droit du transport (1)
La loi du 15 mai 2001, relative aux nouvelles régulations économiques n°2001-420, a permis de transposer en droit interne certaines dispositions du Parlement et du Conseil Européen du 29 juin 2000, concernant la lutte contre les retards de paiement dans les transactions commerciales.
L'ancien article L. 441- 6 du Code de Commerce instaurait un délai de paiement de 30 jours, suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée.
Délai qui ne s'applique pas en cas de dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties.
Des délais spéciaux existaient déjà pour les produits alimentaires périssables, les alcools (30 jours) et le bétail sur pied (20 jours).
L'article 26 de la loi n°2006-10 du 5 janvier 2006, relative à la sécurité et au développement des transports, a introduit un nouvel alinéa à l'article L. 441-6 du Code de Commerce.
« Contrairement aux dispositions de l'alinéa précédent, pour le transport routier de marchandises, pour la location de véhicules avec ou sans conducteur, pour la commission de transport ainsi que pour les activités de transitaire, d'agent maritime et de fret aérien, de courtier de fret et de commissionnaire en douane, les délais de paiement convenus ne peuvent en aucun cas dépasser 30 jours à compter de la date d'émission de la facture ».
Ce texte est complété par l'article L. 442-6 :
« Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers :
De soumettre un partenaire à des conditions de règlement manifestement abusives, compte tenu des bonnes pratiques et usages commerciaux, et s'écartant au détriment du créancier, sans raison objective, du délai indiqué au huitième alinéa de l'article L. 441-6 ».
Ces textes commerciaux sont renforcés et sanctionnés par des textes pénaux en cas d'irrégularité dans la facturation (article 13 du décret d'application de la loi 2001-420 du 15 mai 2001 et article 121-2 du Nouveau Code Pénal) pour les personnes physiques et morales.
1er remarque
Selon cette disposition d'ordre public, les délais de paiement convenus ne peuvent, en aucun cas, dépasser 30 jours à compter de la date d'émission de la facture.
En conséquence, les parties au contrat ne peuvent plus convenir de délais supérieurs à 30 jours, seuls des délais inférieurs peuvent être retenus.
Le délai ne peut, en aucun cas, dépasser 30 jours, il peut même être plus court soit 10 jours, ou 15 jours, ou 20 jours.
2ème remarque
Cette initiative législative s'inscrit dans le cadre de la politique gouvernementale de lutte contre les pratiques abusives.
Le Premier Ministre, Dominique de Villepin, rappelait, le 26 janvier 2006, lors de sa conférence de presse mensuelle, que cette situation constituait un facteur de faiblesse pour les entreprises françaises.
Le législateur a souhaité encadrer les délais de paiement dans le secteur des transports, et lutter ainsi contre des pratiques récurrentes consistant pour les clients à imposer à leurs prestataires des délais de paiement anormalement longs, qui ont pour conséquence d'alourdir leur gestion financière, d'affecter leur rentabilité et, même dans certains cas, de menacer leur survie.
En d'autres termes, les pouvoirs publics ont considéré :
- que la concurrence dans le secteur du transport routier est extrêmement forte ;
- que les transporteurs sont en position de faiblesse face à leurs clients et n'ont pas le pouvoir de faire face aux exigences de ces derniers, sauf à se mettre en péril.
A tel point qu'il faille un texte d'ordre public de protection économique pour les préserver.
Ce texte a été pris dans l'intérêt des professions de transport, il serait regrettable et préjudiciable pour l'ensemble de la profession que celui-ci ne l'applique pas.
3ème remarque
Il s'agit là d'un texte d'ordre public, ce qui implique un certain nombre de conséquences.
Ce texte de protection économique s'impose à tous.
Toute violation de ce texte est nulle.
4ème remarque
Ce texte permet d'alléger la trésorerie et de limiter les risques d'impayés.
Il est donc de l'intérêt de la profession de l'appliquer.
I - CHAMP D'APPLICATION
1 Secteurs d'activités concernés
Cette obligation s'applique aux activités de :
- transport routier de marchandises (rapports expéditeur/transporteur - commissionnaire/transporteur)
- location de véhicules avec ou sans conducteur
- commission de transport (rapports commissionnaire/substitué – commissionnaire/donneur d'ordre)
- transitaire
- agent maritime et agent de fret aérien
- courtier de fret
- commissionnaire en douane
A contrario, la mesure ne s'applique pas aux activités de :
- transport maritime
- transport aérien
- transport ferroviaire
- transport fluvial
- consignation de marchandises
- prestations logistiques
Pour ces dernières activités, le chargeur (ou le commissionnaire) peut convenir de délais de paiement autres, dans le respect du Code de Commerce.
Ce texte n'a pas vocation à s'appliquer aux marchés publics puisque l'Etat et les collectivités territoriales ne sont pas des commerçants.
