire français dans la mesure où ladite interdiction est limitée à l'appartenance ou à la création d'une structure dépassant le cadre géographique de l'agence immobilière exploitée par l'ancien franchisé et ne concerne pas la poursuite de l'activité antérieure sous une forme individuelle et indépendante.

Par un arrêt du 17 janvier 2006, la Cour de cassation a admis la validité d'une clause de non-affiliation au regard de l'article 3 paragraphe 1c) du règlement CE n°4087/88 de la Commission du 30 novembre 1988 en retenant qu'elle n'interdisait pas la poursuite d'une activité commerciale identique et se trouvait limitée dans le temps et dans l'espace, de sorte qu'elle ne violait aucune règle d'ordre public. (Cass. Com. 17 janvier 2006 n°03-12382)

Une clause limitée dans le temps et dans l'espace n'est cependant pas suffisante. Le franchiseur devra justifier de son intérêt légitime.

2 PROPORTIONNALITE AUX INTERETS LEGITIMES DU FRANCHISEUR PAR RAPPORT A L'OBJET DU CONTRAT

Mais les conditions de temps et d'espace, en elles-mêmes, ne suffisent pas, la clause doit être examinée en rapport au critère de proportionnalité et d'intérêt légitime du créancier.

Le franchiseur devra démontrer que la clause est conforme aux intérêts légitimes de l'entreprise.

L'annulation de la clause ne sera prononcée que si l'ensemble des conditions ne sont pas réunies. (Cass. Com. 1er juillet 2003, PLURI PUBLI : « en ce déterminant par des motifs impropres à justifier l'annulation d'une clause de non-rétablissement, incluse dans un contrat de franchise, limitée dans le temps et dans l'espace, sans avoir constaté qu'elle n'était pas proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur au regard de l'objet du contrat, la Cour d'Appel n'a pas donné de base légale à sa décision. »

Dans plusieurs arrêts mettant en cause la Société PLURIPUBLI, laquelle exerce une activité de prestations de services dans le domaine de la location et de la vente d'immeuble par le biais d'un réseau de franchise sous l'enseigne HESTIA, à propos d'une clause de non-affiliation interdisant au franchisé d'exploiter une activité similaire ou analogue dans la zone franchisée ou dans tout département où il existe déjà un membre du réseau HESTIA pendant une durée de deux ans, la Cour de Cassation a censuré des arrêts d'appel pour ne pas avoir constaté que cette clause, limitée dans le temps et dans l'espace, n'était pas proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur par rapport à l'objet du contrat. (Cass. Com. 7 janvier 2004 n°02-17091 ; 26 novembre 2003 n°02-16337 ; 1er juillet 2003 n°02-11382 et n°02-11384.)

Ainsi, pour la Cour de Cassation, il faut mais il suffit que la clause de non-affiliation soit proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur, sans aller jusqu'à exiger qu'elle soit indispensable à la protection du savoir-faire du franchiseur. La clause de non-concurrence n'était admise, en règle générale, que si elle n'interdit pas au débiteur de la clause de continuer à exercer normalement son activité professionnelle (Cass. Com. 22 fév.2000 - 97-15560; Cass. Com. 4 Juin 2002 - 00-15.790)

Par un arrêt du 22 février 2000, la Cour de Cassation a considéré qu'était licite la clause d'un contrat de franchise PRODIM obligeant les franchisés à ne pas utiliser pendant une période d'un an à compter de la résiliation du contrat une enseigne de renommée nationale ou régionale et à ne pas offrir en vente des marchandises dont les marques sont liées à cette enseigne dans un rayon de 5 kilomètres du magasin SHOPI qu'ils exploitaient, dès lors qu'elle n'interdit nullement la poursuite d'une activité commerciale identique sous une autre enseigne. (Cass. Com. 22 février 2000 n°447 D, Bourdon c/ PRODIM OUEST - RJDA 6/00 n°650)

Ladite clause est donc proportionnée à l'objet du contrat puisque toute activité commerciale n'était pas interdite au franchisé.

