Le blog de Maitre THIREL

1 Introduction

a- Définition Juridique d'un savoir-faire

Un savoir-faire peut se définir comme un ensemble de connaissances empiriques et d'informations techniques, commerciales, ou autre breveté ou non, qui, présentées de manière isolée, sont imprécises mais lorsqu'elles sont mises en œuvre ensemble, d'une façon déterminée par l'expérience, procurent à celui qui les maîtrise l'aptitude à obtenir un résultat économique qui, sans ces connaissances, n'aurait pu être atteint.

b- Un savoir-faire présente certaines caractéristiques

Il doit être substantiel.

Un savoir-faire est une connaissance, c'est à dire une création intellectuelle qui présente une valeur incorporelle.

Le savoir-faire doit être substantiel ; il doit consister en des procédés ou méthodes que le partenaire n'aurait pu découvrir lui-même qu'à la suite de recherches personnelles, longues et coûteuses.

Il doit permettre d'obtenir un résultat économique pratique qui soit le fruit d'une expérience qui peut être reproduit dans une autre entreprise.

Il doit être identifié.

Un savoir-faire se doit d'être décrit pour prouver l'originalité de la méthode transmise.

Sa transmission peut se faire par l'écrit mais aussi par des moyens audiovisuels ou par des formations de personnel.

Il doit être secret.

Les connaissances techniques constituant un savoir-faire doivent être secrètes ou tout au moins non immédiatement accessibles au public.

Comme un savoir-faire n'est pas légalement protégé ( sauf vol et acte de concurrence déloyale) seule l'absence de divulgation à des tiers lui conserve sa valeur.

Le savoir-faire n'est pas protégé par le droit de la propriété industrielle.

c- Le contrat de transmission de savoir-faire

Le contrat de transmission de savoir-faire est un contrat aux termes duquel le détenteur d'un procédé transmet ses connaissances ou son savoir-faire à une autre personne en vue de l'aider à la fabrication d'un produit ou à l'exécution d'une prestation de services déterminée.

En l'absence de toute réglementation particulière, il s'agit d'un contrat d'entreprise régit par le droit commun des contrats, et en particulier par l'article 1710 du Code Civil, qui prévoit que l'une des parties s'engage à faire quelque chose pour l'autre moyennant un prix convenu entre elle.

La difficulté majeure tient à l'identification et à la délimitation du savoir-faire.

Le contenu du contrat dépend du contexte et en particulier :

- de la nature de la technique transférée,

- du niveau de connaissance du partenaire,

- de l'objet des droits concédés,

- de la réglementation du pays du bénéficiaire.

Le contrat n'est soumis à aucune forme particulière. Les clauses contractuelles sont librement négociées et arrêtées d'un commun accord.

2 Aspects Juridiques de la négociation d'une transmission de savoir faire

Ce type de contrat se conclut le plus souvent au terme de longs pourparlers ponctués d'accords provisoires de secret.

La difficulté des négociations, je dirais même le dilemme, consiste à préparer un dossier suffisamment intéressant pour appâter le bénéficiaire sans toutefois révéler ou divulguer votre savoir-faire.

Dès l'ouverture des négociations il convient d'imposer le secret au contractant potentiel sous peine de voir ces connaissances s'effilocher au fil de pourparlers astucieusement menés par l'autre partie.

Il a été jugé (CA de Paris 19 novembre 1976) que l'utilisation par l'autre partie des indications fournies par le communiquant au cours de pourparlers non suivis d'un contrat peut être considérée comme un acte de concurrence déloyale

3 Aspects Juridiques d'un contrat de transmission de savoir faire

Tout contrat de transmission de savoir-faire devra contenir :

Un préambule rappelant que :

- le fournisseur est spécialisé dans la fabrication ou la vente de tel produit ou service et qu'il est titulaire d'un certain nombre d'inventions de secrets de fabrication et de données techniques,

- le bénéficiaire est, quant à lui, spécialisé dans tels domaines et qu'il est intéressé par la communication du savoir-faire détenu par le fournisseur,

- le fournisseur concède une licence de savoir-faire concernant tel produit ou service.

