SCP HUVELIN & Associés

De tout évidencepour l'installation du RPVA le CNB laisse les greffes mettre un par un en place leur système personnel. Il n'y a aucune unité envisagée ni de tarif commun car l'accès est payant, les greffes étant privés. Il est extraordinaire qu'aucun cahier des charges applicable n'existe.Aucune personne à la Chancellerie ne semble chargée de la question: impossible de trouver un interlocuteur. Curieusement les juges consulaires disent vouloir avancer rapidement vers la dématérialisation sous la pression du Ministère de la justice ou des chefs de Cour. Le CNB a signé une convention absolument vide. A Lyon, lieu de l'expérience pilote, infogreffe fonctionne à minima malgré le dynamisme de son greffier Pour l'heure nous allons droit au retour d'un droit local coutumier de la procédure devant chaque juridiction mettant en oeuvre des protocoles. A Paris aucune concertation n'existe pour l'instant avec les membres du barreau présents habituellement aux audiences du tribunal de commerce de Paris. Personne ne sait qui fait quoi, pourquoi ou comment.

Cassation 2ième Chambre 15 décembre 2011 n°10-27.759, Cordesse: jurisdate n°2011-030701: En matière de procédure orale sans représentation obligatoire les moyens soulevés par le juge d'office sont présumés ,sauf preuve contraire, avoir été débatus contradictoirement à l'audience. Présumé pourquoi? Les débats ne doivent-ils pas être réouverts ? Sauf preuve contraire qui ne peut être qu'une preuve impossible ! C'est un peu comme l'affirmtion que des écritures déposées à la procédure sont forcément contradictoires. Et pourquoi ? La notification est prouvée par la formule "abracadabra" ? La notfication si elle est constestée ne doit-elle pas être démontrée par application des dispopsition du CPC ? Et pourquoi pas?

Les protocoles de procédures éclosent devant les tribunaux de commerce pour répondre à une demande : L'accélération des procédures. Solutions proposées : pour aller plus vite ne tenons plus d'audiences de procédure. Les juges estiment que c'est du temps perdu de siéger en audience collégiale publique de procédure, et cela tombe bien parce que les avocats ne veulent plus se rendre à ces audiences tandis que les greffiers n'y trouvent que des contraintes. ne généralisons pas : les comportements varient selon les juridictions et les Ordres.

soyons francs: seul le suivi sur mesure des procès en cours permet de purger le plus vite possible de façon pragmatique et efficace un rôle. Et dans ce domaine comme dans d'autre seul le travail est efficace.

Mais la sociologie et la technologie ont changé.

Les juges consulaires, bénévoles rappelons-le, ne sont plus aussi disponibles. Là où chaque juge-rapporteur prenait dix affaires ils en prennent la moitié, voir moins selon les juridictions, les chambres,la période de l'année. Les affaires sont moins nombreuses mais elles sont plus complexes. Monter à trois en audience publique est chronophage et astreignant. Pourtant c'est aussi là que les futurs présidents de Chambre se forment. C'est aussi en audience publique de procédure que la Chambre fait progresser les procès conformément aux dispositions du CPC. Seul l'examen de la procédure consulter préalablement à une audience sérieusement préparée par les intervenants permet le traitement efficace de l'avancement des affaires. Le reste relève de l'alibi.

La technologie qui permet avec la bureautique et la dématérialisation une communication plus rapide a ses limites en terme d'efficacité. Elle implique une capacité de traitement à l'envoi comme à la réception importante et structurée. Toutes les revues publiées dont les DRH sont les abonnés exposent que l'informatique isole les acteurs et sclérose toute velléité de réactivité et paralyse l'action car il n'a y pas d'informatique sans protocole soumis à des normes de fonctionnement et d'application.

Renvoyer d'emblée dès la première audience un procès à 20 semaines en pensant qu'il se mettra en état tout seul est une erreur d'appréciation. En dehors du fait que la méthode est contraire au CPC (voir l'article de Mme Corinne Bléry, maître de conférences à l'Université de Caen, publié dans la rubrique « alertes » dans la revue mensuelle PROCDEDURES des éditions La Semaine juridique -LexisNexis - de ce mois de février 2012 intitulé « De la contractualisation à la réglementation unilatérale : dérives des protocoles de la mise en état » ) le procédé retarde le moment où le tribunal prend la main.

La procédure orale est une discipline. L'audience publique contradictoire est formatrice, elle contraint à la connaissance du contenu des procédures. Elle permet le suivi en temps réel et l'évolution cohérente du progrès du procès en tenant compte des contraintes des parties et de la nature des litiges.

La dématérialisation des procédures devant les TGI facilite la transmission des conclusions mais provoque une augmentation de la présence des avocats aux audiences car la question est de savoir quand et comment la transmission est lue et surtout appréhendée, et analysée. Les JME des TGI qui mettent des calendriers en place pour ne pas retrouver les dossiers sur leur bureau ne font pas leur travail de la même façon les juges consulaires n'accompliront leur mission en procédant de la sorte sans contrôle soit en audience publique de procédure ou à leur audience du respect de chaque étape du calendrier.

« Un long coup de pied en touche n'est pas une phase de jeu, c'est simplement un dégagement à suivre ».

La technologie est devenue aussi un alibi et non un outil pour faire mieux et plus efficace. Il n'est pas loyal de prétendre que mettre un dossier sur une étagère même dématérialisée le fait avancer. Un calendrier de procédure sans contrôle c'est ni plus ni moins qu'un renvoi à ce qui était autrefois un « rôle de distribution » devant le T.C. de PARIS ou l'actuel « Rôle des parties ou du fait des parties » qui n'en demandent pas tant. Et rappelons que ce "rôle" n'a pas d'existence légal confrorme au CPC. Il s'agit ni plus ni moins d'un renvoi sans date ce qui est contraire par définition à la procédure orale. La sanction est la caducité de l'instance.

