SCP HUVELIN & Associés

Un salarié n'est pas tenu d'informer son employeur de la participation majoritaire qu'il détient dans une société, même lorsque l'employeur devient concurrent de celle-ci.

Je vous épate, non ? Et bien c'est la réponse que donne un arrêt de la Cour de Cassation prononcé par sa chambre sociale en date du. 31 mars 2010 n° 08-45.167, n° 669 F-D,

Dans le cas d'espèce il s'agissait d'un salarié qui avait fondé une personne morale ayant pour objet la vente par internet de bijoux fantaisie.

Il détenait 99 % des parts. Notons au passage qu'il en avait exercé la gérance de cette société qui permet de dire pour les puristes qu'il n'avait pas consacré totalement sa force de travail à son employeur, avant de confier la direction de la société à son épouse ce qui ne semble rien de moins qu'une partie de bonneteau. Il avait donc été licencié pour faute grave par son employeur qui lui reprochait un manquement caractérisé à son obligation de loyauté pour avoir commercialisé sans l'en informer un produit concurrent (des perles fantaisie) par l'intermédiaire de la société. Ce qui parait logique, cohérent et manifestement imparable. Sauf à ne pas être un chef d'entreprise responsable.

Et bien si vous raisonnez comme cela vous êtes un dangereux irresponsable car ce licenciement a été déclaré sans cause réelle et sérieuse.

La Cour retient que le salarié avait constitué la société avant que l'employeur, dont l'activité était la vente de produits de bureau, ne crée un site de vente par internet et n'y commercialise des perles fantaisie.

En outre, depuis la création de ce site, dont le salarié avait été nommé responsable (l'aurait-il été si son employeur l'avait su ?), celui-ci ne jouait aucun rôle actif dans la société.

Mais surtout, et c'est ce qui est épatant, la Cour énonce que le salarié n'était pas tenu d'informer son employeur de la participation, même majoritaire, qu'il détenait dans la société.

Des commentateurs sérieux de cet arrêt affirme que le licenciement aurait sans doute été justifié si, dès l'origine, la société dans laquelle le salarié avait pris une participation avait eu pour objet de concurrencer son employeur.

Est-il pour le moins normal que l'employeur soit contraint de provoquer une mesure d'investigation sur le fondement de l'article 145 du CPC pour contrôler l'activité commerciale directe ou par personne interposée de son salarié ? Car c'est la question. Non seulement me semble-t-il le salarié dont être loyal mais il doit aussi le paraître. Ce qui personnellement me semble exclure qu'il puisse contrôler totalement une entreprise parallèlement à l'exécution de son contrat de travail.

Des ministres ont été virés pour moins que cela.

A été rendu par la Cour d'appel de Paris (1ère chambre section H ce 29 avril 2009 R.G. : 2008/11907 -aff. : Philips France, Avantage, JurisData n°2009-007496).

Il bénéficie d'un éloquent commentaire de Monsieur Julien RAYNAUD, maître de conférences à la faculté de droit de Limoge(OMIJ) paru dans la revue « Entreprise et affaires » du 15 avril 2010 -N°15, publiée par La Semaine Juridique, page 21, Rubrique Droit des affaires -concurrence 1347.

Cette décision prononcée en résistance à un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation largement inspiré par la jurisprudence de la chambre criminelle fait pencher la balance ne faveur des honnêtes gens ce qui est assez remarquable de le souligner dans une société où au nom des droits de l'homme tous les principes sont bons pour permettre aux délinquants de ne pas être localisés, identifiés, arrêtés, gardés à vue, poursuivis et jugés tout en leur ménageant de pouvoir se plaindre des délais de procédure.

En résumé le Conseil de la concurrence en 2005 a condamné les sociétés Philips et Sony à de sévères sanctions pécuniaires pour avoir mis en oeuvre une entente avec leurs distributeurs (Art. L.420-1 du Code de commerce).Les victimes de cette entente ne pouvant s'approvisionner normalement ont eu l'idée d'enregistrer les conversations téléphoniques à l'insu de leurs interlocuteurs pour démontrer la situation qui leur étaient faite.

Tollé de la défense au nom de la loyauté des preuves, refrain bien connu sur le mode si je ne peux plus commettre un délit sans risquer d'être piégé par ma victime où allons-nous, je vous le demande !Mais le Conseil de la concurrence refusa d'écarter les enregistrements ce que la Cour d'appel confirma en 2007courageusement ce que j'avais déjà apprécié. Bien naturellement la Cour de cassation fut saisie par les auteurs de l'entente illicite qui ont protesté amèrement de leurs turpitudes au nom de l'article 6 §1 de la C.E.D.H. Nous connaissons tous le motif : l'enregistrement est « déloyal » et par conséquent sa production est irrecevable à titre de preuve. C'est comme pour les caméras, si vous êtes filmés en train de commettre un hold-up mais que vous n'avez pas été informé qu'il y avait une caméra c'est un scandale. Pas le hold-up, le fait que l'on puisse vous arrêter et vous confondre parce qu'il y a une prise de vue. C'est devenu cela les droits de l'homme à force d'une lecture dogmatique des énoncés il est posé des principes comme les Ayatollahs le font dans chaque religion.

La Cour d'Appel ne s'est pas inclinée au nom de la protection nécessaire à l'ordre public économique...et j'espère que cette vision des choses va s'étendre à la nécessaire protection de l'ordre public en général car il n'y a pas de raison de distinguer entre l'économique et le général. Si vous voyez un motif n'hésitait pas à m'en faire part.

