droit commercial (2)
Points-clés :
La conjoncture contraint certains professionnels à envisager des modifications, plus ou moins importantes, d'activités afin de s'adapter aux évolutions du marché.? La procédure de déspécialisation, plénière ou partielle, permet de répondre à cette souplesse.
Remarque : La procédure particulière pour le locataire qui, ayant demandé à bénéficier de ses droits à la retraite, souhaite céder son bail pour une autre activité, n'est pas développée dans le présent cahier.
1° Déspécialisation plénière
A° Conditions préalables
En vertu de l'article L. 145-45 du Code de Commerce, le locataire désirant exercer une activité différente de celle prévue au contrat de bail, ne peut l'envisager que si la déspécialisation est justifiée eu égard à des conditions :
• D'une part, la réunion de deux éléments économiques :
- une évolution de la conjoncture économique (par exemple, difficultés rencontrées dans l'exercice de l'activité, insuffisamment rentable) ;
- une organisation rationnelle de la distribution (par exemple, intérêt à créer une autre activité compte tenu des commerces existants et des besoins de la clientèle).
• D'autre part, la compatibilité de l'activité avec l'immeuble : l'activité nouvelle doit être compatible avec la destination, les caractères et la situation de l'immeuble ou de l'ensemble immobilier.
Cas de refus de déspécialisation par le propriétaire
Un horloger dont le chiffre d'affaires diminue chaque mois souhaite changer son activité pour exercer celle de prêt-à-porter. Si le propriétaire refuse la déspécialisation, le locataire peut saisir le juge qui statuera après appréciation de la situation :
- s'il n'existe pas de boutique de prêt-à-porter dans la rue ou les environs, le juge pourra estimer que le commerçant a intérêt à exercer cette activité puisqu'elle peut répondre à un besoin des habitants ;
- s'il existe déjà des boutiques dans ce genre dans la rue ou les environs : le juge pourra considérer que le commerçant n'a pas réellement intérêt à implanter une boutique supplémentaire, puisque la distribution est déjà organisée dans ce domaine et que les distributeurs répondent aux attentes de la clientèle.
B° Procédure
Le locataire doit préalablement demander une autorisation, par acte extrajudiciaire (acte d'huissier), au propriétaire en indiquant la nature de l'activité dont l'exercice est envisagé (pour un modèle, voir ci-après). La demande de déspécialisation doit être également signifiée par acte extrajudiciaire aux créanciers ayant un privilège ou un nantissement inscrit sur le fonds de commerce. A cette occasion, ils peuvent exiger la constitution de garanties supplémentaires mais, en principe, le transfert des inscriptions sur le nouveau fonds de commerce s'opère de plein droit. Le propriétaire à 3 mois pour répondre à compter de la réception de la demande de transformation. Il peut signifier au locataire son refus, son acceptation ou, le cas échéant, les conditions auxquelles il subordonne son accord. Passé ce délai, si le bailleur est resté silencieux, son autorisation est réputée acquise (C. Com. Art. L. 145-49). En cas de litige, les parties concernées devront saisir le tribunal de grande instance du lieu de situation du fonds. Toutefois, le locataire peut renoncer à la demande de transformation à tout moment de la procédure et, ce jusqu'à 15 jours après que la décision du tribunal est devenue définitive. Il doit notifier sa décision de renoncement au propriétaire par acte extrajudiciaire. Dans ce cas, il supporte tous les frais de l'instance.
C° Conséquences
Ces changements peuvent bien entendu avoir des conséquences sur le loyer fixé. En effet, la déspécialisation plénière peut entraîner une augmentation immédiate du loyer. Elle peut également justifier un déplafonnement du loyer lors du renouvellement du bail et sa fixation à la valeur locative. Elle justifie, le cas échéant, le paiement à la charge du locataire d'une indemnité égale au montant du préjudice causé par le changement d'activité, dont le propriétaire établirait l'existence (C. Com. Art. L. 145-50).
2° Déspécialisation partielle
A° Définition
La déspécialisation partielle consiste pour le locataire à ajouter à son activité actuelle, soit une activité connexe qui aurait un rapport étroit avec l'activité exercée, soit une activité complémentaire nécessaire à un meilleur exercice de l'activité principale (C. Com. Art. L. 145-47).
Exemples de déspécialisation partielle
La confection et la vente de toutes sortes de plats cuisinés ont été considérés comme connexes ou complémentaires à l'activité de « boucher – charcutier » (CA Montpellier, 1er avr 1998, Phalipou / Bourdy : juris-data n° 1998-034744). L'activité de restauration rapide présente un caractère connexe ou complémentaire de celle de « café bar », dans la mesure où elle ne nécessite pas d'aménagements importants et vise la même clientèle (Cas ; 3ème Civ., 19 juill 2000, n° 99-11-904 : juris-data n° 2000-003080).
