contrat de travail (8)
A l'occasion d'une nouvelle affectation, la question du secteur géographique se pose régulièrement.
La Cour de cassation juge régulièrement que « la mention du lieu de travail dans le contrat de travail a valeur d'information à moins qu'il ne soit stipulé par une clause claire et précise que le salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu (Soc., 3 juin 2003, n° 01-40.376 & Soc., 15 mars 2006, n° 02-46.496).
Si le contrat de travail du salarié ne comporte ni clause de mobilité, ni clause d'affectation exclusive à un site précisément identifié, alors la Cour de cassation renvoie à la notion de secteur géographique (Soc., 16 décembre 1988, n° 96-40.227) :
Si le changement d'affectation se situe au sein d'un même secteur géographique, alors il s'agit d'un simple changement des conditions de travail, que l'employeur peut imposer au salarié (tout refus de sa part pouvant justifier un licenciement) ;
Si la mutation se fait hors du secteur géographique dans lequel le salarié travaillait, alors il s'agit d'une modification du contrat de travail que l'employeur ne peut opérer qu'avec l'accord du salarié.
Toute la difficulté consiste à évaluer la notion de « secteur géographique », puisque les magistrats en font une appréciation au cas par cas.
Il est donc très difficile de vous fixer de façon précise, mais nous pouvons néanmoins vous donner des grilles de lecture :
1. Sur les principaux critères d'appréciation retenus par les magistrats
Pour résumer : les magistrats doivent apprécier le secteur géographique en se fondant sur des critères objectifs, applicables à l'ensemble des salariés. De ce fait, ils doivent prendre en compte la distance entre les deux lieux de travail, principalement en transports en commun.
La Cour de cassation juge que a jugé que « le changement d'affectation doit être apprécié objectivement au regard de la situation respective des deux lieux de travail et non au regard des conditions de transport du salarié depuis son domicile » (Soc., 15 juillet 2004, n°01-44.707).
Dans cette espèce, pour décider que la mutation du salarié de « Paris à Roissy » ne se situait pas dans le même secteur géographique, la Cour d'appel avait retenu - à bon droit selon la Haute Juridiction - que l'ensemble des voies de communication reliant les deux sites ne permettait ni échange direct, ni déplacement aisé compte tenu de la nécessité d'emprunter le métro ou le RER A, puis le RER B, puis enfin une navette d'autobus.
Cette jurisprudence a été confirmée depuis, la Cour de cassation sanctionnant les décisions ne détaillant pas les éléments objectifs d'appréciation retenus par le juge (Soc., 15 décembre 2010, n° 09-42.221 & Soc., 26 octobre 2011, n° 09-71.322).
La Cour d'appel de Versailles est venue préciser que « le changement du lieu de travail doit être apprécié de manière objective, c'est-à-dire de façon identique pour tous les salariés de l'entreprise concernés par le transfert des locaux de travail et non par rapport à la situation de chaque salarié considéré individuellement. Pour définir le secteur géographique, il convient de se fonder sur la desserte en moyens de transport de chacun des lieux de travail concernés » (CA Versailles 3 février 2010 n° 08-3460, 17e ch., SAS Rellumix c/ Lamy)
Cet arrêt s'inscrit dans le prolongement de la jurisprudence de la jurisprudence de la Cour de cassation, qui refuse que l'employeur puisse se retrancher derrière la possibilité qu'aurait le salarié d'utiliser son véhicule personnel :
« Le changement du lieu de travail doit être apprécié de manière objective.
Une cour d'appel ne peut décider que constitue une faute grave le refus par un salarié d'une nouvelle affectation de Versailles à Chartres, en prenant notamment en compte son statut de cadre dans l'entreprise et le fait que l'utilisation de son véhicule personnel n'aurait augmenté la durée du trajet quotidien que d'environ une demi-heure, sans rechercher si le lieu de travail auquel il avait été affecté était situé dans un secteur géographique différent de celui où il travaillait précédemment et si, dès lors, le déménagement constituait une modification du contrat de travail » (Soc., 4 mai 1999 n° 97-40.576)
2. Sur des exemples jurisprudentiels
2.1. Sur la modification du secteur géographique
Il a été jugé que caractérise une modification du secteur géographique :
La mutation de Marseille à Roquefort-la-Bédoule, villes situées dans deux bassins d'emploi différents. Le temps de trajet du salarié, au moyen de transports en commun, est allongé de près de 5 heures par jour en raison de l'absence d'une desserte suffisante (Cass. soc. 26 janvier 2011 n° 09-40.286) ;
La mutation entre Châtillon (92) et Mitry Mory (94), « entre lesquelles on communique moyennant 1 heure 20 de transport en commun, supposant trois changements de lignes » (Cour d'appel de Versailles, 10 mai 2007, RJS 11/07 n°1163) ;
La mutation d'Hénin-Beaumont à Lambersat, deux villes situées à environ 40 km l'une de l'autre, distance qui n'est pas considérable dans l'absolu, mais s'inscrit dans une zone très densément peuplée, avec des conditions de circulation très difficiles aux heures de pointe, et relevant de deux départements différents et de deux bassins d'emplois (le bassin minier et l'agglomération lilloise), ce qui a pour effet que ces deux villes ne se trouvent pas dans le même secteur géographique (CA Douai 30 juin 2009 n° 08-3201, ch. soc., SA Proxiserve c/ Delbart
2.2. Sur l'absence de modification du secteur géographique
Caractérisent un simple changement des conditions de travail, qui peut être imposé au salarié :
La mutation au nouveau siège de l'association situé, dans le même département, à environ 30 km du précédent, avec proposition à l'intéressé d'un aménagement de son temps de travail et d'une indemnité de transport visant à compenser le surcoût du nouveau trajet (CA Dijon 31 janvier 2002 n° 01-112, ch. soc., Association Ligue de Bourgogne de Football c/ Barre) ;
La mutation entre deux sites, situés dans deux départements différents, mais distants seulement de 36 kilomètres, dont 33 de voies express, la durée du trajet étant évaluée à 23 minutes, et que l'accessibilité de ces deux villes, situées dans le bassin parisien, en transports en commun étant équivalente dès lors qu'il n'existe aucun transport en commun entre elles sans passer par Paris (CA Paris 12 juin 2008 n° 07-7551, 21e ch. B, Mangler c/ SARL Hama).