Seul le travail résout les problèmes. Avons-nous le temps ? Que les juges et les avocats aient besoin de temps de respiration, de recul sur leurs dossiers et du temps à leur consacrer est évident. dire qu'ils doivent aller plus vite par rapport à ce qui se fait actuellement c'est d'abord nier les réalités des condtions de travail de tous les parties concernées par le procès et de leur vie au quotidien. C'est d'abord "politique" dans le plus mauvais sens du terme. Faire de la statistique n'a d'intérêt que pour la Chancellerie.

Devant un T.I. des parties concluent oralement.

Le T.I. se déclare incompétent ;

Le TGI statue en se rapportant aux conclusions actées devant le T.I.

La Cour d'Appel fait la même chose.

La Cour de Cassation casse l'arrêt en disant pour droit que devant le TGI les parties auraient dû reprendre leurs conclusions par écrit.

Toute la doctrine est d'accord avec le Cour de Cassation ;

Personnellement je ne comprends pas : Le TGI était saisi par le jugement du TI qui reprenait les conclusions verbales des parties. A quoi pouvait donc bien servir de reprendre des conclusions devant le TGI alors qu'il s'agit de la poursuite de la même instance ?

Un TGI est saisi par des indivisaires contre l'und'eux d'une demande de dissolution de l'indivision. Ce qui est de droit.

Ils obtiennent donc satisfaction. Le jugement est signifié.

Appel.

Les intimés qui s'estiment satisfait de la décision de première instance ne constituent pas avoué.

La Cour d'Appel déduit de cette attitude qu'ils ont renoncé au bénéfice du jugement et l'infirme de ce chef.

Depuis quand un renoncement à un jugement est implicite ?

Cet article est la reproduction de celui publié dans le bulletin de l'Ordre du barreau de Paris :

Depuis un arrêt de 1987, la Haute juridiction avait une conception large du dépôt de conclusions à l'audience : des écritures adressées par un prévenu qui ne comparais¬sait pas devant ses juges devaient être considérées comme des conclusions régulièrement déposées auxquelles la juridiction était tenue de répondre.

Par un arrêt rendu le 16 juin 2011, la Cour de cassation a jugé que les écrits adressés à la juridiction pénale par le prévenu qui n'est ni présent ni représenté à l'audience ne valent pas conclusions régulièrement déposées au sens de l'article 459 du code de procédure pénale. Elle opère ainsi un revirement de jurisprudence en revenant à une interprétation stricte de l'article 459.

Site de la Cour de cassation, Cass. Crim., 16 juin 2011, pour¬voi n°10-87568 Communiqué de presse

Communiqué relatif à l'arrêt n°3240 du 16 juin 2011 de la chambre criminelle

* Arrêt n° 3240 du 16 juin 2011 (10-87.568) - Chambre criminelle

________________________________________

Le 16 juin 2011, la chambre criminelle, dans une formation mixte composée de représentants de toutes ses sections, a rendu une décision modifiant la jurisprudence qu'elle observait depuis un arrêt du 27 mai 1987 (n ° 86-93.921, B. n ° 223) sur l'application de l'article 459 du code de procédure pénale.

Ce texte dispose que le prévenu, les autres parties et leurs avocats peuvent déposer des conclusions à l'audience. Celles-ci sont visées par le président et le greffier qui en mentionne le dépôt aux notes d'audience. Le juge est tenu de répondre à ces conclusions.

Or, l'arrêt susvisé de 1987 avait adopté une conception large du dépôt de conclusions à l'audience en estimant que des écritures adressées à la juridiction par un prévenu qui ne comparaît pas devant elle doivent être considérées comme des conclusions régulièrement déposées auxquelles la juridiction est tenue de répondre.

Cette jurisprudence a donné lieu, notamment en matière de contentieux des contraventions, à la pratique de plus en plus répandue de prévenus contestant par les moyens les plus divers, exposés dans une lettre adressée au président de la juridiction, les infractions relevées à leur encontre, sans comparaître pour s'en expliquer devant la juridiction, au détriment du rapport de proximité du juge et du justiciable.

En effet, la présence du prévenu à l'audience est essentielle au principe de la contradiction qui découle de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et elle est imposée par l'article 410 du code de procédure pénale, même si l'article 411 prévoit une faculté de représentation par avocat ou par tout représentant, en application de l'article 544, si la poursuite vise une contravention passible seulement d'une peine d'amende. Etant précisé que, pour permettre la représentation par avocat, le bénéfice de l'aide juridictionnelle peut être sollicité à certaines conditions.

Par son arrêt du 16 juin 2011, rendu sur conclusions conformes de l'avocat général, la chambre criminelle est revenue à une interprétation stricte de l'article 459 du code de procédure pénale selon laquelle la juridiction pénale ne peut être saisie régulièrement de conclusions auxquelles elle est tenue de répondre que si ces conclusions sont déposées à son audience par la partie ou son représentant.

Mon commentaire: Depuis 1987 la Cour de Cassation était dans l'erreur. Elle ignorait tout de ce qu'est une procédure orale. Elle n'était pas la seule et beaucoup d'égarements existent encore. Tout praticien est tout de même recevable à se poser la question de savoir si le droit n'est pas une chose trop sérieuse pour la confier aux Hauts Magistrats de la Cour de Cassation.

Sous la plume de notre Confrère Martine LEBOUCQ BERNARD :

Si je puis me pemettre d'intervenir au sujet de l'application du Décret 2010-1165 du 1er octobre 2010 qui semble poser problème à certains d'entre nous, je n'ai pour ma part qu'une seule réponse : le texte du décret.

L'article 861 qui relève des dispositions particulières au Tribunal de Commerce énonce :

"En l'absence de conciliation, si l'affaire n'est pas en état d'être jugée, la formation de jugement la renvoie à une prochaine audience ou confie à l'un de ses membres le soin de l'instruire en qualité de Juge Rapporteur."