B° Procédure
Le locataire doit, par acte extrajudiciaire (acte d'huissier) et préalablement à l'adjonction de toute activité, notifier au propriétaire du local son intention, en précisant l'activité dont l'exercice est envisagé. Le propriétaire à 2 mois pour répondre. Passé ce délai, son silence vaut acceptation. Il ne peut contester que le caractère connexe ou complémentaire de l'activité. En cas de désaccord, la partie la plus diligente devra porter l'affaire devant le tribunal de grande instance du lieu de situation du fonds (pour décider si une activité est connexe ou complémentaire, le juge se prononce au cas par cas en se référant notamment aux usages commerciaux locaux). La renonciation du locataire à la déspécialisation s'effectue dans les mêmes conditions que celles prévues pour la déspécialisation plénière.
C° Conséquences
Si la déspécialisation partielle entraîne une modification de la valeur locative des lieux loués, le propriétaire peut demander une augmentation du loyer lors de la prochaine révision triennale. Par ailleurs, si la même condition est remplie, le propriétaire peut le cas échéant demander le déplafonnement du loyer lors du renouvellement du bail (C. Com. Art. L. 145-47, al. 3).
Attention : Dans les deux cas de déspécialisation, si le locataire ne respecte pas la procédure ou s'il ne tient pas compte de la contestation du propriétaire, il commet une faute (non-respect du contrat de bail) qui peut justifier une résiliation du bail, un refus de renouvellement à son échéance ou encore un déplafonnement du loyer.
Modèle de demande de déspécialisation plénière
« A la requête du (nom et prénom du locataire)
Elisant domicile en mon Etude,
J'ai (nom et prénom de l'huissier), huissier de justice à (adresse)
Signifié à (nom et prénom du bailleur)
Que suivant bail en date du , le requérant est devenu locataire d'un local à usage commercial dépendant d'un immeuble sis à , appartenant à , pour une durées de 9 ans à compter du (prise d'effet)
Que les lieux loués sont destinés à l'exploitation d'un commerce de
Que le locataire sollicite, par la présente, l'autorisation du bailleur d'exercer dans les lieux loués une ou plusieurs activités différentes de celles prévues au bail (mentionner précisément les activités que le locataire souhaiterait exercer à l'avenir)
Qu'en application de l'article L. 149-49 du Code de Commerce, le bailleur doit, dans les 3 mois de la demande, signifier au locataire son refus, son acceptation ou encore les conditions auxquelles il subordonne son accord. A défaut, il est réputé avoir acquiescé purement et simplement à la demande.
Sous toutes réserves ».
Le gage sans dépossession est enfin applicable ... à la date du 1er mars 2007 !
D. n° 2006-1804, 23 déc. 2006, JO 31 Déc.
L'ordonnance n° 2006-346 du 23 Mars 2006 avait inséré un article 2338 au Code Civil relatif à l'inscription du gage sans dépossession en précisant que les modalités de celle-ci seront « réglées par décret en Conseil d'Etat ». « L'inscription constitue une mesure de publicité destinée à rendre, comme la dépossession, le gage opposable aux tiers. »
Ainsi, le gage sans dépossession ne pouvait trouver d'application pratique dans un décret ; c'est chose faite ! En effet, le décret du 23 décembre 2006 pris pour l'application de l'article 2338 du Code Civil et relatif à la publicité de cette garantie vient d'être publié au Journal Officiel de la République Française en date du 31 décembre 2006.
Aux termes de ce texte, l'inscription du gage sans dépossession doit être faite à l'initiative du créancier sur un registre spécial au greffe du Tribunal de Commerce dans le ressort duquel le constituant est immatriculé ou a élu domicile. Ainsi, même les non-commerçants devront se soumettre à ladite publicité au Tribunal de Commerce.
Le texte précise également les conditions de validité de l'inscription, les formalités modificatives à effectuer en cas de modification dans le gage ou de radiation de ce dernier.
La publicité produit ses effets dès le jour de l'inscription et pour une durée de cinq ans renouvelable. Dans le cas où le renouvellement n'a pas lieu, la radiation de l'inscription est effectuée d'office. La radiation peut également intervenir notamment à la suite d'une main levée de l'inscription.
En outre, ce décret crée un fichier électronique des inscriptions prises en application de l'article 2338 du Code Civil consultable gratuitement sur internet.
Le gage sans dépossession peut dont s'épanouir grâce à son opposabilité aux tiers au même titre que le gage avec dépossession à compter du 1er mars 2007, date d'entrée en vigueur du décret.