L'affectation à deux lieux de travail successifs, séparés par une faible distance (25 km) et reliés par une route expresse et donc situés dans le même secteur géographique ( ;
L'affectation sur un nouveau lieu de travail à Mougins, distant de 19 kilomètres du Rouret, qui était dans le même secteur géographique, la Cour d'appel ayant pu en déduire que cette nouvelle affectation ne constituait qu'une modification des conditions de travail et qu'en conséquence le refus des salariées de rejoindre ce lieu de travail était fautif ;(Soc., 12 avril 2012, n° 11-15.971)
« la cour d'appel, qui a relevé que le domicile de M. X..., situé à Marseille, lieu de sa nouvelle affectation, était distant de 14 kilomètres de son ancien lieu de travail, a fait ressortir que le magasin dans lequel le salarié avait été muté à Marseille était situé dans le même secteur géographique que son ancien lieu de travail à Aubagne ; qu'elle a pu en déduire que la mutation du salarié constituait un simple changement de ses conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l'employeur » (Soc., 18 janvier 2012, n° 10-10.981)
3. En conclusion
Il ressort de ce qui précède que l'appréciation du secteur géographique devra se faire au cas pas cas, puisque si la Cour de cassation apprécie essentiellement la modification au regard des transports en commun, elle intègre parfois d'autres éléments comme les conditions de circulation, les risques d'intempéries...
Il faut donc faire preuve de la plus grande prudence ; vous pouvez nous consulter si vous le souhaitez pour avoir des précisions.
La signature d'un accord collectif relevant la durée du travail s'impose-t-elle aux salariés ?
Dans un contexte de recherche de gains de productivité et/ou de compétitivité, de plus en plus d'entreprises s'interrogent sur la possibilité de négocier et conclure avec les représentants du personnel des avenants à leurs accords de réduction du temps de travail, afin :
Se pose alors la question de savoir si ce nouvel accord collectif s'impose aux salariés, ou si leur accord est expressément requis, ceux-ci pouvant alors refuser l'application de cette mesure.
La problématique est en réalité celle de l'éventuelle contractualisation de la durée du travail.
En effet, la Cour de cassation juge que, lorsque la durée du travail résulte exclusivement d'un accord collectif, la modification de ce dernier - y compris lorsque la durée du travail est relevée - s'impose aux salarié qui ne peuvent s'y opposer.
C'est notamment ce qui a été jugé par la Cour de cassation dans un arrêt AIR FRANCE (Soc., 17 septembre 2002, n° 01-41428):
« La transformation du statut collectif résultant des modifications apportées au règlement du personnel n'emporte pas, en soi, modification des contrats de travail.
La réduction à 38 heures à compter du 1er novembre 1982 de la durée effective du travail hebdomadaire, puis le rétablissement d'une durée effective de travail à 39 heures par l'adoption d'un nouveau règlement du personnel au sol d'Air France, n'ont pas modifié la rémunération contractuelle des salariés concernés déterminée par un traitement mensuel forfaitaire ».
Pour autant, cet arrêt doit être appréhendé avec réserves.
En effet, dans cette espèce, un accord collectif fixait la durée du travail à 39 heures.
Un règlement du personnel avait, pour le personnel au sol, réduit la durée effective de travail à 38 heures, sans baisse de rémunération, et surtout sans modifier l'accord sur la durée du travail.
Ainsi, au sein de la compagnie, la durée du travail est toujours restée à 39 heures, une catégorie de personnel ayant simplement bénéficié d'un aménagement. C'est cet aménagement sur lequel AIR FRANCE est revenu, afin de supprimer le dispositif dérogatoire.
La Cour de cassation ne valide donc pas formellement le fait que l'augmentation de la durée du travail, fixée par accord collectif, s'impose à tous les salariés sans que ceux-ci ne puissent se prévaloir d'une modification de leurs contrats de travail.
A l'inverse, dès que la durée du travail revêt un aspect contractuel - même partiellement, ce qui est habituellement le cas si la durée du travail est portée au contrat de travail - alors l'accord exprès du salarié est requis en complément de la révision de l'accord collectif.
En effet, la Cour de cassation, par deux arrêts de principe, a jugé que « la durée du travail, telle qu'elle est mentionnée au contrat de travail, constitue, en principe, un élément du contrat qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié » (Soc., 20 octobre 1998, n° 96-40.614 & Soc., 30 mars 2011, n° 09-70.853).
La logique de ces arrêts est notamment que la durée du travail impacte directement la rémunération du salarié (Soc., 31 mars 1999, n° 97-41.819).
De nombreux débats doctrinaux ont vu le jour autour de cette notion, très imprécise au demeurant, de modification « en principe », puisque la Cour de cassation n'indique, ni qu'il s'agit « par principe » d'une modification, ni quels cas permettraient de déroger à une règle posée « en principe ».
En l'état actuel de la jurisprudence, il paraît très hasardeux de tenter un "passage en force", sans recueillir l'accord des salariés.
Or si l'employeur sollicite l'accord des salariés, cela implique également que, si plus de dix d'entre eux refusent cette modification de leurs contrats, il devra alors envisager la mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi, avec le cas échéant la mise en place d'un congé de reclassement...
Les articles L. 1232-1 et suivants, ainsi que leurs articles d'application, imposent actuellement au donneur d'ouvrage, qui conclut avec un sous-traitant un contrat de prestation de services d'un montant supérieur à 3 000 €, de vérifier, tout d'abord lors de la conclusion du contrat, puis ensuite tous les six mois, que le sous-traitant déclare régulièrement son personnel, est immatriculé, et règle les cotisations sociales à sa charge.