2 Application dans le temps
Il s'agit d'un texte d'ordre public qui a vocation à entrer en vigueur immédiatement, même aux opérations en cours.
Loi de police et en application du principe de non-rétroactivité d'une loi pénale, elle est entrée en vigueur immédiatement, soit le lendemain de sa parution au Journal Officiel (6 janvier 2006) : c'est-à-dire le 7 janvier 2006, sans distinguer le cas des contrats en cours à cette date et le cas des contrats conclus postérieurement.
Les factures émises depuis l'entrée en vigueur de la loi
En vertu de l'article 112-1 du Code Pénal, toutes les factures émises à compter de l'entrée en vigueur de la loi du 5 janvier 2006 doivent impérativement être payées dans les 30 jours :
§ quelle que soit la date d'exécution de la prestation concernée ;
§ nonobstant un délai de règlement supérieur antérieurement convenu ou une pratique habituelle entre les parties.
Les factures émises avant l'entrée en vigueur de la loi
Si l'émission de la facture est considérée comme une condition préalable à la réalisation de l'infraction, les factures même émises avant l'entrée en vigueur de la loi du 5 janvier 2006 devraient être payées dans les 30 jours, dès lors que le règlement intervient après l'entrée en vigueur de la loi.
Les contrats en cours
Les donneurs d'ordres ne s'engagent jamais sur des durées et quasiment jamais dans le cadre d'un contrat.
Le fait qu'il n'existe pas de contrat à durée déterminée entre donneurs d'ordres et transporteurs doit permettre aux transporteurs d'imposer l'application de ce texte immédiatement, en l'intégrant simplement à leurs conditions générales de vente.
Si par impossible un contrat cadre existait, la loi d'ordre public impose aux parties d'appliquer l'article L. 141.6 du Code de Commerce, sans délai, immédiatement, s'agissant d'un texte d'ordre public sanctionné pénalement.
Un avenant doit être passé sans délai pour respecter le texte.
A défaut d'accord, je considère que le transporteur a le doit de rompre ses relations commerciales sans délai ni préavis, sans qu'on puisse lui reprocher pour autant une rupture brutale de relations commerciales puisque :
- le donneur d'ordre peut retrouver un autre prestataire sans difficulté ;
- le donneur d'ordre refuse d'appliquer un texte pénalement sanctionné « nul ne peut invoquer sa propre turpitude ».
Pour faciliter la négociation, n'hésitez-pas à demander à vos avocats un avis écrit, ou une consultation, destiné à votre client pour lui faire prendre conscience des risques pris par lui.
3 Application dans l'espace
A - En France
L'article L. 441-6 est un texte d'ordre public français pénalement sanctionné.
Il s'applique en France entre donneurs d'ordres français et transporteurs français.
B - Qu'en est-il avec des opérations de transports internationaux ?
Les contrats de transports internationaux définissent souvent le droit applicable qui relève de la volonté des parties.
1er solution : le droit français est choisi :
Les parties ont choisi d'appliquer le droit français. Le Code de Commerce et l'article L. 441.6 s'appliquent.
2ème cas de figure : aucun droit n'est choisi :
Si aucun droit n'est choisi, ce qui arrive rarement, on applique le droit international privé des contrats qui renvoie les juges à la recherche du droit applicable.
Les juges chercheront la localisation de l'exécution du contrat.
Si le contrat s'exécute en France, le droit français sera applicable.
3ème cas de figure : le droit français n'est pas choisi dans le contrat :
L'ordre public et les lois de police françaises s'imposent en France aux contractants, si une partie d'un contrat s'exécute en France.
L'article 113-2 du Code Pénal dispose que :
« La loi pénale française est applicable aux infractions commises sur le territoire de la République. L'infraction est réputée commise sur le territoire de la République dès lors qu'un de ces faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire ».
Selon la doctrine et la jurisprudence, la localisation est déterminée par le lieu de l'acte matériel de l'infraction qui englobe l'acte proprement dit ainsi que son résultat.
Il faut donc prendre en compte aussi bien :
- le lieu de l'accomplissement de l'acte générateur de l'infraction, c'est-à-dire le lieu de la conclusion du contrat ;
- et celui de la réalisation du dommage.
En l'espèce, l'infraction consiste dans le fait de convenir de délais de paiement supérieurs à 30 jours à compter de la date d'émission de la facture.
L'infraction qu'il convient donc de localiser est l'accord des volontés portant sur des délais de paiement supérieurs à 30 jours.
C'est le lieu de conclusion du contrat, c'est-à-dire de rencontre des volontés des deux parties, stipulant de tels délais.
Peu importe la nationalité des cocontractants ou le siège social des entreprises, ou le fait que le contrat comporte un élément d'extranéité, dès lors que l'offre ou l'acceptation serait émise sur le territoire de la République française.
En pratique, il risque d'être difficile de localiser le lieu de l'échange des consentements entre les parties.
Le contrat résultant de l'échange des volontés.