L'article 862 de la même sous-section stipule :

"Le Juge Rapporteur peut entendre les parties. Il dispose des pouvoirs de mise en état prévus à l'article 446-3;"

Enfin, l'article 446-3 qui relève des dispositions générales relatives à la procédure orale dispose :

"Le Juge peut inviter, à tout moment,les parties à fournir les explications de fait et de droit qu'il estime nécessaires à la solution du litige et les mettre en demeure de produire dans le délai qu'il détermine tous les documents ou justifications propres à l'éclairer, faute de quoi il peut passer outre et statuer en tirant toute conséquence de l'abstention de la partie ou de son refus."

Tout est donc parfaitement clair en ce qui concerne les injonctions sauf si je ne sais plus lire.

Je suis entièrement d'accord avec cette analyse.

applicable à partir du 1er décembre 2010. Toutes les juridictions devant lesquelles la procédure est orale sont concernées diversement en raison de dispostions particulières. Je n'aborde ci-dessous que la procédure devant le Tribunal de Commerce.

Ce décret s'il est appliqué correctement n'apporte pas de bouleversements majeurs et se borne pour une large part à consacrer des solutions déjà dégagées par la pratique, même s'il n'est pas totalement sans intérêt et un consensus se dégage sur les interprétations suivantes:

Pour la bonne compréhension du texte, il parait utile de rappeler :

-d'une part qu'il ressort du préambule, qui fait partie intégrante du décret,

que le nouveau texte vise, entre autres, à assouplir les règles de comparution

pour "limiter les déplacements des parties parfois éloignées" et ce, conformément aux préconisations du rapport Guinchard.

-d'autre part qu'il est de règle, lorsqu'un texte particulier "double" un texte d'ordre général de faire prévaloir le premier sur le second.

Il en résulte que (voir mes articles antéreurs (mot clé: procédure orale):

-l'article 446.1 doit s'appliquer suivant les modalités prévues par les articles

861.1 et 861.2

-l'article 446.2 selon les modalités prévues par l'article 861.3

-l'article 446.3 selon les modalités prévues par l'article 862

Après ces quelques remarques d'ordre général, le plus simple paraît être de reprendre un par un les apports du nouveaux texte.

A - la requête en rectification d'erreur matérielle

La modification apportée par le nouveau texte est la bienvenue.

Désormais le juge pourra statuer sans que les parties aient à se présenter devant lui, sauf s'il estime nécessaire de les entendre.

B - les conclusions dites récapitulatives

La pratique des conclusions dites récapitulatives existait déjà devant le Tribunal de Commerce mais désormais elle aura un fondement textuel spécifique.

Du rapprochement de l'article 861.3 avec l'article 446-2§2 il résulte toutefois :

-que seul a priori le juge rapporteur peut inviter les parties à produire des conclusions récapitulatives

-que l'invitation à produire des conclusions récapitulatives ne peut se faire qu'avec l'accord des parties.

Cet accord, les avocats sont disposés d'une façon générale à le donner sans difficulté.

C - la demande de délais de paiement formulée par écrit sans avoir à se présenter devant le Tribunal

Il s'agit, là encore, d'une disposition qu'on ne peut qu'approuver d'un point de vue pratique.

Le nouveau texte (article 855 alinéa 4) dit que l'assignation doit mentionner les dispositions de l'article 861.2 (faculté de demander des délais de paiement sans avoir à se présenter) sans faire aucune distinction selon la nature de l'affaire, ce qui pose la question :

-d'une part de savoir si toutes les assignations devront reproduire les termes

de l'article 861.2 ou non

-d'autre part si l'omission de la mention constitue une nullité relative ou

absolue.

Là également, le bon sens commande de considérer que seules les assignations tendant au paiement d'une somme d'argent sont concernées par la nouvelle rédaction de l'article 855 alinéa 4, ce qui exclut en particulier les assignations en LJ et RJ.

Pour le surplus, ce sera à la jurisprudence de se prononcer sur la nature de la nullité et la sanction à appliquer en cas d'inobservation de la nouvelle règle prévue à l'article 855 alinéa 4.

Il devra simplement être clairement entendu, dans le cas où une partie non comparante viendrait à contester sa dette par écrit et à solliciter des délais à titre subsidiaire, que seule la demande de délais pourra être prise en compte par le Tribunal.

D - la conciliation

Le Tribunal a désormais le pouvoir, avec l'accord des parties, de désigner un conciliateur si une conciliation parait envisageable.

Cette mesure, pour intéressante qu'elle soit, risque de ne pas être très facile à mettre en oeuvre :

-d'une part parce qu'il n'y a aucun conciliateur de justice au sens du décret

du 20/3/1978 auprès du Tribunal comme c'est le cas devant les Tribunaux

d'Instance et les Juges de Proximité.

-d'autre part parce qu'on a du mal à voir comment la formation de jugement va pouvoir, sans un examen préalable du dossier, déterminer si une conciliation est envisageable ou non.

E - le rejet des pièces et conclusions produites tardivement

Le pouvoir est désormais accordé au juge de rejeter les pièces et moyens communiqués après la date qui aura été fixée, sans motif légitime. (article 446.2 § 3).

Il s'agit d'une innovation, puisque jusqu'à présent seules les pièces pouvaient faire l'objet d'un rejet en cas de production tardive dans le cadre de l'article 135 du CPC.

Il apparaît toutefois, à la lecture de l'article 861.3, que seul le juge rapporteur est investi, en l'état actuel des textes, du pouvoir de faire usage de cette possibilité.

F - la dispense d'avoir à se présenter

Il apparaît que le juge (juge rapporteur comme formation de jugement) a désormais la possibilité d'autoriser une partie, à sa demande, à ne pas se présenter à une audience ultérieure.

Cette possibilité est toutefois strictement encadrée puisque :

-seule une partie présente physiquement à l'audience peut demander à être dispensée d'avoir à se présenter à une audience ultérieure.

-la dispense ne peut porter que sur une audience.

Il en résulte que, même si la demande peut éventuellement être renouvelée, la pratique qui consisterait d'une part à faire une demande de dispense par courrier ou à accorder une dispense pour plusieurs audiences successives ne serait pas, en l'état actuel des textes, conforme aux termes du décret.