Un décret du 21 novembre 2011 (décret n°2011-1601) vient de modifier et de préciser les documents qui devaient être remis au donneur d'ouvrage par le sous-traitant.
Les sous-traitants doivent désormais, en plus des documents visés aux articles précités, fournir une attestation délivrée par l'organisme de recouvrement (généralement l'URSSAF), sur laquelle apparaît le nombre de salarié et le total des rémunérations déclarées au cours de la dernière période ayant donné lieu à déclaration au bordereau récapitulatif des cotisations (BRC).
Il incombera au donneur d'ordre de s'assurer de l'authenticité de l'attestation sociale auprès de l'organisme de recouvrement, au moyen d'un numéro de sécurité qui figurera sur cette attestation (la vérification devra s'effectuer de façon dématérialisée directement auprès de l'organisme de recouvrement).
Il est par ailleurs à noter que l'attestation sur l'honneur, antérieurement exigée du sous-traitant, ne sera plus exigée dorénavant.
Cette réforme est entrée en vigueur au 1er janvier 2012.
Il est donc conseillé aux différents donneurs d'ordre, dès ce début d'année, de solliciter une communication de l'attestation instituée par le décret du 21 novembre 2011, et ce afin d'éviter toute difficulté ...
Dans un arrêt du 7 décembre 2011 (pourvoi n° 10-30222), la Cour de cassation est venue rappeler que « la finalité même de l'entretien préalable et les règles relatives à la notification du licenciement interdisent à l'employeur de donner mandat à une personne étrangère à l'entreprise pour conduire la procédure de licenciement jusqu'à son terme ».
La particularité de cette espèce est que l'employeur avait lui-même mené l'entretien préalable, ce qui n'était pas contesté par le salarié.
En revanche, la convocation à entretien préalable et la lettre de licenciement avaient été signées par le Cabinet comptable.
La Cour d'appel avait jugé que dès lors que l'employeur menait l'entretien préalable et justifiait avoir donné mandat au Cabinet comptable pour signer la lettre de licenciement, la procédure de licenciement était régulière.
La Cour de cassation casse donc cet arrêt, et confirme ainsi sa jurisprudence (voir notamment Soc., 26 mars 2002, n° 99-43.155).
Il convient en revanche de noter que, lorsque l'entreprise appartient à un groupe, un membre du groupe peut mener la procédure de licenciement, n'étant pas considéré comme une personne extérieure à l'entreprise (Soc., 16 mai 2007, n° 06-40.307).
La Convention de reclassement personnalisé (CRP) devait être proposée au salarié par l'employeur en cas de licenciement pour motif économique, à peine de sanctions :
Dans un arrêt du 30 novembre 2011, la Cour de cassation est venue apporter deux précisions majeures (Soc., 21 novembre 2011, n° 10-21.678) :
Ainsi, à défaut d'avoir précisé avant l'acceptation de la CRP les motifs économiques de celle-ci, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse
A défaut, l'employeur sera donc condamné automatiquement à la pénalité prévue pour non proposition de la priorité de réembauchage.
La vigilance de l'employeur doit être d'autant plus grande que la Cour de cassation est venue préciser le même jour (arrêt n° 09-43.183) « qu'il résulte de la combinaison des articles L. 1233-3, L. 1233-45 et L. 1233-67 du code du travail que le salarié ayant adhéré à une convention de reclassement personnalisé bénéficie de la priorité de réembauche »
La CRP a été remplacée depuis le 1er septembre 2011 par le contrat de sécurisation professionnelle (CSP). Gageons que les règles seront identiques, puisque ce nouveau dispositif est très voisin de celui de la CRP.
L'employeur est donc tenu d'anticiper, sauf à prendre le risque d'être condamné...
Le régime de la période d'essai et de son renouvellement
1. Sur le principe de la période d'essai et de son renouvellement
La question se pose fréquemment de la durée initiale de la période d'essai, ainsi que de son éventuel renouvellement.
Le régime de la période d'essai a été profondément modifié par la Loi du 25 juin 2008, codifiée désormais aux articles L. 1221-19 et suivants du Code du travail, qui disposent notamment :
--> Article L.1221-19 C. trav. : « Le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d'essai dont la durée maximale est :
1° Pour les ouvriers et les employés, de deux mois ;
2° Pour les agents de maîtrise et les techniciens, de trois mois ;
3° Pour les cadres, de quatre mois ».
--> Article L. 1221-21 C. trav. : « La période d'essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement.
La durée de la période d'essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser :
1° Quatre mois pour les ouvriers et employés ;
2° Six mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;
3° Huit mois pour les cadres ».
Il ressort de la combinaison de ces textes que l'employeur ne peut se prévaloir de l'existence d'une période d'essai qu'à la condition que celle-ci soit prévue dans le contrat de travail accepté et signé par le salarié.
Il en va de même pour le renouvellement : il faut cumulativement que celui-ci soit prévu dans le contrat de travail dès sa conclusion, qu'il soit également prévu par un accord de branche étendu et qu'il soit expressément accepté par le salarié.
A défaut, le renouvellement n'est pas valide.
2. Sur la question de la durée de la période d'essai, renouvellement compris
La question de la durée de la période d'essai renouvelée se pose essentiellement pour les accords de branche étendus conclus avant le 26 juin 2008 (ce qui représente la majorité des cas), les nouveaux accords ayant été adaptés aux exigences légales.
La question de la validité et de l'applicabilité à ce jour de ces accords de branche étendus relatifs à la période d'essai et signées antérieurement à la Loi de 2008, a fait l'objet de multiples débats.
Ceux-ci trouvent manifestement leur origine dans la rédaction obscure du législateur, et il reste dur de se prononcer de façon catégorique en l'absence d'une jurisprudence claire sur le sujet.