Il y a contrat dès lors que l'on est en présence d'une acceptation identique à l'offre.
Il faut donc se référer au droit international pour chercher le lieu de conclusion du contrat.
Or, avec les nouvelles technologies, il n'y a pas de lieu de conclusion lorsque le contrat est fait par e-mail, fax ou téléphone.
Je crains que l'article L. 441.6 du Code de Commerce soit difficilement mis en œuvre eu égard à notre droit pénal.
Il conviendra également de tenir compte du lieu de la réalisation du dommage.
En résumé :
Il convient en l'état d'estimer que les dispositions de la loi du 5 janvier 2006 ont vocation à s'appliquer aux opérations de transport international, au départ de France ou à l'arrivée en France, quelle que soit la nationalité des contractants.
C - Application aux opérations dans les DOM
Selon les dispositions de l'alinéa 1er de l'article 73 de la Constitution du 4 octobre 1958 dans sa nouvelle version, issue de la révision constitutionnelle du 28 mars 2003 : « Dans les départements d'outre-mer, les lois et les règlements sont applicables de plein droit ».
La loi française est applicable dans les départements d'outre-mer de la même manière qu'en métropole.
D - Application aux opérations dans les TOM
Les dispositions d'application des lois dans les TOM sont reprises dans le livre neuvième du Code de Commerce.
Il en résulte que les collectivités territoriales de Saint-Pierre-et-Miquelon, Mayotte et Wallis-et-Futuna sont comprises dans le champ d'application des nouvelles dispositions encadrant les délais de paiement en matière de transport.
En revanche, le fait de convenir de délais de paiement supérieurs à 30 jours en Nouvelle Calédonie et en Polynésie Française ne tombe pas sous le coup des dispositions de l'article L. 441-6 du Code de Commerce.
L'opération sera assimilée à une opération internationale sans critère de rattachement à la loi pénale française.
Si des parties dont l'une serait située en Nouvelle Calédonie ou en Polynésie Française et l'autre en Métropole convenaient de délais de paiement supérieurs à 30 jours, alors l'article L. 441-6 du Code de Commerce a vocation à s'appliquer.
2. PORTÉE DE L'OBLIGATION
A - Dans les documents commerciaux
Afin de tenir compte de cette nouvelle obligation, des aménagements rédactionnels sont à prévoir sur :
(a) Les conditions générales de vente :
L'article L. 441-6 du Code de Commerce précise que tout prestataire de services est tenu de communiquer au demandeur de prestation de services, ses conditions générales de vente qui comprennent notamment les conditions de règlement.
Elles doivent prendre en compte le nouveau dispositif et préciser que les délais de paiement sont au maximum de 30 jours à compter de l'émission de la facture.
(b) La facture :
En application de l'article L. 441-3 du Code de Commerce, chaque facture doit mentionner la date à laquelle le règlement doit intervenir.
Elle doit préciser les conditions d'escompte applicables en cas de paiement à une date antérieure à celle résultant de l'application des conditions générales de vente, ainsi que le taux des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture.
S'agissant du taux applicable, les parties sont libres de le déterminer par voie contractuelle.
Toutefois, il est encadré par la réglementation :
? Au minimum : il est égal à 1,5 fois le taux d'intérêt légal. Ce dernier est révisé annuellement. Pour 2006, il est de 2,11 % (décret n°2006-117 du 31/01/06 Journal officiel du 07/01/06), soit 2,11% x 1,5 = 3,165 %.
? Au maximum : il est égal au taux d'intérêt appliqué par la banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 7 points. Depuis le 6 décembre 2005, ce taux de la BCE est de 2,25 %, soit 2,25 % + 7 points = 9,25 %
Depuis l'entrée en vigueur de la loi du 15 mai 2001 (dite NRE), les pénalités de retard sont exigibles sans qu'un rappel soit nécessaire.
Désormais, le non-respect par un client des délais de paiement fait automatiquement naître, au profit du vendeur, une créance certaine qui doit être prise en compte dans le bénéfice imposable de l'exercice au cours duquel le délai de paiement a expiré.
Dès lors que la créance relative aux pénalités est certaine dans son principe et dans son montant, elle doit, en application de l'article 38-2 du Code Général des Impôts, être prise en compte dans le bénéfice imposable de l'exercice au cours duquel le délai de paiement est expiré. Corrélativement, le client retardataire peut constater, à due concurrence, une dette à l'égard de son fournisseur.
Si des intérêts commerciaux le justifient, l'abandon de ces pénalités peut donner lieu à la constatation d'une charge déductible des résultats imposables. Toutefois, l'appréciation par l'administration fiscale du caractère normal de cette renonciation nécessite la comptabilisation initiale de la créance correspondante.