Un objet rappelant que :

- le contrat porte sur tel produit ou service énuméré de façon limitative,

- la licence est exclusive sur tel territoire,

- le bénéficiaire s'engage à ne pas divulguer à des tiers le savoir-faire transmis,

- le bénéficiaire fabriquera les produits dans telle usine ou dans une usine approuvée par le bénéficiaire.

La durée du contrat :

Déterminé et pouvant se poursuivre par tacite reconduction, sauf dénonciation avec un préavis suffisant

Obligation de moyen ou de résultat :

Juridiquement, le fournisseur ne doit qu'une obligation de moyen et non de résultat envers le bénéficiaire, il doit apporter sa compétence et son indépendance de spécialiste pour essayer d'atteindre l'objectif attendu.

Aujourd'hui, sous la pression de la concurrence internationale, il n'est pas rare de voir des contrats où le bénéficiaire s'engage à une obligation de résultat, notamment en matière de livraison d'usine, clef en mains.

Des standards et des contrôles de qualité :

Le bénéficiaire devra fabriquer les produits sous licence conformément aux standards de qualité du bénéficiaire.

Le fournisseur doit avoir la possibilité de faire des contrôles et de faire inspecter par son personnel les locaux du bénéficiaire.

A ce titre, le bénéficiaire devra communiquer des échantillons pris au hasard de sa fabrication et prendre l'engagement de remédier dans tel délai à tout défaut.

Marquage des produits :

Il peut être utile de stipuler que les produits fabriqués le sont par telle entreprise avec la mention "fabriqué par telle entreprise sous licence du fournisseur".

Ou parfois il pourra être utile de ne rien faire marquer sur le produit pour des questions d'évitement de mise en cause de la responsabilité du fournisseur de savoir-faire par des consommateurs.

Exploitations :

Il arrive qu'à l'étranger le fournisseur impose au bénéficiaire de déployer ses meilleurs efforts pour produire et vendre les produits sous licence et impose tel budget de promotion de produits et des objectifs de vente.

L'assistance technique :

Le fournisseur devra s'engager à transmettre son savoir-faire dans tel délai en remettant un jeu complet des données techniques qui constitue son savoir-faire.

A savoir : plan, des modèles, documents écrits.

Le fournisseur peut également transmettre son savoir-faire par une assistance technique sur place et détacher du personnel pour enseigner et transmettre le savoir-faire.

Il n'est pas inutile de prévoir que le coût des frais de voyage et de séjour resteront à la charge du bénéficiaire.

Le contrat peut prévoir en sens inverse une formation du personnel du bénéficiaire chez le fournisseur.

Quel que soit l'endroit où la formation de personnel est envisagée, il n'est pas inutile de prévoir la durée de cette assistance technique.

Le fournisseur peut s'engager à fournir du matériel ou une assistance lors de l'achat du matériel servant à la fabrication.

Confidentialité :

Il est indispensable que le bénéficiaire s'engage à ne pas divulguer le savoir-faire transmis et se porte fort de cet engagement pour son personnel à prendre des précautions avec des fournisseurs du bénéficiaire ou des sous-traitants.

Cette obligation doit s'appliquer naturellement pendant la durée du contrat mais également après la rupture du contrat.

Il n'est pas inutile de prévoir des sanctions financières et que tout manquement pourra entraîner la résiliation du contrat.

Le prix du transfert de savoir-faire :

Le prix pourra être payé en une seule fois et être accompagné d'une redevance trimestrielle d'un montant égal à X % du prix de vente du produit départ usine.

En cas de redevance calculée sur les biens vendus, il convient de prévoir des possibilités de contrôle de la comptabilité par le fournisseur.

Perfectionnement :

Il est souvent prévu que les parties doivent se faire part des perfectionnements qu'elles mettent au point. Il en va ainsi des petits perfectionnements.

Une solution raisonnable consiste à apporter, en plus des connaissances existantes au moment de la passation du contrat, les perfectionnements non brevetables mis au point et cela sans supplément de prix et, en ce qui concerne les perfectionnements brevetables, de les signaler et de les apporter au bénéficiaire moyennant un complément de prix.

Une autre solution peut consister à ce que chaque partie conserve les perfectionnements importants qu'il a mis au point et en tire profit et se consente un droit de priorité pour acquérir la communication de ces améliorations.

Résiliation :

Il convient de préciser les cas d'inexécution contractuelle qui emportent résiliation du contrat tel que le non paiement des redevances par exemple.