Pour autant, une Circulaire DGT 2009-5 distingue clairement deux régimes dans les dispositions de ces accords de branches signés avant juin 2008 :
Cette interprétation a été confirmée par la Direction Générale du travail : celle-ci, interrogée par un éditeur juridique, a indiqué que lorsque l'accord de branche étendu conclu avant la loi de modernisation du marché du travail et prévoyant une durée plus courte que les durées légales, renvoie, pour la durée du renouvellement, directement à la durée initiale conventionnelle, c'est cette dernière qui s'applique. Elle donne l'exemple d'une convention collective antérieure au 26 juin 2008, prévoyant une durée initiale conventionnelle d'un mois, renouvelable une fois ou « pour une même durée » ; dans ce cas, l'employeur pourra recruter un employé avec une période d'essai initiale de deux mois (durée légale) mais ne pourra la prolonger que pour un mois (Liaisons sociales, Légis. Soc. N° 193 du lundi 21 septembre 2009, p. 2).
Rupture conventionnelle : fonctionnement du dispositif institué par la Loi du 25 juin 2008 & premières jurisprudences
1. En quoi consiste la rupture conventionnelle ?
La rupture conventionnelle est une procédure qui permet à l'employeur et au salarié de convenir d'un commun accord des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie (CA Rouen 27 avril 2010, ch. soc., n° 09-4140, Cadart c/ Sté NUS).
Elle ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties.
Cette rupture conventionnelle du contrat de travail obéit à une procédure spécifique : entretien(s) entre les deux parties, homologation de la convention...
Elle est entourée d'un certain nombre de garanties pour le salarié et lui ouvre droit, dans les conditions de droit commun (activité préalable suffisante, recherche active d'emploi...), au bénéfice de l'allocation d'assurance chômage.
NB : La rupture conventionnelle n'est pas applicable aux ruptures de contrats de travail résultant :
des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) ;
des plans de sauvegarde de l'emploi (PSE) : Cour d'appel de Nancy, 26 février 2010, RG 09/00951.
NB : Dépourvue de motif autre que la commune volonté des parties de rompre le contrat, une rupture conventionnelle peut intervenir alors même que l'entreprise rencontre des difficultés économiques qui l'amènent à se séparer de certains de ses salariés (Instruction DGT 2010-02 du 23 mars 2010). Pour autant, elle ne peut être utilisée comme un moyen de contourner les règles du licenciement économique collectif et donc de priver, de ce fait, les salariés des garanties attachées aux accords de GPEC et aux PSE.
Ainsi, il convient que le salarié soit préalablement dûment informé de ces droits afin qu'il puisse, en toute connaissance de cause, opter pour une rupture conventionnelle en cas de suppression de poste et si les garanties attachées au licenciement économique ne se révèlent pas plus avantageuses pour lui.
2. Les bénéficiaires du dispositif de rupture conventionnelle
La rupture conventionnelle
Ne concerne que les salariés en CDI ;
Peut s'appliquer aux salariés « protégés », avec quelques spécificités.
3. L'engagement de la procédure de rupture conventionnelle
L'employeur et le salarié conviennent du principe d'une rupture conventionnelle lors d'un ou plusieurs entretiens.
Au cours de cet entretien (ou de ces entretiens), le salarié peut se faire assister :
soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise : salarié protégé ou tout autre salarié ;
soit, en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.
Le Conseil de prud'hommes de Bobigny, tout en restant taisant sur le délai minimum, sanctionne les délais de convocation trop courts au motif que « La convocation d'un salarié à un entretien préalable adressée le samedi pour le lundi suivant empêche l'intéressé de bénéficier de l'assistance d'un conseiller » (Cons. prud. Bobigny 6 avril 2010 n° 08-4910, Sarl Duo Transaction).
Si le salarié choisit se faire assister, il doit en informer l'employeur avant la date prévue pour le ou les entretiens. L'employeur peut alors lui-même se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, dans les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche.
L'employeur qui souhaite se faire assister doit également en informer le salarié, avant la date fixée pour le ou les entretiens.
La liste des personnes susceptibles d'assister le salarié ou l'employeur est limitative ; aucune autre, par exemple un avocat, ne peut donc assister à ces entretiens.
NB : il est recommandé de formaliser la tenue de ces entretiens par un écrit.
4. Quel est le contenu de la convention de rupture conventionnelle ?
La convention négociée entre les parties définit les conditions de rupture :
montant de « l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle », qui ne peut être inférieur au montant de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement (l'arrêté du 26 novembre 2009 impose de retenir l'indemnité dont le montant est le plus favorable au salarié).
Précision jurisprudentielle : « Pour le calcul de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle, l'ancienneté du salarié s'apprécie à la date envisagée de la rupture du contrat et les années incomplètes doivent être prises en compte » (Cons. prud. Bobigny 6 avril 2010 n° 08-4910, Sarl Duo Transaction).
date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation de la convention par l'autorité administrative. Sous cette réserve, les parties sont libres de fixer, à leur convenance, la date de la fin du contrat de travail.
La jurisprudence a également précisé que l'employeur « est tenu de mentionner les droits au DIF dans le cadre de la rupture conventionnelle » (CA Rouen 27 avril 2010 n° 09-4792, Le Guen c/ AGISM Hôtel les gens de mer).
Il est également souhaitable que l'employeur informe le salarié sur les modalités et la portée de sa prise en charge par le Pôle emploi
L'accord est formalisé sur le formulaire règlementaire issu de l'arrêté du 18 juillet 2008, signé en deux exemplaires au moins
Sauf accord express des parties, le contrat de travail continue de s'exécuter normalement pendant tout le temps que dure la procédure d'élaboration et d'homologation de la convention, et jusqu'à la date fixée pour sa rupture.
5. Après avoir signé le procès-verbal de rupture conventionnelle, peut-on se rétracter ?
La loi :
impose un délai minimum de quinze jours calendaires (les sept jours de la semaine sont comptabilisés) entre la signature de la convention et sa transmission à l'autorité administrative pour homologation ou pour autorisation : c'est le délai de rétractation ;
Il commence à courir au lendemain de la signature de la convention de rupture.