A noter que l'entreprise ne doit pas prendre le risque de se voir reprocher, par les agents de la D.G.C.C.R.F., une discrimination abusive. Lorsqu'ils répondent à des critères identiques, deux clients retardataires, placés entre eux dans une situation de concurrence, ne doivent pas faire l'objet de traitements différents de la part de leur fournisseur. Cette situation pourrait conduire à des poursuites au titre de pratiques déloyales.
Le règlement est réputé réalisé à la date à laquelle les fonds sont mis, par le client à la disposition du bénéficiaire ou de son subrogé.
(c) Les documents commerciaux :
Les documents commerciaux édités par l'entreprise devront également tenir compte de ce nouveau dispositif et être modifiés en conséquence.
B - La délivrance de la facture et les pratiques de facturations récapitulatives
L'article L. 441-3 § 2 du Code de Commerce impose à tout prestataire de délivrer la facture dès la réalisation de sa prestation de services.
La jurisprudence précise que cette facture doit être délivrée au client même si ce dernier ne la réclame pas, alors que le prestataire a l'obligation de le faire.
Cour Cass. Crim. 20 déc. 1961
Il est possible également d'avoir une pratique de facture récapitulative ou de facture dite relevée.
La facture récapitulative est un document établi périodiquement dans certains secteurs d'activités qui sont contraints de procéder à des livraisons fréquentes pour de faibles montants.
La direction de la concurrence, dans une note de service du 13 décembre 1993, admettait que les factures récapitulatives atteignent 3.000 F (457,35 €), et soient établies tous les 10 jours.
Modifiant sa doctrine dans une note du 28 mars 1994, la direction de la concurrence admet désormais l'usage de ces factures sans limite quantitative, tant pour la durée de la période couverte, que pour le montant total de la facture.
Cet usage doit être justifié par la fréquence et le faible montant des livraisons.
Pour l'administration, il s'agit d'une mesure qui doit conduire à admettre ce système de facturation lorsque la facturation immédiate entraînerait des contraintes et des coûts manifestement disproportionnés par rapport au montant unitaire des livraisons.
L'administration fiscale, également dans une note d'instruction du 30 septembre 1994, précisait que deux conditions devaient être réunies pour l'émission de telles factures, à savoir :
- que l'activité réalisée oblige à renouveler plusieurs fois par semaine les mêmes opérations auprès d'un même client ;
- que cette fréquence des opérations concerne de nombreux clients.
Les entreprises concernées doivent donc alors remettre à leurs clients, dès la délivrance de biens et l'exécution de leurs prestations, des bons de livraison numérotés pour chaque année ou exercice, de manière continue.
Le délai de facturation ne peut excéder 15 jours, à moins d'y être autorisé par le directeur des services fiscaux dans la limite de 30 jours.
Les facturations doivent comporter notamment les références des bons de livraison concernés.
Par ailleurs, la facture relevée peut regrouper une série de factures déjà établies, conformément aux dispositions de l'article L. 441-3 du Code de Commerce, L. 441-5.
Elle a pour objet de récapituler sur une période donnée les sommes à payer afin d'alléger les procédures de règlement.
Il va de soi que de telles pratiques sont à exclure pour des montants de prestations de transports importants, sans commune mesure avec le coût qui pourrait être disproportionné d'une facturation pour des montants unitaires de livraison.
En tout état de cause, le délai de facturation ne peut excéder 15 jours pour les factures récapitulatives, de sorte qu'une fois que celles-ci sont établies, elles doivent être payées 15 jours après pour respecter le délai de 30 jours de l'article L. 441-6 du Code de Commerce qui reste un texte d'ordre public qui ne saurait être de cette façon contourné.
3. SANCTIONS ET MODALITÉS DE RECOURS EN CAS DE NON-RESPECT DE L'OBLIGATION
a) Sanctions pénales
Ce texte est sanctionné pénalement.
Pour qu'il y ait infraction pénale, il faut un élément matériel, moral et légal, à savoir un texte.
L'élément matériel consiste en la stipulation de délai de paiement excédant 30 jours.
La seule constatation de cet élément matériel suffit.
A. Au titre de l'article L. 441-6 du Code de Commerce
Les auteurs de l'infraction
Le prestataire, en tant que personne physique et personne morale (puisqu'il facture) mais également lorsqu'il accepte délibérément des délais plus longs pour obtenir un appel d'offres permettant d'évincer un concurrent.
Le client, s'il convient (contrat écrit ou oral ou accord tacite...) avec son prestataire d'un délai supérieur à 30 jours.
Dans la mesure où l'acte constitutif de l'infraction introduite par la loi précitée est le fait de convenir de délais de paiement supérieurs à 30 jours, et que le fait de convenir suppose un accord de volontés, tant du destinataire que de l'émetteur de la facture.
Tous deux pourront être poursuivis.
Ainsi en matière de commission de transport, le commettant et le commissionnaire sont susceptibles d'être sanctionnés s'ils ont convenu expressément des délais de paiement supérieurs à 30 jours à compter de la date d'émission de la facture.