Intransmissibilité :

Il est utile de préciser que le contrat est conclu en considération de la personne du dirigeant du bénéficiaire.

Cette clause est très importante en pratique dans la mesure où si le bénéficiaire vend sa société à un concurrent du fournisseur, celui-ci perdra son savoir-faire qui sera alors divulgué à un tiers contre lequel il voulait se protéger.

Sous licence :

Pour les mêmes raisons qu'énoncées ci-dessus, il peut s'avérer utile d'exclure le droit au bénéficiaire de concéder des sous-licences.

Droit applicable et clause attributive de juridiction :

En matière de contrats internationaux, il est inconcevable que le droit applicable ne soit pas précisé, ainsi que le Tribunal compétent, pour régler d'éventuels litiges.

4 La Protection du savoir faire

a- Contre les salariés :

Le principal risque d'une divulgation d'un savoir-faire réside dans les salariés de sa propre entreprise qui peuvent partir à la concurrence ou créer une entreprise concurrente en utilisant votre savoir-faire.

Pour se prémunir, il ne sera pas inutile de prévoir diverses clauses dans le contrat de travail du salarié.

Une clause de non concurrence

La pratique des clauses de non concurrence vient d'être mise à mal par plusieurs arrêts

du 10 juillet 2001 de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation.

Avant cet arrêt, pour être valable, les clauses de non concurrence devaient être limitées dans le temps, l'espace et/ou l'activité.

Il suffisait que deux, sur ces trois critères, soient insérés dans la clause pour qu'elle soit valable à condition de ne pas empêcher le salarié de retrouver du travail.

Désormais, la Cour de Cassation estime que la clause de non-concurrence pour être valable doit cumulativement :

- être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise,

- être limitée dans le temps et l'espace,

- tenir compte de la spécificité de l'emploi du salarié.

La Cour de Cassation vient de rajouter une 4ème condition, à savoir qu'il faut dorénavant qu'elle soit assortie d'une contrepartie financière au profit du salarié même si la convention collective ne la prévoit pas.

A défaut de contrepartie financière, la clause de non concurrence sera nulle.

Ce revirement de la Cour de Cassation crée une insécurité juridique pour beaucoup d'entreprises et nous oblige à revoir les clauses de non-concurrence en vigueur.

Pour se faire, il faut proposer aux salariés concernés un avenant qui intègre cette nouvelle jurisprudence et aux nouveaux salariés un contrat prévoyant une clause valable.

Cette contrepartie financière induit un coût.

Selon les secteurs d'activité, cette indemnité mensuelle est égale à un pourcentage qui peut aller de 33 % à 6O % du salaire et varier en fonction des conditions du départ du salarié (démission ou licenciement).

Cette indemnité est versée après le départ du salarié et pendant toute la durée de l'interdiction.

Il convient de prévoir contractuellement la possibilité pour votre entreprise de libérer le salarié de son obligation sans que vous soyez tenu de payer l'indemnité.

Une clause de fidélité

L'obligation de fidélité imposée au salarié lui interdit directement ou indirectement, par personne interposée, d'agir pour le compte d'une entreprise concurrente ou d'exercer une activité concurrente pour son propre compte pendant toute la durée de son contrat de travail.

Une clause de secret

Le salarié a une obligation de discrétion qui peut être renforcée par une clause de secret qui s'applique tant pendant l'exécution du contrat de travail qu'après, et qui interdit au salarié de divulguer des informations auxquelles il a accès.

Enfin, il n'est pas inutile de rappeler que la divulgation d'un secret de fabrication original, breveté ou non, et ayant un intérêt commercial certain, permettant, par exemple, l'amélioration de la production ou la diminution d'un coût de revient peut être sanctionnée pénalement et est punie deux ans d'emprisonnement et de 30.000 € d'amende.

b- Contre un concurrent

Il est indispensable de connaître l'entreprise à qui vous transférez un savoir-faire et en particulier :

- sa situation financière : Une entreprise en redressement judiciaire peut être rachetée par une entreprise concurrente à vil prix et votre savoir-faire vendu avec. Il n'est pas inutile de prévoir que la mise en place d'une procédure collective emporte résiliation du contrat de transmission de savoir-faire ou que toute cession de l'entreprise doit avoir votre accord préalable et écrit.