Un arrêt de la Cour de Cassation du 18 décembre 2007 a retenu « que la clause de non-concurrence, qui interdisait à la Société SEINOR, pendant une durée d'un an, sur la commune d'implantation du fonds de commerce et sur les communes avoisinantes, de recourir à une enseigne nationale et de s'approvisionner hors de tout réseau national ou régional, de quelque nature que ce soit, était trop générale au regard de l'objet du contrat de franchise, consistant à protéger le savoir-faire transféré par le franchiseur au franchisé » et qu'elle était donc disproportionnée par rapport aux intérêts légitimes de la Société CASINO, franchiseur, au regard de l'objet du contrat. (Cass. Com. 18 décembre 2007 - pourvoi n°05-21441)

La Doctrine a pu relever que ne seraient validées que les clauses de non-affiliation à un réseau concurrent, et encore, sous la réserve du respect des autres conditions qui permettraient à l'ancien franchisé de continuer à exercer son activité de façon indépendante.

Telle n'est pas cependant la jurisprudence la plus récente de la Cour de Cassation. En effet, un arrêt, en date du 24 novembre 2009 de la Cour de Cassation (Cass. Com. 08-17650), dans une affaire opposant un franchisé à la société de distribution CASINO FRANCE, énonce :

« Mais attendu que la validité d'une clause de non-concurrence post-contractuelle, insérée dans un contrat de franchise, n'est subordonnée qu'à la condition que cette clause soit limitée dans le temps et dans l'espace, et qu'elle soit proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur au regard de l'objet du contrat ; que l'arrêt constate l'existence d'une telle limitation et relève que le franchiseur avait apporté au franchisé un savoir-faire dont celui-ci avait reconnu la réalité et la valeur. Qu'en l'état de ces constatations, la Cour d'Appel a pu retenir que la clause interdisant au franchisé d'exercer, même de manière indépendante, une activité commerciale concurrente dans le local concerné était proportionnée à la protection des intérêts visés par cette stipulation et a pu déduire de la violation de cette clause l'existence d'une faute. »

Cette décision revêt une importance particulière car du fait de l'application de cette clause, le franchisé risque de perdre son fonds de commerce.

Si le franchisé est propriétaire de son fonds de commerce, et ce droit de propriété a été reconnu depuis l'arrêt TREVISAN, (Cass. IIIème Civ. 27 mars 2002 - 00-20-732), l'application de la clause de non-concurrence lui fait perdre ce droit de propriété. En effet, le franchisé ne peut plus exercer l'activité qui était la sienne. Que devient-il donc pendant la durée de l'application de cette clause de non-concurrence. ?

Il est vrai que la Cour de Cassation indique que le franchisé commet une faute réparable par des dommages et intérêts, mais elle ne précise pas si le franchisé est dans l'obligation de fermer son fonds.

La Cour de Cassation valide donc la clause de non-concurrence dont les critères de validité sont ainsi déterminés :

 Limitation dans la durée et l'espace

 Proportionnalité aux intérêts légitimes du franchiseur au regard de l'objet du contrat.

La Cour de Cassation n'envisage pas l'effet de la clause, à savoir le risque de la perte du fonds. Elle sera peut-être amenée à faire évoluer sa jurisprudence, si elle tient compte de l'Avis de l'Autorité de la Concurrence, dans le secteur très spécifique de la distribution alimentaire.

3 LA SPECIFICITE DE LA DISTRIBUTION DANS LE SECTEUR ALIMENTAIRE

Divers mécanismes conventionnels sont édictés dans le domaine de la distribution alimentaire. Leur combinaison peut apparaître comme une pratique prohibée limitative de saine concurrence.

Sont souvent édictées conjointement des clauses non concurrence, des clauses de non affiliation, des exclusivités d'approvisionnement, des clauses de préemption et de préférence, des clauses statutaires dans les sociétés du fait de prises de participation minoritaires.

Il ne sera envisagé ici que les clauses de non concurrence et de non affiliation.