Il y a donc une coresponsabilité pénale des deux parties dans l'hypothèse d'une infraction.
b) Elément intentionnel
En ce qui concerne l'élément intentionnel, la Cour de Cassation a déjà jugé que l'intention coupable de l'auteur d'une infraction relative aux règles de facturation ne nécessitait pas que l'intention frauduleuse de l'auteur soit démontrée.
Cf C cass crim 15 mars 1982 c cass crim 16 novembre 1987et c cass crim 25 mai 1994
« La seule constatation de la violation en connaissance de cause d'une prescription légale ou réglementaire implique de la part de son auteur l'intention coupable exigée par l'article 121.3 du Code Pénal ».
Les Sanctions pénales :
Pour les personnes physiques : amende maximale de :
§ 15 000 € par infraction
§ 30 000 €par infraction si récidive dans les deux ans en application de l'article L.470-3 du Code de Commerce (voir annexe)
Pour les personnes morales : amende maximale de :
§ 75 000 € par infraction
§ 150 000 € par infraction en cas de récidive
Le défaut de mention de la date à laquelle le règlement doit intervenir constitue une infraction sanctionnée par les articles L. 441-4 du Code de Commerce (l'amende de 75 000 € pouvant être portée à 50 % de la somme facturée ou de celle qui aurait dû être facturée) L. 470-3 et L. 470-4 du Code de Commerce pour l'exclusion des marchés publics pendant 5 ans, pour une personne morale, peut être prononcée.
Délai de prescription de l'action publique et de l'action civile :
3 ans à compter du jour où l'infraction a été commise (art.7 et 8 Code Procédure Pénale).
3.2 Modalités de recours
A - Devant le Tribunal Correctionnel
Il peut être saisi à l'initiative du Parquet, de la victime ou d'un syndicat professionnel.
(a) Exercice de l'action publique par le Parquet :
Le Parquet peut être saisi d'une plainte ou d'une dénonciation à l'issue d'une enquête.
Le Procureur de la République exerce son pouvoir d'opportunité des poursuites (article 40 CPP) et décide, soit de mettre en mouvement l'action publique en saisissant la juridiction pénale, soit de classer sans suite la procédure.
S'il décide de poursuivre, à la suite d'un contrôle de la DGCCRF (je n'en n'ai jamais vu être mis en œuvre en 13 ans de barreau...), il a alors le choix entre l'ouverture d'une information devant le Juge d'Instruction ou la saisine du Tribunal Correctionnel, par citation directe délivrée au prévenu par exploit d'huissier 10 jours au moins avant la date de l'audience.
L'action publique peut également être exercée par le Ministère Public lui-même.
Le problème de la saisine par le Parquet, c'est que ce dernier est souvent débordé, manque de personnel qualifié en matière économique et financière et en nombre suffisant et parfois manque d'envie de poursuivre... en matière économique faute de directive politique claire.
On peut néanmoins s'attendre à ce que les parquets qui se trouvent au niveau de port, ou d'axe ou de plate forme de transport soient attentifs à l'application de ce texte.
(b) Saisine du Tribunal Correctionnel à l'initiative de la victime de l'infraction :
Qualité de la victime
Le prestataire de transport évincé d'un marché pour avoir exigé des délais de paiement à 30 jours conformes à l'article L. 441-6 du Code de Commerce, alors que son concurrent a accepté des délais plus longs.
Le syndicat professionnel qui peut se constituer partie civile.
A NOTER
Le prestataire de transport qui a accepté des règles de paiement inférieur à 30 jours, et dont le client à des retards de paiement, n'est pas victime au sens pénal du texte d'une infraction commise par son client... il peut même être poursuivi dans certaines conditions.
AVIS DE L'AVOCAT :
Il sera prudent et il est donc conseillé de relancer systématiquement le client dès que le délai de règlement de 30 jours est expiré, pour éviter un prétendu consentement même tacite sur des délais plus longs.
Mise en œuvre
Par citation directe du client devant le Tribunal Correctionnel soit du lieu de réalisation de l'infraction, soit celui du lieu de résidence du prévenu (art.382 code de procédure pénale) par exploit d'huissier (art.551 CPP).
La victime peut faire délivrer une citation directe à l'auteur de l'infraction, à savoir le client, qui viole le texte et/ou le transporteur indélicat qui ne respecte pas les règles.
En pratique, cela nécessite d'avoir la preuve de la commission de l'infraction, ce qui n'est pas toujours facile de rapporter.
L'on peut également poursuivre de tels faits par dépôt de plainte contre X au Doyen des Juges d'Instruction, avec constitution de partie civile.
Le transporteur victime doit avoir un préjudice actuel, personnel et résultant directement de l'infraction, c'est-à-dire la perte d'un marché que l'on avait antérieurement ou que l'on aurait pu avoir.
Le préjudice sera égal à la perte de marge bénéficiaire du transporteur évincé.