- sa stratégie à long terme : Une entreprise à l'étranger peut très bien être vendue à un concurrent qui récupère votre savoir-faire pour mieux vous concurrencer.

Points-clés :

Les contrats renouvelables par tacite reconduction sont un facteur important du surendettement des ménages ? La loi n° 2005-67 du 28 janvier 2005 « tendant à conforter la confiance et la protection du consommateur » impose désormais aux professionnels prestataires de services de rappeler en temps utile à leurs clients la possibilité qu'ils ont de dénoncer de telles conventions ? Cette réforme a pour objectif d'éviter aux consommateurs de laisser passer la date limite pour mettre fin aux contrats ? Elle est entrée en vigueur le 28 juillet 2005.

1° Les modalités de l'obligation d'information

Aux termes d'un nouvel article L.131-1 du Code de la Consommation, « le professionnel prestataire de services informe le consommateur par écrit, au plus tôt trois mois et au plus tard un mois avant le terme de la période autorisant le rejet de la reconduction, de la possibilité de ne pas reconduire le contrat qu'il a conclu avec une clause de reconduction tacite ».

Remarque : On entend généralement par « prestation de services » la fourniture de tout avantage appréciable en argent (conseil, gestion, ouvrage, travaux, etc.) en vertu des contrats les plus divers (assurance, bail, entreprise, mandat, etc.), à l'exclusion de la fourniture des produits dans le cadre d'une vente.

A° Notion du consommateur

La réglementation vise exclusivement les contrats conclus par des consommateurs. En l'occurrence, les tribunaux exigent la réunion de deux conditions pour que la qualité de consommateur soit reconnue : le contrat doit être conclu par une personne physique, et l'engagement souscrit doit être sans rapport avec son activité professionnelle. Les contrats entre professionnels ne sont donc pas concernés par ces nouvelles dispositions.

B° Contrats visés

b° 1 Contrats de consommation

Ce texte concerne l'ensemble des contrats de consommation dans la mesure où la nouvelle disposition du Code de la Consommation est très générale. Elle peut donc aussi bien viser un contrat d'entretien de chaudière, qu'un abonnement tel qu'un contrat de fourniture d'accès à Internet ou à des services de téléphonie mobile.

b° 2 Contrats spéciaux

L'obligation d'information s'applique également à trois contrats régis par des codes spécifiques : le contrat d'assurance, le contrat d'adhésion à une mutuelle et les opérations de prévoyance à caractère facultatif. Les modalités d'information sont toutefois quelques peu différentes. Par exemple, en matière d'assurance, la date limite d'exercice du droit à dénonciation du contrat doit être rappelée à l'assuré avant chaque avis d'échéance annuelle de prime ou de cotisation. Lorsque cette information est envoyée moins de 15 jours avant le terme de la convention, ou après reconduction de celle-ci, l'assureur doit avertir son client qu'il dispose d'un délai de 20 jours pour dénoncer le renouvellement du contrat. A défaut, l'assuré peut le résilier, à tout moment, sans pénalités, par lettre recommandée ; il ne doit alors que le montant de la prime calculé au prorata jusqu'à la date de résiliation.

C° Date et forme de l'information

Le professionnel doit délivrer l'information lors de chaque renouvellement tacite, au plus tôt 3 mois et au plus tard 1 mois avant la date à laquelle le client ne pourra plus dénoncer le contrat. Les prestataires de services doivent être vigilants en la matière. En effet, l'information doit être envoyée avant le terme de la période autorisant le rejet de la reconduction, et non avant celui de la reconduction tacite. Cela est différent dans la mesure où tous les contrats stipulent généralement que la reconduction tacite est acquise sauf avis contraire du client reçu « X » jours avant le terme de la convention. Cela signifie, par exemple, que dans le cadre d'un contrat conclu le 1er avril pour une période de 12 mois et qui prévoit une reconduction tacite, sauf avis contraire reçu au plus tard 2 mois avant l'échéance, le professionnel doit rappeler au consommateur sa faculté de dénonciation entre le 1er novembre et le 1er janvier. Par voie de conséquence, il existait, et il existe encore sous l'empire de la nouvelle réglementation, une période de non-retour pendant laquelle le consommateur ne peut plus s'opposer à la reconduction. Le législateur n'a apporté aucune précision quant à la forme que devait revêtir l'information envoyée par le prestataire. Il n'est donc pas obligatoire d'envoyer une lettre avec accusé de réception postale ou électronique. Cependant, en cas de litige, c'est au professionnel de démontrer qu'il a adressé l'information dans les délais réglementaires. Par ailleurs, le texte de loi n'indique pas si c'est la date d'envoi ou de réception de l'information qui est déterminante dans le cadre de ce décompte.