Si ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant.
et permet à chaque partie de revenir sur sa décision durant ce délai, par la voie d'une lettre adressée à l'autre partie tous moyens (LRAR préférable cependant pour des questions probatoires), et sans obligation de motiver sa décision.
6. L'homologation de la convention de rupture conventionnelle
La validité de la convention est subordonnée à son homologation par l'Administration.
Ainsi, à l'issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation à l'autorité administrative compétente (DDTE pour les salariés de « droit commun », Inspection du travail pour les salariés « protégés ») avec un exemplaire de la convention de rupture.
Si les parties le souhaitent, ce formulaire peut être éventuellement complété par des feuillets annexes présentant soit une convention de rupture ad hoc, soit explicitant les points d'accord de volonté des parties dans le cadre de la rupture.
NB : S'agissant de la situation juridique du salarié pendant la procédure - c'est à dire tant que la date de rupture du contrat de travail n'a pas été atteinte -, les règles afférentes au contrat de travail continuent à s'appliquer.
L'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de 15 jours ouvrables (c'est à dire que sont exclus les dimanches et les jours fériés), à compter de la réception de la demande, pour s'assurer du respect de la liberté de consentement des parties et des conditions prévues par le Code du travail.
Ce délai d'instruction court à compter du lendemain de la réception de la demande par l'Administration.
A défaut de réponse au terme de ce délai, l'homologation est réputée acquise
Homologation « tacite » ou « implicite » pour les salariés de droit commun
Homologation expresse requise pour les salariés protégés : la rupture conventionnelle est soumise à l'autorisation (et non à homologation) de l'inspecteur du travail (et non de la DDTE). Dans la mesure où le délai d'instruction par l'Inspection du travail peut être prolongé jusqu'à deux mois, la date convenue de rupture du contrat de travail doit être fixée en conséquence.
Le contrat est donc rompu à la date visée dans le procès verbal de rupture. Le salarié perçoit alors, outre l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle, son indemnité compensatrice de congés payés, ainsi que ses documents sociaux (certificat de travail, solde de tout compte, attestation Pôle Emploi).
NB : aucun « préavis » n'est prévu dans le cadre de la rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée, ce terme étant réservé au licenciement et à la démission. Rien n'empêche cependant les parties de prévoir une date de rupture de contrat de travail qui sera plus éloignée de la date minimale d'homologation.
Le salarié dont le contrat de travail est rompu dans le cadre d'une rupture conventionnelle bénéficie d'une prise ne charge par le Pôle Emploi (confirmation par avenant UNEDIC signé en mai 2009).
Si l'homologation est refusée l'une ou l'autre des parties (ou les deux) peut former un recours contre ce refus d'homologation.
7. Le recours juridictionnel
Qu'il s'agisse de contester une homologation ou un refus d'homologation, le conseil de prud'hommes est seul compétent pour connaître des litiges concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation.
Tout autre recours contentieux ou administratif est exclu (sauf pour les salariés protégés dans le cadre de l'autorisation de rupture conventionnelle).
Le recours juridictionnel devant le conseil de prud'hommes doit être formé, à peine d'irrecevabilité, avant l'expiration d'un délai de 12 mois à compter de la date d'homologation de la convention.
8. Premier bilan de la rupture conventionnelle dressé par la DARES en août 2010
350.000 ruptures conventionnelles depuis l'été 2008, dont 24.194 en juin 2010.
En moyenne, la rupture conventionnelle représente 8% des ruptures de contrat de travail (licenciement et démissions confondues).
La rupture conventionnelle est utilisée dans 3 cas sur 4 par les entreprises de moins de 50 salariés.
Elle concernerait majoritairement les seniors.
9. Premières décisions jurisprudentielles sur la rupture conventionnelle
.
Sur l'incidence d'un éventuel conflit antérieur à la rupture conventionnelle
CA Rouen 27 avril 2010, ch. soc., n° 09-4140, Cadart c/ Sté NUS : « Une rupture conventionnelle n'a pas à être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse si, malgré l'existence d'un désaccord entre les parties sur le niveau de rémunération globale du salarié, il n'est pas pour autant avéré qu'une situation conflictuelle ait existé entre les parties avant que la rupture soit envisagée et que cette situation ait perduré jusqu'à l'entretien préalable à la rupture ».
NB : cet arrêt rend difficilement envisageable, s'il était confirmé, tout litige relatif au vice du consentement de l'une ou l'autre des parties.
Voir dans le sens contraire : Cons. prud. Bobigny 6 avril 2010 n° 08-4910, SARL Duo Transaction : « L'existence d'un différend entre les parties sur la rupture du contrat fait obstacle à la conclusion d'une convention de rupture »
Sur la question de la compétence de la formation de référé du Conseil de prud'hommes
Pour : Cons. prud. Nanterre, 5 janvier 2010, n° 09-648, référé, Ridaoui c/ Sté Capgemini Télécom Media Défense : « Dès lors qu'il y aurait un trouble manifestement illicite d'attendre un jugement au fond et qu'il y a urgence, le salarié ayant un projet personnel en cours, il y a lieu de prononcer en référé l'homologation de la convention de rupture qui est équilibrée et correspond à la volonté des parties ».
Contre : Cons. prud. Toulouse 22 janvier 2010 n° R 10-4, Sté CSSI c/ DDTEFP de la Haute-Garonne : « La rupture conventionnelle ne peut résulter d'une cause constitutive d'un motif économique, et ne doit pas constituer un détournement des règles relatives aux licenciements pour motif économique.
L'autorité administrative qui, soupçonnant un tel détournement, refuse d'homologuer une rupture conventionnelle ne fait que se conformer aux dispositions légales, et sa décision ne peut être constitutive d'un trouble manifestement illicite ».
Sur la sanction de la fraude
Cons. prud. Sables-d'Olonne 25 mai 2010 n° 09-00068, Galbourdin c/ Sarl Tessier : annulation de la rupture conventionnelle par le Conseil qui a constaté qu'elle avait été conclue pour permettre à l'employeur d'éluder ses obligations légales envers un salarié reconnu inapte à la suite d'un accident du travail.