Il y a lieu d'ajouter qu'en cas de dispense, les échanges ne pouvant plus se faire à l'audience, la communication entre les parties devra s'effectuer par lettre recommandée ou par notification entre avocat à avocat et le Tribunal devra fixer le délai dans lequel il devra lui être justifié (sous quelle forme ?) de cette communication,

G - le calendrier de procédure

Le nouveau texte valide, à l'article 446.2, la pratique des calendriers de procédure.

Si l'on rapproche l'article 861.3 de l'article 861.1, il apparait toutefois que seul le juge rapporteur a la possibilité de fixer un calendrier de procédure avec l'accord des parties puisque seul l'article 861.3 vise l'article 446.2 qui autorise le juge à établir des calendriers de procédure à l'exclusion de l'article 861.1 qui vise l'article 446.1.

H - la date des prétentions et moyens présentés par écrit

Aux termes de l'article 446.4, il est dit que les prétentions et moyens d'une partie "régulièrement présentés par écrit" prendront date au jour de "leur communication entre parties".

Cet article fait donc renvoi aux articles 861.1 et 861.2, ce dont il ressort que seuls les écrits échangés dans le cadre desdits articles prendront date au jour de leur "communication entre parties", les autres prenant date au jour de leur dépôt.

En tout état de cause il convient toujours de déposer les conclusions à la procédure soit en audience publique soit devant le juge rapporteur exception faite pour les demandes écrites de délais formulées par le défendeur.

A la lumière des premiers articles de doctrine publiés.

Ce décret devant s'appliquer à compter du 1er décembre 2010 pour les procédures orales et je ne doute pas que des réunions de travail établissent des « protocoles » de procédure qui ajouteront au texte pour instituer une pratique dont les dérives marquent déjà le droit processuel applicable actuellement.

Vous pourrez trouver dans ce blog un article du 7 octobre vous présentant cette réforme et le texte complet du décret qui concerne également la conciliation et les conciliateurs de justice. Comme vous faites partie des fidèles lecteurs je ne reviens pas sur le texte du décret. Quatre articles concernent directement la procédure orale et donc la procédure devant les tribunaux de commerce, c'est-à-dire les articles 446-1, 446-2, 446-3 et 446-4 du C.P.C..

Des dispositions particulières concernant les différentes juridictions d'exception soumises à la procédure orales, la Cour d'Appel et le JEX sont édictées et renvoient plus avec des variantes aux dispositions générales.

Une mention particulière pour les dispositions diverses et transitoires concernant l'article 462 du CPC complété qui permet au juge d'entendre les parties s'il l'estime utile seulement sur les requêtes pour rectifier une erreur ou une omission matérielle et des dispositions concernant les requêtes aux fins de certification des titres exécutoires français en vue de leur reconnaissance et leur exécution (règlement CE 44/2001 du 22 décembre 2000) ainsi que d'autres articles pour la mise en vigueur du décret notamment devant les T.I. auxquels s'ajoutent des mesures portant sur le code de la consommation.

Je ne traite ici que la procédure devant la juridiction commerciale.

Première remarque: l'article 855 du CPC est modifié par un alinéa supplémentaire. L'usage d'ajouter le nom du représentant du demandeur reste une obligation et doit figurer sur l'assignation.En plus les dispositions de l'article 861-2 doivent être mentionnées.Il s'agit de nullités relatives à mon sens selon la jurisprudence habituelle.

L'idée force de ce décret est en premier lieu de pousser, tirer, les justiciables vers la conciliation qui est organisée et dynamisée pour la rendre plus efficace afin de tout mettre en oeuvre pour parvenir à une issue transactionnelle. Reste à vérifier que cette voie de discussion ne sera pas utilisée à des fins dilatoires....Deuxième but, permettre aux parties qui comparaissent en personne de se voir dispenser d'assister à une audience, et enfin avec l'accord des parties autoriser le juge-rapporteur d'organiser de façon plus contraignante une mise en état.

Le principe de l'oralité des débats est rappelé et clairement réaffirmé(article 860-1 du code de procédure) et ce n'est pas par hasard.

Un conciliateur peut être désigné quasiment sans forme (art 860-2) et à défaut de conciliation la formation de jugement si l'affaire n'est pas en état d'être jugée peut renvoyer l'affaire ou confier à l'un de ses membres le soin d'instruire en qualité de juge-rapporteur...ce qui ne change rien à ce stade avec le dispositif actuel, la partie absente à la première audience, à défaut de jugement, sera avertie par le greffe des dates des audiences ultérieures. Cela donc est l'affirmation qu'une décision peut bien être requise à la première audience par le créancier. En pratique les juges évitent de prononcer une décision à la première audience et ne prennent pas de dossier au rapport sauf contentieux de masse comme les actions en recouvrement des caisses sociales et organismes de retraite par exemple.

L'article 861-1 permet au tribunal de dispenser une partie qui en fait la demande de se présenter à une audience ultérieure (et non aux audiences ultérieures ou des audiences utltérieures comme certains voudraient le voir écrit ce qui n'est pas le cas) et dans ce cas uniquement la communication entre les parties est faite par L.R.A.R. ou par notification entre avocats selon leurs usages. Dans ce texte les parties et les avocats sont clairement distingués et les deux mots ne sont donc pas synonymes. La communication faite il en est justifié auprès du tribunal dans les délais qu'il impartit.

Il s'agit donc d'une exception ponctuelle à l'oralité des débats, et nous ne tombons pas dans la procédure par échanges de mémoire comme en procédure administrative.

Là où cela se complique c'est que le débiteur peut (article 862-2) solliciter l'application de l'article 1244-1 du Code civil (demande de délais de paiement) par écrit sans avoir à se présenter à l'audience. J'y vois par avance des difficultés. Nous n'aurons pas les justifications de la demande de délais, le juge ne pourra pas cerner la situation d'endettement correctement d'emblée. Il faudra réouvrir les débats, convoquer ou mettre en place une mise en état devant le juge rapporteur ou faire juger en aveugle. Les systèmes bâtards sont compliqués pour pas grand-chose.