2° Les conséquences de la reconduction tacite

A° Si l'obligation d'information est remplie

Dès lors que le prestataire de services a informé le consommateur en temps utile et que celui-ci n'a pas dénoncé le contrat dans le délai qui lui était imparti, et selon les formes prévues par la convention, la clause de reconduction produit normalement son effet et le client est engagé pour une période contractuelle supplémentaire.

B° Si l'obligation d'information n'est pas remplie

Dès lors que le prestataire n'a pas correctement informé le consommateur, ce dernier peut mettre gratuitement fin au contrat, et ce à tout moment à compter de la date de reconduction.

Le professionnel est alors tenu de rembourser, dans les 30 jours de la résiliation, les avances effectuées par le client depuis la date de reconduction, déduction faite cependant des sommes correspondant à l'exécution du contrat jusqu'à cette résiliation. En cas de remboursement tardif, ces sommes sont productives d'intérêts au taux légal (2,05 % pour 2005).

3° Date d'entrée en vigueur de la nouvelle réglementation

L'article 7 de la loi du 28 janvier 2005 précise que les nouvelles dispositions entrent en vigueur 6 mois après promulgation du texte, soit le 28 juillet 2005. Elles s'appliquent alors à tous les contrats conclus après cette date mais également à ceux qui sont renouvelés à partir du 28 juillet.

Attention : Les dispositions qui viennent d'être exposées sont d'ordre public. Cela signifie qu'il n'est pas possible de faire renoncer, contractuellement, le consommateur à les invoquer.

Lettre d'information relative à la reconduction tacite d'un contrat

« Madame, Monsieur,

Nous souhaitons, par la présente, vous informer que le contrat de prestations de services (rappeler brièvement les prestations proposées) que nous avons signé le , arrivera à échéance le prochain.

Conformément à l'article de ce contrat, nous vous rappelons que vous bénéficiez d'un droit à résiliation dont vous pouvez user en respectant les conditions de délai et de forme détaillées à ce paragraphe.

Au-delà du terme stipulé dans la convention, et à défaut d'indication contraire de votre part, nous considérerons le contrat comme renouvelé, aux mêmes conditions (sinon, préciser les nouvelles modalités, notamment en matière de montant du prix des prestations), pour une période de (années, mois ou semaines).

Nous vous prions d'agréer, Madame, Monsieur, l'expression de nos sentiments les meilleurs.

Le service commercial ».

LES RESPONSABILITES CIVILES

Un dirigeant est responsable sur le plan civil de ses manquements et de ses fautes dans la gestion de l'entreprise.

Les domaines couverts par cette responsabilité sont vastes, d'autant que cette responsabilité joue à la fois à l'égard de la société elle-même, des actionnaires et des tiers.

En outre, la responsabilité du dirigeant peut être mise en cause, le cas échéant, à la suite du redressement judiciaire ou de la liquidation judiciaire de la société.

UNE RESPONSABILITE CROISSANTE

Le nombre des dirigeants mis en cause pour la gestion de leur entreprise a fortement augmenté depuis dix ans.

L'accroissement constant du nombre de règlements est une source de responsabilités nouvelles, puisque vous pouvez être poursuivi non seulement pour vos agissements, mais aussi pour des faits que vous n'avez pas pu contrôler.

En outre, votre rôle de dirigeant peut parfois se révéler ambigu : vous pouvez agir tantôt en représentant de votre entreprise, tantôt en votre nom propre.

Selon le cas, vos décisions ou vos actes personnels peuvent engager la responsabilité de votre société, la vôtre, ou les deux à la fois.

LA RESPONSABILITE CIVILE VIS-A-VIS DES TIERS

Votre responsabilité civile peut être recherchée à la fois par la société, par les associés ou actionnaires, un client, un fournisseur, un associé ou un groupe d'associés qui estime avoir subi un préjudice par la faute du dirigeant peut intenter contre lui une action en responsabilité devant les tribunaux.