Sur la sanction du fait que l'employeur ne mentionne pas le droit au DIF
CA Rouen 27 avril 2010 n° 09-4792, Le Guen c/ AGISM Hôtel les gens de mer : « L'employeur est tenu de mentionner les droits au DIF dans le cadre de la rupture conventionnelle. A défaut, l'employeur qui n'a pas mis en état le salarié de formuler une demande de formation au titre du DIF avant la rupture du contrat doit être condamné à verser au salarié des dommages et intérêts pour perte du bénéfice des heures de formation ».
NB : il s'agit d'un ajout de condition par rapport aux exigences du Code du travail ou de l'ANI.
Sur les conséquences d'une procédure menée avec une particulière légèreté par l'employeur
CA Rouen 27 avril 2010 n° 09-4792, Le Guen c/ AGISM Hôtel les gens de mer : une première convention de rupture n'avait pas été homologuée par l'administration pour insuffisance du montant de l'indemnité de rupture. Le salarié avait refusé de signer une deuxième convention en estimant que le montant de l'indemnité était toujours inférieur à celui normalement dû. Il avait alors saisi le conseil de prud'hommes. A l'occasion de cette procédure, les parties avaient conclu une troisième convention que l'administration avait encore refusé d'homologuer en raison du non-respect, par l'employeur, du délai de réflexion. La quatrième convention conclue était enfin la bonne
Les juges ont considéré que l'employeur a fait preuve d'une légèreté et d'une lenteur blâmables, d'une part, en ne tenant compte ni des délais ni des minima réglementaires sur lesquels son attention avait pourtant été attirée, d'autre part, en laissant passer du temps entre chacune des conventions.
Ce comportement fautif a entraîné pour le salarié un préjudice moral et financier lié notamment à l'incertitude dans laquelle il s'est trouvé et à l'impossibilité pendant plus d'un trimestre de se considérer comme libéré de son contrat et de pouvoir en rechercher un nouveau. En conséquence, l'employeur est condamné à verser au salarié 2 000 € de dommages et intérêts
Sur les conséquences d'une rupture conventionnelle invalidée
Cons. prud. Bobigny 6 avril 2010 n° 08-4910, SARL Duo Transaction : « Une rupture conventionnelle entachée d'irrégularités doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse ».
Même sens, avec des réserves : CA Rouen 27 avril 2010, ch. soc., n° 09-4140, Cadart c/ Sté NUS : « Une rupture conventionnelle n'a pas à être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse si, malgré l'existence d'un désaccord entre les parties sur le niveau de rémunération globale du salarié, il n'est pas pour autant avéré qu'une situation conflictuelle ait existé entre les parties avant que la rupture soit envisagée et que cette situation ait perduré jusqu'à l'entretien préalable à la rupture ».
10. Textes de référence
1) Articles L. 1231-1, L. 1233-3, L. 1237-11 à L. 1237-16, L. 5421-1, L. 5422-1, R. 1237-3 et D. 1232-5 du Code du travail;
2) Article 80 duodecies du Code général des impôts ;
3) Article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale ;
4) Loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 (publiée au JO du 26 juin 2008) ;
5) Décret n° 2008-715 du 18 juillet 2008 (JO du 19 juillet) ;
6) Arrêté du 18 juillet 2008(JO du 19 juillet) ;
7) Arrêté du 28 juillet 2008 portant modification de l'arrêté du 18 juillet 2008 fixant les modèles de la demande d'homologation d'une rupture conventionnelle de contrat de travail à durée indéterminée (JO du 6 août) ;
8) Circulaire DGT n° 2009-04 du 17 mars 2009 relative à la rupture conventionnelle d'un contrat à durée indéterminée ;
9) Circulaire DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008 « relative à l'examen de la demande d'homologation d'une rupture conventionnelle d'un contrat à durée indéterminée » ;
10) Circulaire DSS/DGPD/SD5B/2009/210 du 10 juillet 2009 (régime social de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle) ;
11) Arrêté du 26 novembre 2009 (JO du 27 nov.) ;
12) Instruction DGT n° 2009-25 du 8 décembre 2009 relative au régime indemnitaire de la rupture conventionnelle d'un contrat à durée indéterminée » ;
13) Instruction DGT n° 2010-02 du 23 mars 2010 relative à l'incidence d'un contexte économique difficile sur la rupture conventionnelle d'un contrat de travail à durée indéterminée.
ACTUALITE LEGISLATIVE ET JURISPRUDENTIELLE
DES MOIS DE JUIN ET JUILLET 08
I/ ACTUALITE LEGISLATIVE
I-A/ LOI PORTANT RENOVATION DE LA DEMOCRATIE SOCIALE ET REFORME DU TEMPS DE TRAVAIL
Projet de Loi adopté le 23 juillet 2008
Voici quelques unes des mesures « phares » de ce texte, qui devrait être déféré au Conseil Constitutionnel et n'est pas encore publié au JO à la date de rédaction des présentes :
1. Sur les heures supplémentaires
Ce qui ne change pas : Le contingent d'heures supplémentaires reste défini par accord collectif, ou à défaut par décret.
Ce qui change : Les heures supplémentaires effectuées à l'intérieur de ce contingent sont accomplies après information des représentants du personnel (CE ou à défaut DP) s'il en existe.
Les heures supplémentaires accomplies au-delà de ce contingent donnent lieu à consultation des mêmes représentants du personnel s'il en existe.
L'obligation de solliciter l'Inspection du travail est donc supprimée.
2. Sur les conventions de forfait en jours
Ce qui ne change pas : la Convention de forfait en jours doit être prévue par accord collectif, faire l'objet d'un accord individuel avec le salarié par voie d'avenant, et est réservée aux salariés autonomes (cadres ou non cadres).
La durée légale du travail reste fixée à 218 jours de travail effectif par an.