Le tribunal dit le texte ne fera droit aux demandes présentées contre cette partie qui demande des délais que s'il les estime régulières, recevables, et bien fondées. La reconnaissance de dette n'a plus de valeur donc. Celui qui se reconnait débiteur doit être protégé contre son créancier. Ce qui pourrait se concevoir devant un tribunal d'instance en matière de droit de la consommation s'explique un peu moins intellectuellement devant une juridiction consulaire devant laquelle ne comparait que des commerçants.

En l'état des textes et du décret objet de cette chronique la formation de jugement n'a pas vocation à remplir le rôle de juge de la mise en état. Le juge-rapporteur a un mission de J.M.E mais sévèrement encadrée. Voyons celle-ci:

Le juge rapporteur (article 861-3) ,si les parties sont d'accord, (et uniquement dans ce cas il convient de la souligner car certains lecteurs trop rapides semblent sauter les membres de phrases) peut organiser les échanges entre les parties comparantes (renvoi à l'article 446-2 du CPC sur les modalités avec un pouvoir nouveau pour le juge rapporteur d'écarter les communications et écrits tardifs portant par le fait même atteinte aux droits de la défense), fixer une date buttoir pour recevoir les moyens des parties, ce qui revient à instaurer une date de clôture et il peut dispenser une partie de comparaitre à UNE audience ultérieure en cas de renvoi.

Pour le reste l'article 862 dit que le juge rapporteur peut entendre les parties, ce qui laisse à penser qu'il peut s'en dispenser et qu'il dispose d'un pouvoir de mise en état prévu à l'article 446-3 du CPC.

Le juge-rapporteur peut constater la conciliation, désigner un conciliateur, et l'article 865 du CPC est complété pour lui permettre de statuer non seulement sur toute mesure d'instruction utile, les difficultés liées à la communication de pièces, l'extinction de l'instance, et dans ce cas sur les dépens, mais aussi en règle générale sur tous ces points également sur l'article 700 du CPC ce qui est à mon sens normal. En revanche il apparaît que le juge rapporteur n'a toujours pas la possibilité d'accorder une provision.

Littéralement cela revient à dire que les demandes de provision seront du ressort d'un jugement rendu par la formation collégiale ou du domaine du juge des référés. Le référé provision en cours d'instance en matière commerciale est recevable et cela n'a jamais été démenti depuis un arrêt de Chambre commerciale de la Cour de Cassation du 11 mai 1993, n°841 P.

Rappelons au passage que jusqu'à maintenant certaines formations de jugement usurpent les pouvoirs du juge-rapporteur en donnant des injonctions de conclure alors que le texte actuel donne au seul juge rapporteur le pouvoir de mettre les parties en demeure de le faire.

Les praticiens auront à se montrer extrêmement vigilants à l'interprétation des nouveaux articles 446-1 du CPC et suivants pour éviter d'entrer dans une application dévoyée de cette réforme qui pose déjà plus de problèmes qu'elle tend à en résoudre en incluant des possibilités de procédure écrite dans une procédure orale qui pourra comporter une mise en état très règlementée avec l'introduction d'une véritable clôture qui n'en portera pas le nom.

J'attire particulièrement l'attention de mes confrères sur la portée de l'article 446-4 à propos des prétentions et des moyens d'une partie régulièrement présentés (donc et uniquement dans le cadre de l'application des articles 861-1, 861-2, 861-3) par écrit qui prennent la date de la communication entre parties (et non entre avocats selon le texte même qui est rédigé autrement que l'article 861-1 comme je l'ai souligné en lisant avec vous ce texte ci-dessus). Cette disposition concernant la date d'opposabilité des écritures n'a d'importance que pour l'opposabilité de l'expression de la volonté lorsqu'une partie veut se désister d'une instance ou de son instance et de son action. Cette disposition vient entériner la jurisprudence de la Cour de Cassation. Rappelons ici pour ne plus y revenir qu'il n'existe pas de conclusions en procédure orale mais des écrits auxquels les parties se réfèrent lors de leur exposé ou leur dossier lorsque par exception strictement définie comme nous l'avons lu ci-dessus les parties sont dispensées de se présenter devant le juge-rapporteur. Le seul acte de procédure reste l'assignation.

L'application de l'article 446-4 tel qu'il est rédigé n'a d'intérêt, de sens, et de cohérence, qui si les parties n'ont pas pris d'avocat, ce qui correspond aux conclusions du rapport GUINCHARD.

Par ailleurs les dispositions générales ne dérogeant pas aux dispositions particulières, l'article 446-4 ne peut venir en contradiction avec les articles 861-1 et 861-2 et doit s'inscrire également dans le cadre de l'application de l'article 861-3 qui vise expressément les modalités de l'article 446-2.

Il faut donc bien lire les articles 860 et suivants en ne prenant en considération les articles 446-1 et suivants qu'en considération des renvois édictés par les dispositions particulières. contenues dans les articles 860 et suivants.

En conclusion ce texte encadre les pratiques actuelles mais interdit aussi des dérives trop tolérées comme l'envoi de lettres ou de "conclusions" par la poste aux greffes.

Dorénavant les exceptions au principe réaffirmé de l'oralité des débats sont clairement définies et limitées.

Outre la réforme de la procédure orale en générale (voir mes articles des 7, et 25 octobre 2010) et des dispositions particulières à lire en détail, applicables aux juridictions d'exception (comprendre qu'elles ont une compétence matérielle d'attribution et qu'elles sont soumises à l'oralité des débats dont le principe est rappelé expressément par le texte) ce décret réforme la conciliation en matière civile et commerciale.

Sur ce sujet, le décret facilite le recours aux conciliateurs de justice sans qu'il soit exposé (mais j'ai peut-être lu trop vite) qui en supportera le coût.

Je vous renvoi à l'excellent article de synthèse publié au Bulletin Rapide de Droit des Affaires (BRDA) édités par Francis Lefebvre ce 15 octobre 2010 N°19/10 page 12,n°19/10 prix 15 euros, qui en une page et demie à peine permet de cerner les modalités de la mise en oeuvre de cet aspect de la réforme des procédures devant les juridictions d'exception.