Mais il y a une atténuation : envers les tiers à la société, vous ne pouvez être déclaré responsable que si vous avez commis une faute distincte de celle qui peut être mise à la charge de l'entreprise.

Il faut donc que votre faute de dirigeant, selon la jurisprudence, soit « détachable de vos fonctions ».

Si ce n'est pas le cas, seule la responsabilité de la société peut alors être engagée.

En pratique, il est assez rare que la faute d'un dirigeant soit considérée comme séparable de ses fonctions, et les tiers n'intentent directement une action en responsabilité contre le dirigeant que dans le cas où ils n'ont pas d'espoir d'être indemnisés par la société, c'est-à-dire lorsqu'elle est en cessation des paiements.

LA GESTION DE L'ENTREPRISE

Certains actes sont susceptibles d'engager votre responsabilité tel que le non-respect des dispositions légales ou réglementaires applicables aux sociétés, la violation volontaire ou non des statuts, faute de gestion...

Le champ de ces fautes est très vaste et couvre tous les domaines d'activité de l'entreprise.

Les fautes vont de la simple négligence, telle que l'engagement de dépenses trop importantes par rapport aux capacités de l'entreprise, la dissimulation de recettes, la présentation de faux bilans...

La jurisprudence considère que l'incompétence, l'inexpérience ou la bonne foi ne peuvent pas excuser une faute de gestion.

LA MISE EN CAUSE PAR LES ASSOCIES

Deux types d'actions en responsabilité civile peuvent être engagés contre le dirigeant :

- une action individuelle, sur l'initiative d'un associé (ou d'un tiers à la société) qui justifie avoir subi un préjudice personnel ;

- une action sociale engagée par un ou plusieurs associés ou par les représentants légaux de la société, afin de faire réparer le préjudice subi par la société. L'action sociale peut être intentée au nom de la société par tous les associés quel que soit le montant du capital social qu'ils détiennent ensemble ou séparément.

Cette action peut être intentée dans les trois ans suivant la faute ou le fait dommageable, ou dans les trois ans qui suivent la révélation de cet acte.

La sanction est constituée par des dommages et intérêts.

LA RESPONSABILITE COMMERCIALE

Lorsque l'entreprise est sous le coup d'une procédure collective (redressement ou liquidation judiciaire), le dirigeant peut voir sa capacité à diriger une société commerciale remise en cause.

Les juges du tribunal de commerce ont une très grande liberté d'appréciation de la sanction à appliquer.

Ainsi, pour une faute de gestion, même légère, le dirigeant peut être condamné à payer tout ou partie du passif de la société.

Dans les cas les plus extrêmes, le juge peut même décider d'étendre le redressement judiciaire au patrimoine privé du dirigeant, voire prononcer des sanctions telles que l'interdiction de gérer, la faillite personnelle et la banqueroute.

LE RISQUE DE REVOCATION

Faute de respecter les prescriptions législatives ou statutaires, vous vous exposez à devoir réparer les préjudices subis par vos associés et vous-même, voire à être révoqué.

La loi et la jurisprudence sont souples pour apprécier les motifs justifiant la révocation.

Pour les PDG d'une SA, vous ne pouvez avoir droit à des dommages-intérêts que si la révocation s'est déroulée dans des circonstances propres à porter atteinte à votre honneur, indépendamment du motif retenu pour décider de la révocation.

Pour les gérants d'une SARL, votre révocation ne peut intervenir que par l'assemblée générale des associés à la majorité des voix.

La révocation peut aussi être obtenue judiciairement à condition de pouvoir justifier d'un motif légitime, ce cas de figure ne se rencontre que pour les situations les plus graves.

1° ELABORATION D'UNE FICHE DE QUESTIONS

Cette fiche a pour objet de recenser, de manière succincte, les principales questions que l'acheteur peut poser au vendeur pour juger du bien-fondé de l'achat :

- Quelle est l'origine du fonds et son développement depuis sa création ou son achat ?

- Quelle est la spécialisation de l'activité : les produits ou les services proposés à la clientèle ?

- Quelles sont les caractéristiques de la clientèle : sa fidélité, ses origines socioculturelles ou géographiques ?