Ce qui change : des « jours supplémentaires » peuvent être effectués dans la limite fixée par accord d'entreprise, ou à défaut, dans la limite légale de 235 jours par an.
Ces jours effectués au-delà de la durée légale ou conventionnelle font l'objet d'une majoration de la rémunération qui ne peut être inférieure à 10%.
Un entretien annuel portant sur la charge de travail doit être organisé annuellement avec chaque salarié ayant signé une convention de forfait en jours sur l'année.
3. Sur la monétisation des jours de repos
Ce qui ne change pas : la Loi 2008-111 du 8 février 2008 prévoit que les jours de repos acquis au 31 décembre 2007, ou affecté au 31 décembre 2007, peuvent être monétisés dans des conditions d'exonération de charges particulièrement favorables.
Ce qui change : alors que le salarié devait présenter sa demande avant le 31 juillet 2008 pour un paiement avant le 30 septembre 2008, le dispositif est prolongé jusqu'au 31 décembre 2009.
4. Rénovation de la démocratie sociale
Les principes de représentativité des syndicats sont totalement modifiés :
? Suppression sous 5 ans de la « présomption irréfragable de représentativité » instituée au profit de la CGT, la CFDT, FO, la CFTC et la CGC.
? 7 nouveaux critères de représentativité sont définis, l'audience aux élections professionnelles étant déterminante.
? La représentativité sera fixée en fonction des élections professionnelles. Pour être représentatif, un syndicat devra avoir obtenu au moins 10% des voix dans les entreprises, le seuil étant fixé à 8% dans les branches et au niveau professionnel.
? Règles concernant les accords majoritaires : un accord collectif devra, pour être valable, recueillir les signatures d'un ou plusieurs syndicats représentant en tout au moins 30% des salariés. De plus, il sera nécessaire que les syndicats représentant 50% ou plus des salariés ne s'opposent pas à l'accord.
I-B/ LOI PORTANT MODERNISATION DU MARCHE DU TRAVAIL
Les textes d'application ont été publiés au JO du 19 juillet : Décrets 2008-715 et 2008-716 du 18 juillet 2008 et Arrêté du 18 juillet 2008
1. Indemnité légale de licenciement
L'indemnité légale de licenciement ne peut être inférieure à 1/5ème de mois de salaire par année d'ancienneté, augmenté 2/15ème de mois au-delà de dix ans d'ancienneté.
La distinction entre indemnité de licenciement pour motif économique et indemnité de licenciement pour motif personnel est donc abandonnée.
2. Rupture conventionnelle
La procédure de rupture conventionnelle a été détaillée dans nos précédentes éditions. Pour autant, les formulaires permettant de solliciter l'Administration du travail n'avaient pas été publiés, ce qui est désormais chose faite.
Ceux-ci sont consultables grâce au lien suivant : http://www.legifrance.gouv.fr/jopdf/common/jo_pdf.jsp?numJO=0&dateJO=20080719&numTexte=51&pageDebut=11593&pageFin=11597
Une distinction est à noter :
? la rupture conventionnelle du CDI est soumise à homologation de la DDTEFP ;
? la rupture conventionnelle du CDI des salariés protégés est soumise à autorisation de l'Inspection du travail (et non à homologation).
3. Délai de carence en cas de maladie
Le délai de carence pour accéder à la couverture maladie conventionnelle (point de départ de l'indemnisation), hors maladie professionnelle et accident de travail, est fixé à 7 jours (contre 11 auparavant).
4. Plan de formation
Le CE doit être consulté par l'employeur, au cours de deux réunions spécifiques dans l'année, pour délibérer sur l'exécution du plan de formation et sur le projet de plan pour l'année à venir.
Ces deux réunions doivent respectivement intervenir avant le 1er octobre et avant le 31 décembre de l'année en cours.
5. Période d'essai
Pour rappel, même si ce point avait été précisé dans nos dernières éditions, la Loi aménage les durées maximales de la période d'essai (art. L 1221-19 du Code du travail) :
? 2 mois pour les ouvriers et les employés ;
? 3 mois pour les techniciens et les agents de maîtrise ;
? 4 mois pour les cadres.
Les stages effectués en dernière année d'étude avant l'embauche s'imputent, dans la limite de la moitié de la durée de l'essai, à la période d'essai.
Si et seulement si un accord de branche étendu le prévoit, un renouvellement est possible dans les limites respectives de 4, 6 et 8 mois, étant précisé que la période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance (art. L1221-25 du Code du travail).
Les accords de branche conclus avant la LMMT et prévoyant des périodes d'essai plus courtes sont applicables jusqu'au 30 juin 2009, et devront donc être renégociés.
Enfin, la loi aménage les délais de prévenance :
? délai de prévenance en cas de rupture à l'initiative de l'employeur pour les périodes d'essai (en CDD ou CDI) d'au moins une semaine : 24 heures en deçà de 8 jours de présence, 48 heures entre 8 jours et 1 mois de présence, 2 semaines après un mois de présence, 1 mois après 3 mois de présence ;
? délai de prévenance en cas de rupture à l'initiative du salarié : 48 heures, ramenées à 24 heures pour une durée de présence inférieure à 8 jours.
I-C/ LOI SUR LES DROITS ET DEVOIRS DES CHOMEURS
Projet de Loi adopté le 23 juillet 2008
Voici quelques unes des mesures « phares » de ce texte, qui devrait être déféré au Conseil Constitutionnel et n'est pas encore publié au JO à la date de rédaction des présentes :
L'article L. 5411-6-2 du Code du travail dispose que « la nature et les caractéristiques de l'emploi ou des emplois recherchés, la zone géographique privilégiée et le salaire attendu, tels que mentionnés dans le projet personnalisé d'accès à l'emploi, sont constitutifs de l'offre raisonnable d'emploi ».