Je vous recommande l'acticle de M. Didier CHOLET , maître de conférence à l'université du Maine, membre du THEMISUM, intitutlé la réforme de la procédure devant le tribunal de commerce, publié dans la revue Entrprise et affaires ( JurisClasseur- JCP/ La Semaine Juridique LexisNexis) n°42 du 21 octobre 2010, et celui de Mme Corinne BLERY, maître de conférence HDR, de la faculté de Caen, publié ce 25 octobre 2010 dans la Semaine Juridique Edition Générale n°43 intitutlé Conciliation et procédure orale en matière civile, commerciale et sociale.

Leurs travaux sont intéressants pour tous les praticiens.

GILLES HUVELIN

Avocat à la Cour d'Appel de Paris

spécialisé en droit commercial,

mandataire d'audience devant les tribunaux de commerce de PARIS, NANTERRE.CRETEIL,BOBIGNY,VERSAILLES,EVRY et PONTOISE.

64 Rue de La Boëtie 75008 PARIS

Vestiaire au Palais toque D1188

tél.: 01 53 53 04 30 fax.: 01 42 25 50 28

Société Civile de Moyens Michel TUBIANA Gilles HUVELIN Martine LEBOUCQ BERNARD Jacques MONTACIE

e-mail: tubiana-huvelin@wanadoo.fr

PARIS, le 14 Octobre 2010

Objet : Evolution du contentieux, Tribunaux de Commerce, nouveautés, rappels

prononcé des jugements, correspondances

Mes Chers Confrères,

Vous avez bien voulu me confier le suivi de vos procédures devant les Tribunaux de Commerce de Paris, Nanterre, Bobigny Créteil, Evry, Versailles et Pontoise et je vous en remercie vivement. Vous avez d'autant plus de mérite qu'en dix ans 50% du contentieux a disparu. Nous en connaissons les raisons : diminution du nombre des opérateurs écononiques dans tous les secteurs à la suite des opérations de fusion notamment, disparition de l'industrie, inadaptation de l'évolution du droit selon le modèle anglo-saxon aux entreprises locales qui n'ont pas les moyens de procès lourds, incertains et coûteux: 95% de nos entreprises ont moins de 50 employés, beaucoup des créations d'entreprises sont des société unipersonnelles, des auto-entrepreneurs et des EIRL.

Par ailleurs le recouvrement des petites créances a disparu des rôles: beaucoup de sociétés de recouvrement ont fermé, le rapport coût/efficacité était devenu trop élevé et ce n'est plus utile fiscalement.

Enfin les entreprises du CAC 40 choisissent quasi-systématiquement le recours à l'arbitrage.

Le contentieux de la consommation est uniquement du ressort des Tribunaux d'instance ce qui n'était pas le cas autrefois.

Les procédures de médiation et de conciliation se développent lentement.

Il reste devant les juridictions consulaires quelques gros procès mais surtout des procès de taille moyenne.

Bien entendu les procès en contrefaçon de dessins ou modèles ont quitté les tribunaux de commerce au profit les TGI spécialisés Les procès concernant les droits d'auteur sont aussi de la seule compétence des T.G.I. y compris lorsque le litige est entre commerçants.

Je me suis posé la question de savoir si au lieu de supprimer les tribunaux consulaires comme la gauche au pouvoir le voulait, un gouvernement de droite n' a pas fait le choix de vider la compétence des juridictions consulaires de sa substance ce qui est aussi tout compte fait aussi efficace.

En ce qui concerne le fonctionnement du Tribunal de Commerce de Paris j'ai dans des articles déjà publiés dans ce blog présenté le "J.M.E." et les évolutions constantes des usages. Le "dernier" décret en date du 1er octobre 2010 concernant les procédures orales en général est un intermède avant la mise en place des procédures "orales" dématérialisées annoncées pour 2013.

Le tribunal de commerce de Paris dispose de nombreuses chambres spécialisées qui permettent de répondre à tous les genres de contentieux (transports, litiges internationaux, financiers, multimédia et nouvelles technologies, pour le redressement des entreprises, d'autres pour les procédures collectives).

Je vous recommande, plutôt que d'assigner en contrefaçon devant la 3ième Chambre du T.G.I. de Paris dont le rôle est très chargé, d'assigner en concurrence déloyale devant le 15ième Chambre du Tribunal de Commerce qui se révèle à mon sens plus efficace lorsque qu'il est possible d'évincé du débat la contrefaçon.

J'aborde maintenant quelque points pratiques.

Si vous avez des pièces en langue étrangère à l'appui de votre assignation, versez les traductions en français aux débats sans attendre: vous gagnerez énormément de temps: Tous les confrères en défense n'ont pas toujours l'honnêteté de réclamer immédiatement les traductions qu'ils en aient ou non besoin d'ailleurs.L'idée que cette traduction (aucun texte ni jurisprudence ne l'impose et surtout pas le traité de Villers-Cotteret ,de mon point de vue) n'est pas utile lorsque le magistrat connait la langue étrangère en question (souvent l'anglais) n'est pas à mon avis une bonne idée car cela implique qu'il explique ce qu'il a compris et qu'il l'expose dans le jugement son analyse des pièces et donc sa traduction. En plus il me semble qu'il se doit de faire part aux parties de sa compréhension des pièces pour que les parties puissent discuter de ce qu'il a compris. Cela devient lourd, compliqué et en définitive peu sûr.

Lorsque qu'une procédure vient sur requête ayant conduit à autoriser un demandeur à assigner à bref délai devant l'un des Tribunaux de Commerce de l'ancien département de la Seine l'affaire est appelée à une première audience dans un délai court, voir très court, c'est pour cela que la première audience n'est pas fixée pour plaider. Dans tous les cas de figure la première audience est réservée à un examen sommaire en audience publique qui permet de faire le point contradictoire de la régularité de la procédure et de fixer un délai au défendeur pour ses conclusions et la désignation d'un juge-rapporteur ou une date pour indication de plaidoirie devant une formation collégiale.