Il va de soi que pour se lancer dans une action pénale, il faut soi-même respecter le texte que l'on demande de voir sanctionner et éviter de s'associer soi-même au comportement délictueux que l'on dénonce.
EN PRATIQUE
Le fait de poursuivre pénalement le client est de nature à exclure toutes relations commerciales à l'avenir avec ce dernier.
Le fait de poursuivre pénalement un transporteur se trouvant sur le même secteur géographique peut s'avérer tout aussi délicat.
D'où l'intérêt d'une action par un syndicat professionnel tel que TLF qui peut exercer également une action pénale, pour des faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'il représente (art. L 411-11 du code du travail).
Une telle action présente l'intérêt d'être plus neutre pour le transporteur qui n'apparaît pas comme étant l'auteur de l'action aux yeux du client et/ou d'un confrère local, et qui peut être entendu comme témoin par le Juge d'Instruction.
Le seul intérêt d'une action pénale est de voir condamner un transporteur concurrent déloyal à des peines d'amendes qui peuvent être de nature à annuler le bénéfice de l'opération commerciale illégale.
B - Sanctions commerciales
1er action : la requête aux fins de constat d'huissier
On peut imaginer en pratique que le transporteur victime et/ou un syndicat professionnel puisse obtenir l'autorisation sur requête du Président du Tribunal de Commerce de faire un constat d'huissier chez le client et le transporteur indélicat simultanément pour avoir la preuve de l'infraction.
Tout le problème d'une pratique abusive relevant de la concurrence déloyale est de la prouver.
Un constat d'huissier simultané chez le prestataire et chez le client bénéficiaire permet d'en rapporter la preuve.
2ème action : le référé astreinte
Le prestataire peut en urgence, lorsqu'il constate une violation caractérisée de l'article L. 441.6 du Code de Commerce, saisir le Juge des référés pour faire cesser la violation de l'article L. 441.6 du Code de Commerce par un concurrent, et cela sous astreinte de X milliers d'euros par jours de retard, et mettre en cause aux fins d'ordonnance commune le client indélicat.
3ème l'action au fond
Le prestataire peut également saisir le Tribunal de Commerce au fond pour obtenir réparation du préjudice subi du fait de la violation de l'article L. 441.6 du Code de Commerce dont il a été victime, en mettant en cause le client et également sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil le transporteur indélicat pour fait de concurrence déloyale et de pratique discriminatoire (L 442.6 du Code de Commerce) anticoncurrentielle.
Si parallèlement un Tribunal répressif déjà saisi par le Ministère Public n'a pas encore statué, l'action civile ne peut pas être jugée. Le juge civil doit surseoir à statuer (art .4 al. 2 CPP). Le pénal tient le civil en l'état.
L'action civile peut toujours être exercée dans les délais de prescription du droit civil ou commercial devant les Tribunaux civils, même si l'action publique est éteinte (art.10 al.1 du CPP).
L'action devant le Tribunal de Commerce peut également être exercée par et avec un syndicat professionnel.
Délai de prescription de droit commun :
- 10 ans en matière délictuelle
Enfin, sur le fondement de l'action en concurrence déloyale, des sanctions complémentaires, telle que la cessation sous astreinte de la pratique anticoncurrentielle, peuvent être ordonnées, ainsi également que la publication dans la presse pendant une semaine/un mois aux frais du perdant du jugement et l'affichage dans l'entrée de son siège social pendant un mois par exemple... le tout assorti de l'exécution provisoire.
Quid en cas d'accord tacite sur la non-réclamation du paiement au bout de 30 jours ???
Il sera très difficile de prouver un accord de fait pour dépasser le sacro saint délai de 30 jours...
Toutefois, cela n'est pas impossible.
Il n'est peut-être pas inutile de rappeler que dès lors que dans le cadre d'une enquête de police ou d'un constat d'huissier il sera relevé que vous ne respectez pas les délais de 30 jours systématiquement avec tel client, il pourra en être déduit juridiquement que de fait vous ne respectez pas de par votre pratique des affaires l'article L. 441-6 du Code de Commerce.
Le comportement du transporteur sera regardé de près et en particulier :
- si le transporteur tarde à facturer ses prestations systématiquement par rapport à la date de réalisation de celles-ci ;
- si le transporteur de fait ne réclame pas le paiement de ses factures systématiquement passé le délai de 30 jours, sera alors examiné son comportement actif ou non pour recouvrer sa créance.
Si systématiquement les clients ou le client en cause paient au-delà de 30 jours.
A ce titre, il parait judicieux en tant que transporteur de relancer le client passé le délai de 30 jours et de lui rappeler l'article L. 441.6 du Code de Commerce et vos conditions générales de vente pour ne pas apparaître « complice ».
Il ne sera pas toléré par les tribunaux qui auront à connaître de l'application de ce texte de détournement du texte.