Sous peine de radiation, un chômeur ne pourra refuser à deux reprises une offre raisonnable d'emploi « sans motif légitime » :
? lorsque le demandeur d'emploi sera inscrit depuis plus de 3 mois, l'offre sera raisonnable s'il est rémunéré à au moins 95 % du salaire antérieur ;
? après six mois d'inscription, l'offre sera raisonnable si l'emploi est rémunéré à 85 % du salaire antérieur et n'entraîne pas un temps de trajet de plus d'une heure ou de 30 km ;
? après un an de chômage, le salarié devra accepter un emploi rémunéré à hauteur de son allocation chômage (ce qui peut donc réduire sa rémunération à 57,40 % de son salaire antérieur).
L'emploi concerné sera celui compatible avec les qualifications du chômeur, et non pas nécessairement un emploi au poste ou dans le secteur de son choix.
Reste à déterminer la notion de « motif légitime » de refus.
I-D/ RETRAITE : LE PASSAGE A 41 ANS DE COTISATIONS EST ACTE
Un projet de lettre ministérielle acte ce passage
Pour les pensions prenant effet à compter du 1er janvier 2009, la durée d'assurance requise pour bénéficier d'une pension de retraite au taux plein augmente d'un trimestre par an jusqu'en 2012.
Cette augmentation ne s'applique pas au regard de la date d'effet de la pension, mais en fonction de la génération de l'assuré. La durée d'assurance requise pour le taux plein est celle qui est en vigueur au soixantième anniversaire de l'assuré.
Ainsi, la durée d'assurance requise pour le taux plein est fixée à :
? 161 trimestres pour les assurés nés en 1949 ;
? 162 trimestres pour les assurés nés en 1950 ;
? 163 trimestres pour les assurés nés en 1951 ;
? et 164 trimestres pour les assurés nés en 1952.
Elle est fixée à 160 trimestres pour les assurés nés avant 1949, même s'ils diffèrent la date de leur départ en retraite après 60 ans (art. 109 de la LFSS pour 2007).
II/ ACTUALITE JURISPRUDENTIELLE
1. Soc., 9 juillet 2008, n° 07-41.927
Nullité du licenciement d'une femme enceinte et réintégration tardive
« Il résulte du 2e alinéa de l'article L. 122-25-2, devenu L. 1225-5 du code du travail, que lorsqu'une salariée notifie à l'employeur qu'elle est en état de grossesse, son licenciement doit être annulé et que lorsque l'employeur, à la suite de la notification, ne revient que tardivement sur sa décision de licencier, la salariée n'est pas tenue d'accepter la réintégration proposée ».
NDLR : En l'espèce, le licenciement avait été notifié le 19 novembre 2004.
La salariée avait informé l'employeur de son état de grossesse le 23 novembre 2004, et celui-ci lui avait notifié l'annulation de son licenciement le 11 janvier 2005.
La salariée ayant refusé de réintégrer son poste, l'employeur l'avait licencié pour ce motif le 23 janvier 2005.
La Cour de cassation juge que le délai de 6 semaines pour proposer la réintégration est trop long.
2. Soc., 9 juillet 2008, n° 06-44.240
Conditions de cumul entre indemnité compensatrice de préavis et IJSS
« Vu l'article L. 122-8 devenu L. 1234-5 du code du travail ;
Attendu que la cour d'appel a décidé que les indemnités de préavis ne se cumulaient pas avec les indemnités journalières éventuellement perçues de la Sécurité sociale, sans autre motivation ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le salarié avait été privé de la possibilité d'exécuter son préavis en raison du manquement de l'employeur, la cour d'appel a violé le texte susvisé »
3. Soc., 9 juillet 2008, n° 07-41.318
Avis d'inaptitude et procédure de licenciement
« L'avis du médecin du travail déclarant un salarié inapte à tout travail s'entend nécessairement d'une inaptitude à tout emploi dans l'entreprise ;
Un tel avis ne dispense pas l'employeur d'établir qu'il s'est trouvé dans l'impossibilité de reclasser le salarié au sein de l'entreprise et le cas échéant au sein du groupe auquel elle appartient, au besoin par des mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagements du temps de travail ;
Le classement d'un salarié en invalidité 2e catégorie par la sécurité sociale, qui obéit à une finalité distincte et relève d'un régime juridique différent, est sans incidence sur l'obligation de reclassement du salarié inapte qui incombe à l'employeur par application des dispositions du code du travail ».
4. Soc., 1er juillet 2008, arrêt n° 1210
Fin du CNE
La Cour de cassation juge dans cet arrêt que le CNE ne peut être rompu que conformément aux règles « classiques » de rupture du CDI.
La rupture simplifiée de la « période d'essai » de deux ans est donc inapplicable.
Cet arrêt intervient concomitamment à la promulgation de la Loi de modernisation du marché du travail aux termes de laquelle tous les CNE ont été automatiquement requalifiés en CDI.
5. Soc., 1er juillet 2008, arrêt 1213
Obligation de sécurité de résultat et faute grave
Le tabagisme dans l'entreprise peut justifier un licenciement pour faute grave en raison de l'obligation de l'employeur de garantir la sécurité des personnes et des biens.
Cette même obligation justifie également le licenciement pour faute grave d'un salarié utilisant de façon dangereuse le matériel de l'entreprise, peu important qu'il totalise une ancienneté importante et qu'il s'agisse d'un fait isolé (Soc., 28 ma 2008, n° 06-40.629).
6. Soc., 18 juin 2008, n° 07-42.161
L'obligation de respecter le délai préavis s'impose aux deux parties
« Vu l'article L. 122-8, alinéa 1, devenu l'article L. 1234-5 du code du travail ;
Attendu que l'obligation de respecter le délai-congé s'impose aux parties au contrat ; qu'il s'en déduit que lorsqu'il n'en a pas été dispensé, le salarié qui n'a pas exécuté son préavis doit à l'employeur une indemnité compensatrice »
NDLR : confirmation de jurisprudence. Pour autant, cet arrêt est publié, preuve que la Cour de cassation souhaite une large diffusion.
Grégoire BRAVAIS