Rappelons que devant les T.G.I. lorsqu'il est accordé devant eux l'autorisation d'assigner pour plaider à jour fixe nous disposons en défense souvent de deux ou trois mois avant la première audience qui est celle des plaidoiries. Certains tribunaux de commerce notamment à Lyon entre autres ont mis en place une pratique proche de celles des T.G.I. mais c'est confondre, autorisation pour assigner à jour fixe et autorisation pour assigner à bref délai.

Les procédures commerciales impliquent souvent des mises en cause forcée et des appels en garantie.

La dénonciation des instances déjà engagées aux appelés en garantie est indispensable.

Il convient de communiquer dès la première audience possible les pièces du demandeur principal à vos appelés en garantie, et de communiquer les pièces qui viennent à l'appui desdites mises en cause également au demandeur principal et aux co-défendeurs au principal. Cela peut paraître un rappel déplacé mais bien souvent il m'est donné de constater que la nécessité absolue de dénoncer et communiquer à toutes les parties l'ensemble des pièces du procès, voir des conclusions déposées à la procédure avant la mise en place des interventions forcée n'est pas toujours une évidence en pratique.

En attendant d'obtenir de toutes les juridictions consulaires en application des dispositions du Code de Procédure Civile qu'elles optent systématiquement pour la communication des copies des jugements le jour même de leur reddition au lieu et place de leur prononcé en début d'audience publique notamment en ce qui concerne les décisions de renvoi, la seule façon de nous permettre d'assurer pour votre Cabinet le suivi du procès tout en veillant à la délivrance effective des copies c'est de nous transmettre la date annoncée du prononcé que le Juge-rapporteur doit vous indiquer lorsqu'il clôt les débats.

Afin que votre courrier soit traité à réception : Faites mentionner par votre secrétariat sur vos courriers le nom de l'affaire, son numéro de R.G. le nom du Tribunal devant laquelle l'affaire est inscrite, et la date d'audience. (Il semble que la dernière mode soit de mentionner que les numéros des dossiers).

Je profite de cette lettre pour vous rappeler qu'en ce qui concerne les procédures devant les tribunaux périphériques il est indispensable de faire parvenir vos conclusions ou/et instructions au plus tard un jour avant l'audience en considération des multiples audiences que nous devons assurer (référés, juges-rapporteurs, Chambres du Conseil, audiences publiques de procédures).

Bien cordialement à vous.

Gilles Huvelin

Une partie devant une juridiction de proximité (premier et dernier ressort) dépose des écritures, l'affaire est renvoyée à une autre audience à la quelle elle ne se présente pas. La partie adverse demande le rejet des conclusions qui n'ont pas été plaidées.

Elle obtient satisfaction.

La décision est cassée par la 2ère Chambre de la Cour de Cassation par un arrêt du 17 décembre 2009 n°08-17357,FS-P+B, JurisData n°2009-050774 au visa de l'article 843 du C.P.C applicable à l'instance devant le juge de proximité comme devant le tribunal d'instance.

C'est le pendant de l'article 871 du CPC pour la procédure devant le tribunal de commerce. Comme il est plus récent il est plus mal rédigé mais il dit la même chose : « La procédure est orale. Les prétentions des parties ou la référence qu'elles font aux prétentions qu'elles auraient formulées par écrit sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal. »

Le motif de la cour de cassation est le suivant :

« Mais attendu que l'AACAB ayant comparu à la précédente audience à laquelle, elle avait déposé des écritures, le juge qui demeurait saisi de celles-ci, était tenu de statuer sur leur bien fondé. »

Et hop, Abracadabra la procédure orale devient une procédure écrite.

D'ailleurs le professeur PERROT ne s'y trompe pas dans son commentaire page 15 du dernier numéro de la revue « PROCEDURES » des Editions LexisNexis puisqu'il écrit : » Pour en comprendre la portée (de l'arrêt) , il faut se souvenir que la procédure orale n'exclut pas la possibilité de déposer au greffe des conclusions écrites ».

Aucun article du CPC réglant les instances en procédure orale ne mentionnent l'existence de conclusions. Seul le mot « écritures » est utilisé.

Les conclusions sont des actes de procédures. Il n'y a pas d'actes de procédure en procédure orale autre que l'assignation.

Ceci dit le décret du 1er Octobre 2010 met fin aux errements de la jurisprudence de la Cour de Cassation, sauf arrêt de réglement ultérieur qui pourra à nouveau dénaturer les textes applicables. "Wait and see".

En Chambre Mixte, le 13 mars2009 (N°07-17.670- P+B+R+I) aff. : CONTARGYRIS et a. C/ BOURGEOIS, JuriData n°2009-047468, la cour de Cassation énonce qu'une demande incidente formulée par écrit déposée antérieurement au désistement d'appel est en procédure orale opposable. Depuis le décret du 1er Octobre 2010 je considère que cette jurisprudence n'a plus lieu d'être, déjà qu'elle était à mon avis contraire aux textes antérieurs. Cependant étudions cet arrêt en prévision des errements à venir:

Les règles du procès équitable imposeraient selon la cour qu'il soit statué sur la demande incidente, et en réalité reconventionnelle, soutenue à l'audience.

Sachant que la même Cour de cassation selon une jurisprudence constante décide que les conclusions déposées auprès du greffe prennent la date de l'audience ultérieure, le désistement formulée par l'appelant qui s'exprime forcément en premier devrait mettre fin à la procédure avant que le défendeur puisse s'exprimer reconventionnellement.

Resrte les nouvelles régles de mise en état devant un juge-rapporteur auxquelles il faut se rapporter en tant que de besoin.

La Cour de Cassation réforme sa jurisprudence.

Par un arrêt du 13 mars 2009, la Cour de cassation, réunie en chambre mixte, s'est prononcée sur la question de savoir si, dans une procédure orale, le désistement d'appel fait obstacle à ce qu'il soit statué sur des demandes incidentes formulées par écrit, antérieurement à ce désistement, et soutenues à l'audience.