L'AUTORITE DE LA CONCURRENCE s'est saisie par une décision en date du 25 février 2010 « de la question de la régularité au regard du droit de la concurrence des différents mécanismes conventionnels et des comportements pouvant dans le secteur de la distribution générale à prédominance alimentaire constituer des barrières à l'entrée sur le marché pour des opérateurs non encore implantés dans certaines zones de chalandise »

Notamment, L'AUTORITE DE LA CONCURRENCE a précisé, dans cet avis, qu'elle « examinera les différents types de contrats en vigueur, notamment, les contrats de franchise, d'adhésion, de coopérative de commerçants indépendants, ainsi que les autres contrats liant un commerçant à une personne juridique représentant le réseau .... et appréciera la force du lien entre les têtes de réseau et les commerçants affiliés, et le degré réel d'indépendance de ces derniers ...Seront ainsi pris en compte la durée des contrats liant le commerçant indépendant et son réseau, les obstacles s'opposant au changement d'enseigne d'un magasin et les barrières à l'entrée ainsi créées à l'encontre des nouveaux opérateurs. »

L'AUTORITE DE LA CONCURRENCE vient de rendre son avis le 7 décembre 2010. (avis 10-A-26 du 7 décembre 2010 relatif au contrat d'affiliation de magasins indépendants et les modalités d'acquisition de fonciers commercial dans le secteur de la distribution alimentaire).

Dans ces recommandations, L'AUTORITE DE LA CONCURRENCE édicte « La suppression des clauses de non-concurrence et des droits de priorité présents dans les contrats de vente et d'acquisition de foncier commercial " .

Si elle rappelle que la jurisprudence distingue les clauses de non-réaffiliation des clauses de non-concurrence post-contractuelles, au motif que les premières imposent une restriction à la poursuite de l'activité de commerçant, et non une interdiction, elle énonce (point 150) :« De fait, dans le secteur de la grande distribution à dominante alimentaire, la distinction entre clause de non-réaffiliation et clause de non-concurrence apparaît particulièrement fragile. En effet, de plus en plus de commerces d'alimentation générale choisissent de s'affilier à une enseigne afin de bénéficier d'une politique commerciale et d'une image de marque attractives, y compris sur le marché des commerces alimentaires de proximité ».

Elle s'interroge si les critères définis par la jurisprudence sont respectés : « dans quelle mesure les clauses de non-réaffiliation et de non-concurrence post-contractuelles prévues dans les contrats d'affiliation sont véritablement nécessaires à la protection du savoir-faire, à l'identité commune et à la réputation du réseau, ...et sur le caractère proportionné de ces clauses au regard des objectifs poursuivis ».

Elle remarque (point 157 ) « Au final, le savoir-faire nécessitant ou pouvant effectivement faire l'objet d'une protection par le biais de clauses de non-concurrence ou de non-réaffiliation semble relativement limité. De plus, les clauses de non-réaffiliation/non-concurrence post-contractuelles figurant dans les contrats de certaines enseignes ne sont exercées qu'en cas de rupture anticipée de la relation contractuelle, tendant à indiquer que celles-ci ne sont pas liées à la crainte d'une « fuite » du savoir-faire vers des groupes de distribution concurrents - car si tel était le cas, elles s'appliqueraient indépendamment de la circonstance, rupture ou échéance au terme prévu du contrat, conduisant à la fin du contrat ».

Elle préconise donc, point 228 de l'Avis, « Selon les éléments recueillis durant l'instruction de cet avis, les clauses de non-réaffiliation et de non-concurrence post-contractuelles figurant dans les contrats conclus entre les groupes de distribution et leurs affiliés peuvent, dans certains cas, être nécessaires à la protection du savoir-faire, à la préservation de l'identité commune et de la réputation du réseau mais ne sont pas toujours proportionnées à cet objectif. Au regard des dispositions du Règlement n° 330/2010, il pourrait être envisagé de limiter les clauses de non-réaffiliation et de non-concurrence post-contractuelles présentes dans les contrats d'affiliation, à venir ou en cours d'exécution, à une durée d'un an et au seul magasin objet du contrat en cause ».

Ainsi sont affirmés les critères de licéité de la clause de non-concurrence ou de non-affiliation, la limitation dans le temps et dans l'espace, la proportionnalité entre l'intérêt légitime et l'obligation de non-concurrence, le caractère indispensable de la protection du savoir-faire transféré par le fournisseur à l'acheteur. La jurisprudence judiciaire et l'autorité administrative se rejoignent donc.