- Quelles sont les perspectives de développement envisageables : création de nouveaux magasins, commercialisation de nouveaux produits ou services, etc. ?

- Quelle est l'expérience professionnelle nécessaire pour gérer un commerce de ce type, la qualification ou l'autorisation administrative requise ?

- Quel est le volume d'affaires, le montant du chiffre d'affaires ?

- Quels sont les différents fournisseurs ?

- Quel est le nombre de salariés, leur âge, leur ancienneté, leur qualification, etc. ?

Remarque : Une présentation fallacieuse ou tendancieuse de la vente proposée pourrait engager la responsabilité du vendeur, dans la mesure où l'acquéreur aurait été induit en erreur sur les qualités du fonds acheté.

2° PIECES CONSTITUANT LE DOSSIER DE VENTE

Le dossier de la vente est constitué d'un certain nombre de pièces, à savoir :

- un extrait d'immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) (modèle K pour une entreprise individuelle ou K BIS pour une société) ;

- les certificats d'enregistrement des marques et brevets après de l'Institut National de la Propriété Industrielle (INPI) ;

- les licences concernant l'exploitation des marques, brevets, dessins et modèles ;

- un état des nantissements et privilèges inscrits auprès du RCS datant de moins de 3 mois ;

- les différents contrats intéressant le fonctionnement de l'entreprise : contrats avec les fournisseurs (contrat de franchise, de distribution, etc.) ou autres contrats (contrat de crédit-bail, contrats de travail, etc.) les contrats de travail ;

- la liste des clients et des fournisseurs ;

- le contrat de bail des locaux où est exploité le fonds de commerce, avec les avenants de révision des loyers et la dernière quittance ;

- la justification du régime matrimonial du vendeur ;

- Les trois derniers bilans du vendeur.

Dans l'hypothèse où le fonds de commerce appartient à une société commerciale, il est vivement recommandé que soient joints :

- les statuts de la société ;

- une copie des procès-verbaux des dernières assemblées générales tenues en la forme ordinaire ou extraordinaire ;

- une copie des procès-verbaux de la décision de l'assemblée générale autorisant le dirigeant à vendre le fonds.

Attention : Le vendeur peut exiger de l'acheteur, préalablement à la remise de documents, la signature d'un engagement écrit de confidentialité et de non divulgation pour le protéger d'une éventuelle diffusion des informations.

Toutefois, par manque de temps, l'acquéreur ne peut pas être en mesure de tout vérifier préalablement à la vente, il peut alors se ménager une porte de sortie en utilisant la technique contractuelle des conditions dites suspensives dans la promesse de vente.

3° LA CONDITION SUSPENSIVE COMME GARANTIE CONTRACTUELLE

Régies par les articles 1168 et suivants du Code Civil, il s'agit de clauses qui subordonnent l'effectivité de l'acte à la réalisation de certains évènements indépendants de la volonté des parties comme l'obtention d'un prêt bancaire. (CA Aix-en-Provence, 6 avril 2004).

Dans cette hypothèse :

- soit l'évènement attendu advient, la vente est alors effective et rétroagit à la date de la signature de la promesse ;

- soit il ne se réalise pas (le ou les banquiers refusent le crédit) et les parties sont alors libérées de tout engagement.

Dans ce contexte, rien n'interdit au repreneur de demander à ce que soient insérées dans la promesse des clauses qui soumettent la vente à certaines vérifications, telles que :

- le droit de préemption de la mairie dans le rachat d'un fonds ;

- la délivrance d'un certificat d'urbanisme pour contrôler si des travaux de construction ou de démolition sont envisagés dans un environnement proche du local où est exploité le fonds ;

- l'existence de servitudes auprès du cadastre ;

- l'obtention d'un permis d'aménagement par la mairie des locaux dans lesquels est exploité le fonds de commerce après accord du propriétaire ;

- l'obtention de licence ou autre autorisation pour l'exercice de la profession, etc.

Véritable garantie contractuelle au profit de l'acquéreur, la condition suspensive lui permet de se désengager en cas de non réalisation. L'acte de vente devient donc caduc.

Dans le cas contraire, le contrat est alors réputé formé au jour de sa conclusion, sauf disposition particulière stipulée dans l'acte de vente (C. Civ. Art. 1179).