Personne ne relèvera l'incohérence du propos. Nous sommes en procédure orale, il est opposé des conclusions déposées avant l'audience...

En matière de procédure orale, la jurisprudence considère que les écrits auxquels se réfère une partie ont nécessairement pour date celle de l'audience au cours de laquelle ils sont réitérés oralement (Cass. com., 18 sept. 2007, Bull., IV, n° 203).

Il y a déjà un bail en effet que les écrits déposées en dehors des audiences sont acceptées ce qui est parfaitement anormal.

Toutefois, par exception, il été jugé que le désistement d'appel formulé par écrit déposé au greffe antérieurement à l'audience produit immédiatement son effet extinctif. Personne n'est donc à l'abri de contradiction même majeur.

Il en était déduit d'un tel sac de noeuds jurisprudentiel que la juridiction d'appel ne pouvait statuer sur une demande reconventionnelle formulée par l'intimé dans des conclusions déposées au greffe avant l'audience dès lors, qu'entre-temps, l'appelant avait adressé par écrit son désistement d'appel (Civ. 2ème, 10 janv. 2008, Bull., II, n° 7). L'incohérence avait acquit une certaine logique.

La chambre sociale avait à l'inverse considéré, dans des arrêts rendus le 14 mars 2007 (Cass. soc., 14 mars 2007, Bull., V, n° 49), que l'exigence d'un procès équitable énoncée à l'article 6, § 1 de la Convention EDH imposait, au regard de la règle de l'unicité de l'instance propre à la matière prud'homale, que le désistement d'appel soit accepté par la partie qui avait formulé un appel incident ou des demandes incidentes par un écrit déposé au greffe antérieurement au désistement.

Autrement dit la procédure orale n'existe plus qu'à titre subsidiaire et la jurisprudence emprunte à la procédure écrites ses régles pour les appliquer aux procédures orales.

La chambre mixte, rejetant le pourvoi formé contre l'ordonnance rendue par le premier président d'une cour d'appel en matière de fixation d'honoraires d'avocat, a étendu cette dernière solution à l'ensemble des procédures orales. Et toc.

La Cour de cassation a retenu que, lorsque, dans une procédure orale, une demande incidente a été formulée par un écrit déposé au greffe, l'égalité des armes et l'exigence d'un procès équitable imposent (d'oublier l'oralité des débats pour légitimer la solution) qu'il soit d'abord statué sur la demande incidente soutenue à l'audience, même si, entre-temps, l'appelant a formulé par écrit ( ou oralement en premier en tant que demandeur) son désistement d'appel.

Chic, c'est défintivement n'importe quoi.

Voir l'arrêt de la Cour de Cassation chambre mixte (compaosée de 2 et 3ième chambres civiles et de la chambre commerciale) rendu 13 mars 2009, n° 07-17.670, F P+B+R+I, rejet, communiqué...rien de moins.

Heureusement, sous réserve de son application par la cour de cassation, le décret du 1er Octobre 2010 est venu mettre un terme à toutes ces incohérences.

Les conclusions reconventionnelles déposées à une audience par une partie présente ou représentée interrompent à leur date la prescription dès lors que cette partie ou son représentant a comparu et les a reprises oralement lors de l'audience de plaidoirie qui est par définition ultérieure.

C'est ce que nous dit un arrêt de la 1ère Chambre civile de la Cour de Cassation du 13 novembre 2008, n° 06-21.745, F-P+B (Fougereux/ BNP-Paribas et a.) JurisData N° 2008-045779.

Le commentaire du professeur Roger PERROT publié dans la revue mensuelle "PROCEDURES" de la Semaine Juridique (N°1 janvier 2009 p.14) souligne que la date à prendre en compte pour l'interruption de la procédure est celle de la date d'audience et non la date du dépôt au greffe des conclusions. Autrement dit si une partie les dépose auprès du greffe le 16 du mois mais que l'audience suivante est le 20, la date retenue sera celle du 20.

Ceci dit, cet arrêt tel qu'il est publié ne vise que l'article L.311.37 du code de la consommation qui concerne le délai de forclusion et ne repose sur aucun texte concernant la procédure orale.

Devant les tribunaux de commerce la procédure orale est régi par le seul article 871 du code de procédure civile.

Il y est écrit : "La procédure est orale". "Les prétentions des parties ou la référence qu'elles font aux prétentions qu'elles auraient formulées par écrit sont notées au dossier ou consignés dans un procès-verbal".

1° -En raison de l'oralité de la porcédure c'est le jour où la demande a été présentée oralement qui en fixe la date (C.A. PARIS 16 juin 1998 -Gaz.Pal. 7-9 mars 1999,29 note Rusquec & Cass.com. 18 septembre 2007: Bull IV n°203; TTD civ 2007, 810. obs. PERROT. J'en déduis au passage que les hommes politiques ne sont pas les seuls à se contredire. (J'ajoute philisophiquement que nous passons notre temps soit à nous contredire soit à nous répéter...).

2°- L'article 871 du C.P.C. ne parle pas de "conclusions". Les conclusions n'existent pas en procédure orale.

C'est un abus de langage que de confondre le dépôt d'écritures et le dépôt de conclusions. Mais pas seulement : C'est de la dialectique. A partir de cette erreur de vocabulaire toute une jurisprudence de la Cour de Cassation a été élaborée confondant procédure écrite et procédure orale. Les commentateurs les plus éminents ont suivi le mouvement... même le meilleur d'entre-eux.

3° - Le seul acte de procédure c'est l'assignation. Si vous voulez interrompre une prescription en procédure orale : assignez !

Maintenant afin de couvrir ces errements jurisprudentiels il a été demandé à la commission Guinchard de se prononcer sur une réforme qui les entérinerait...avec la bénédiction de l'Ordre des avocats au barreau de Paris semble-t-il. J'en déduis qu'il n'y a pas que les hommes politiques qui font n'importe quoi.