EN CONCLUSION
L'ARTICLE L 441 .6 DU CODE DE COMMERCE EST UNE CHANCE POUR LE SECTEUR DU TRANSPORT QUI DOIT ETRE SAISIE PAR LES PROFESSIONNELS DU TRANSPORT.
L'ARTICLE L 441.6 DU CODE DE COMMERCE SERA APPLIQUE PAR LES TRIBUNAUX COMME TOUS LES TEXTES D'ORDRE PUBLIC AVEC RIGUEUR ET A LA LETTRE SANS POSSIBILITE DE VIDER LE TEXTE DE SON SENS PAR DES PRATIQUES CONTRAIRES OU PASSIVES.
CROIRE LE CONTRAIRE EST ILLUSOIRE ET REVIENT A FAIRE PRENDRE A SON ENTREPRISE UN RISQUE MAJEUR.
IL SERAIT DOMMAGE QUE DES PETITS MALINS IMAGINENT NE PAS APPLIQUER CE TEXTE OU DE LE CONTOURNER.
IL SERAIT DOMMAGE QUE CE TEXTE NE SOIT PAS APPLIQUE PAR LA PROFESSION.
IL EST DONC RECOMMANDE DE L'APPLIQUER AVEC LA PLUS GRANDE CELERITE A L'EGARD DE SES CLIENTS.
Gwenahel THIREL
Avocat
Docteur en Droit
Code de Commerce
Livre IV
Version consolidée au 7 janvier 2006
TITRE IV
De la transparence, des pratiques restrictives de concurrence et d'autres pratiques prohibées
Chapitre I
De la transparence
Article L.441-3
Tout achat de produits ou toute prestation de service pour une activité professionnelle doivent faire l'objet d'une facturation.
Le vendeur est tenu de délivrer la facture dès la réalisation de la vente ou la prestation du service. L'acheteur doit la réclamer. La facture doit être rédigée en double exemplaire. Le vendeur et l'acheteur doivent en conserver chacun un exemplaire.
La facture doit mentionner le nom des parties ainsi que leur adresse, la date de la vente ou de la prestation de service, la quantité, la dénomination précise, et le prix unitaire hors TVA des produits vendus et des services rendus ainsi que toute réduction de prix acquise à la date de la vente ou de la prestation de services et directement liée à cette opération de vente ou de prestation de services, à l'exclusion des escomptes non prévus sur la facture.
La facture mentionne également la date à laquelle le règlement doit intervenir. Elle précise les conditions d'escompte applicables en cas de paiement à une date antérieure à celle résultant de l'application des conditions générales de vente ainsi que le taux des pénalités exigibles le jour suivant la date de règlement inscrite sur la facture. Le règlement est réputé réalisé à la date à laquelle les fonds sont mis, par le client, à la disposition du bénéficiaire ou de son subrogé.
Article L.441-6
Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer à tout acheteur de produits ou demandeur de prestation de services pour une activité professionnelle, qui en fait la demande, ses conditions générales de vente. Celles-ci constituent le socle de la négociation commerciale. Elles comprennent :
• les conditions de vente ;
• le barème des prix unitaires ;
• les réductions de prix ;
• les conditions de règlement.
Les conditions générales de vente peuvent être différenciées selon les catégories d'acheteurs de produits ou de demandeurs de prestation de services, et notamment entre grossistes et détaillants. Les conditions dans lesquelles sont définies ces catégories sont fixées par voie réglementaire en fonction notamment du chiffre d'affaires, de la nature de la clientèle et du mode de distribution.
Dans ce cas, l'obligation de communication prescrite au premier alinéa ne s'applique qu'à l'égard des acheteurs de produits ou des demandeurs de prestation de services d'une même catégorie. Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur peut, par ailleurs, convenir avec un acheteur de produits ou un demandeur de prestation de services des conditions particulières de vente justifiées par la spécificité des services rendus qui ne sont pas soumises à cette obligation de communication.
Sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée.
Contrairement aux dispositions de l'alinéa précédent, pour le transport routier de marchandises, pour la location de véhicules avec ou sans conducteur, pour la commission de transport ainsi que pour les activités de transitaire, d'agent maritime et de fret aérien, de courtier de fret et de commissionnaire en douane, les délais de paiement convenus ne peuvent en aucun cas dépasser trente jours à compter de la date d'émission de la facture.
Les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d'application et le taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date. Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à une fois et demie le taux d'intérêt légal, ce taux est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 7 points de pourcentage. Les pénalités de retard sont exigibles sans qu'un rappel soit nécessaire.
La communication prévue au premier alinéa s'effectue par tout moyen conforme aux usages de la profession.
Toute infraction aux dispositions visées ci-dessus est punie d'une amende de 15 000 euros.
Les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement, dans les conditions prévues par l'article 121-2 du code pénal.
La peine encourue par les personnes morales est l'amende, suivant les modalités prévues par l'article 131-38 dudit code.
