Maitre Grégoire BRAVAIS, avocat en droit du travail et de la sécurité sociale

Le régime de la période d'essai et de son renouvellement

1. Sur le principe de la période d'essai et de son renouvellement

La question se pose fréquemment de la durée initiale de la période d'essai, ainsi que de son éventuel renouvellement.

Le régime de la période d'essai a été profondément modifié par la Loi du 25 juin 2008, codifiée désormais aux articles L. 1221-19 et suivants du Code du travail, qui disposent notamment :

--> Article L.1221-19 C. trav. : « Le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d'essai dont la durée maximale est :

1° Pour les ouvriers et les employés, de deux mois ;

2° Pour les agents de maîtrise et les techniciens, de trois mois ;

3° Pour les cadres, de quatre mois ».

--> Article L. 1221-21 C. trav. : « La période d'essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement.

La durée de la période d'essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser :

1° Quatre mois pour les ouvriers et employés ;

2° Six mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;

3° Huit mois pour les cadres ».

Il ressort de la combinaison de ces textes que l'employeur ne peut se prévaloir de l'existence d'une période d'essai qu'à la condition que celle-ci soit prévue dans le contrat de travail accepté et signé par le salarié.

Il en va de même pour le renouvellement : il faut cumulativement que celui-ci soit prévu dans le contrat de travail dès sa conclusion, qu'il soit également prévu par un accord de branche étendu et qu'il soit expressément accepté par le salarié.

A défaut, le renouvellement n'est pas valide.

2. Sur la question de la durée de la période d'essai, renouvellement compris

La question de la durée de la période d'essai renouvelée se pose essentiellement pour les accords de branche étendus conclus avant le 26 juin 2008 (ce qui représente la majorité des cas), les nouveaux accords ayant été adaptés aux exigences légales.

La question de la validité et de l'applicabilité à ce jour de ces accords de branche étendus relatifs à la période d'essai et signées antérieurement à la Loi de 2008, a fait l'objet de multiples débats.

Ceux-ci trouvent manifestement leur origine dans la rédaction obscure du législateur, et il reste dur de se prononcer de façon catégorique en l'absence d'une jurisprudence claire sur le sujet.

Pour autant, une Circulaire DGT 2009-5 distingue clairement deux régimes dans les dispositions de ces accords de branches signés avant juin 2008 :

la durée de la période d'essai initiale: à l'issue de la période transitoire (qui a pris fin en juin 2009), les dispositions des accords de branche (signés antérieurement à l'entrée en vigueur de la Loi) prévoyant une période d'essai d'une durée inférieure à la durée légale sont nulles, la durée des périodes d'essai légales se substituant alors aux dispositions conventionnelles. A titre d'exemple, la période d'essai initiale pour les cadres n'est plus de trois, mais de quatre mois.

le renouvellement: les dispositions relatives au renouvellement de la période d'essai restent en vigueur, tant dans le principe que dans la durée. Ainsi, et pour reprendre l'exemple précédent, la période d'essai du cadre précitée, renouvellement inclus, ne peut pas à mon sens excéder 4 + 3 mois.

Cette interprétation a été confirmée par la Direction Générale du travail : celle-ci, interrogée par un éditeur juridique, a indiqué que lorsque l'accord de branche étendu conclu avant la loi de modernisation du marché du travail et prévoyant une durée plus courte que les durées légales, renvoie, pour la durée du renouvellement, directement à la durée initiale conventionnelle, c'est cette dernière qui s'applique. Elle donne l'exemple d'une convention collective antérieure au 26 juin 2008, prévoyant une durée initiale conventionnelle d'un mois, renouvelable une fois ou « pour une même durée » ; dans ce cas, l'employeur pourra recruter un employé avec une période d'essai initiale de deux mois (durée légale) mais ne pourra la prolonger que pour un mois (Liaisons sociales, Légis. Soc. N° 193 du lundi 21 septembre 2009, p. 2).