Chapitre II
Des pratiques restrictives de concurrence
Article L.442-6
- Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers :
1º De pratiquer, à l'égard d'un partenaire économique, ou d'obtenir de lui des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d'achat discriminatoires et non justifiés par des contreparties réelles en créant, de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans la concurrence ;
2º a) D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment consister en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d'une opération d'animation commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins ou encore du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat. Un tel avantage peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d'affaires ou en une demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients ;
b) D'abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d'achat ou de vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées. Le fait de lier l'exposition à la vente de plus d'un produit à l'octroi d'un avantage quelconque constitue un abus de puissance de vente ou d'achat dès lors qu'il conduit à entraver l'accès des produits similaires aux points de vente ;
3º D'obtenir ou de tenter d'obtenir un avantage, condition préalable à la passation de commandes, sans l'assortir d'un engagement écrit sur un volume d'achat proportionné et, le cas échéant, d'un service demandé par le fournisseur et ayant fait l'objet d'un accord écrit ;
4º D'obtenir ou de tenter d'obtenir, sous la menace d'une rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales, des prix, des délais de paiement, des modalités de vente ou des conditions de coopération commerciale manifestement dérogatoires aux conditions générales de vente ;
5º De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. Lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur, la durée minimale de préavis est double de celle qui serait applicable si le produit n'était pas fourni sous marque de distributeur. A défaut de tels accords, des arrêtés du ministre chargé de l'économie peuvent, pour chaque catégorie de produits, fixer, en tenant compte des usages du commerce, un délai minimum de préavis et encadrer les conditions de rupture des relations commerciales, notamment en fonction de leur durée. Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure. Lorsque la rupture de la relation commerciale résulte d'une mise en concurrence par enchères à distance, la durée minimale de préavis est double de celle résultant de l'application des dispositions du présent alinéa dans les cas où la durée du préavis initial est de moins de six mois, et d'au moins un an dans les autres cas ;
6º De participer directement ou indirectement à la violation de l'interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence ;
7º De soumettre un partenaire à des conditions de règlement manifestement abusives, compte tenu des bonnes pratiques et usages commerciaux, et s'écartant au détriment du créancier, sans raison objective, du délai indiqué au huitième alinéa de l'article L. 441-6 ;
8º De procéder au refus ou retour de marchandises ou de déduire d'office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d'une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n'est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur n'ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant.
II. - Sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, un commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au répertoire des métiers, la possibilité :
a) De bénéficier rétroactivement de remises, de ristournes ou d'accords de coopération commerciale ;
b) D'obtenir le paiement d'un droit d'accès au référencement préalablement à la passation de toute commande ;
c) D'interdire au cocontractant la cession à des tiers des créances qu'il détient sur lui.
L'annulation des clauses relatives au règlement entraîne l'application du délai indiqué au deuxième alinéa de l'article L. 441-6, sauf si la juridiction saisie peut constater un accord sur des conditions différentes qui soient équitables.
III. - L'action est introduite devant la juridiction civile ou commerciale compétente par toute personne justifiant d'un intérêt, par le ministère public, par le ministre chargé de l'économie ou par le président du Conseil de la concurrence lorsque ce dernier constate, à l'occasion des affaires qui relèvent de sa compétence, une pratique mentionnée au présent article.
Lors de cette action, le ministre chargé de l'économie et le ministère public peuvent demander à la juridiction saisie d'ordonner la cessation des pratiques mentionnées au présent article. Ils peuvent aussi, pour toutes ces pratiques, faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites, demander la répétition de l'indu et le prononcé d'une amende civile dont le montant ne peut excéder 2 millions d'euros.
La réparation des préjudices subis peut également être demandée.
Dans tous les cas, il appartient au prestataire de services, au producteur, au commerçant, à l'industriel ou à la personne immatriculée au répertoire des métiers qui se prétend libéré de justifier du fait qui a produit l'extinction de son obligation.
IV. - Le juge des référés peut ordonner la cessation des pratiques discriminatoires ou abusives ou toute autre mesure provisoire.
TITRE VII
Dispositions diverses
Article L. 470-3
Lorsqu'une personne ayant fait l'objet, depuis moins de deux ans, d'une condamnation pour l'une des infractions définies par les articles L. 441-2, L. 441-3, L. 441-4, L. 441-5, L. 441-6, L. 442 2, L. 442-3, L. 442-4, L. 442-5 et L. 443-1, commet la même infraction, le maximum de la peine d'amende encourue est porté au double.
Article L. 470-4
Lorsqu'une personne morale ayant fait l'objet, depuis moins de deux ans, d'une condamnation pour l'une des infractions définies par les articles L. 441-3, L. 441-4, L. 441-5, L. 441-6, L. 442-2, L. 442-3 et L. 442-4 commet la même infraction, le taux maximum de la peine d'amende encourue est égal à dix fois celui applicable aux personnes physiques pour cette infraction