Dans le cas d'espèce l'objectif de l'efficacité du droit de la concurrence était en jeu et la Cour a énoncé en définitive que la liberté probatoire est parfois nécessaire dans une société démocratique. La loyauté des preuves conduit à priver les victimes du droit à la manifestation de la vérité.

Il y a bien longtemps que le salarié qui vole des documents pour démontrer le caractère abusif de son licenciement bénéficie de l'impunité. Personne ne trouve rien à redire à cela. Pourquoi un délinquant de droit commun serait mieux traité qu'un « patron voyou » ou un « patron assassin » (ils le sont tous c'est bien connu) ? Tout simplement parce que les Droits de l'homme, ce ne sont plus ceux du citoyen. Les droits de l'homme sont devenus depuis des décennies une arme de guerre politique au service de la destruction de l'Etat-nation au nom d'une pensée marxiste inapplicable dans les pays marxistes. Le reste c'est de la dialectique.

A force de trop en faire les arroseurs commencent à se faire arroser. Exemple: traiter un jury de raciste parce qu'il est composé uniquement de blancs est devenu aussi répréhensible que de dire qu'un jury est raciste parce qu'il est composé de noirs.

Pour revenir à notre cas d'espèce l'atteinte au droit de la défense a été jugée non avérée car la sauvegarde du droit au procès équitable a été garanti par le débat contradictoire.

Justice a été rendue.

Avec un petit peu de chance, demain nous retrouverons le droit d'appeler un chat un chat...

Pour l'heure, lisons l'article très bien fait de Monsieur Julien REYNAUD.

Nous savons que les litiges du droit de la concurrence ne peuvent pas être tranchés sans tenir compte de l'économie. Cependant les autorités administratives dédiées au droit des concentrations et de la concurrence jouent un rôle important. Un mouvement de balancier vient compenser leur emprise en faveur des juridictions.

Nous connaissons le rôle des juridictions pénales pour prononcer des sanctions contre les auteurs de pratiques anticoncurrentielles contraires au droit national (uniquement) et celui des juridictions administratives pour apprécier la légalité d'un acte administratif au regard du droit communautaire.

Il me semble que dans un cas comme dans l'autre ces juridictions n'ont plus la possibilité de sanctionner ou de prohiber des pratiques tombant sous le coup de la loi nationale mais licites au regard du droit communautaire. De ce fait je considère que ces juridictions doivent soulever d'office l'exception d'illégalité tirée de la violation du droit communautaire.

Un décret du 11 novembre 2009 n° 2009-1384 donne compétence à des juridictions commerciales ou civiles spécialisées pour connaître de tous les litiges concernant les pratiques restrictives de concurrence. Elles connaissaient déjà des procès en matière de pratiques anticoncurrentielles.

Elles auront donc maintenant à connaître de façon exclusive toutes les instances nouvelles engagées à compter du 1er décembre 2009 concernant l'application d'une part non seulement des articles L 420-1 à 420-5 du code de commerce (articles 81 et 82 du Traité C.E.) qui prohibent des pratiques anticoncurrentielles (Décret n°2005-1756 du 30 décembre 2005) mais aussi d'autre part de L.442-6 du code de commerce dressant la liste des mesures restrictives prohibées et prévoyant la responsabilité civile de leurs auteurs.

La liste des tribunaux compétents pour connaître des litiges relatifs aux pratiques restrictives de concurrence est fixée : Il s'agit des tribunaux de commerce et des TG.I. de Marseille, Bordeaux, Lille, Fort de France, Lyon Nancy, Paris et Rennes.

La compétence rationae materiae au profit des T.G.I. est peu probable.

Seule la cour d'Appel de Paris est apte dorénavant à juger au second degré.

Je ne vois pas l'intérêt de discourir sur les polémiques doctrinales sur l'opportunité de cette réforme et encore moins sur les difficultés évoquées par certains auteurs concernant les dispositions transitoires. Me méfiant de moi-même je vous recommande sur ces questions à mon sens byzantines comme celle posée en ce qui concerne la compétence en matière de référé à l'excellente chronique de M. Boris Ruy avocat au barreau de Lyon publiée dans les aperçus rapides de la partie actualités (n°591) page 3 de l'édition Entreprise et affaires de La Semaine juridique du 10 décembre 2009 (N°50).

L'Autorité de la concurrence prévoit de nouvelles lignes directrices

L'Autorité de la concurrence a mis en ligne le 9 juillet sur son site Internet un projet de lignes directrices relatives au contrôle des concentrations. Elle ouvre une consultation publique afin de recueillir les observations des tiers intéressés. Le projet soumis à consultation a pour objectif de fournir aux entreprises des précisions sur le champ d'application du nouveau régime et les nouvelles règles de procédure qui lui sont applicables, les méthodes qui seront utilisées pour procéder à l'analyse concurrentielle des opérations ou la nature des remèdes auxquels il peut être recouru. L'objectif est, in fine, de concevoir un guide à vocation pédagogique à destination des entreprises.

Ces lignes directrices sont destinées à remplacer celles qui avaient été publiées par la DGCCRF en 2004 (modifiées en 2007 pour tenir compte de la publication de lignes directrices communautaires) et qui décrivaient les règles de procédure et les méthodes d'analyse applicables dans le cadre du système antérieur à la création de l'Autorité de la concurrence.

La LME prévoit désormais que l'Autorité est compétente pour statuer sur les opérations de concentration qui lui sont notifiées, alors qu'auparavant cette compétence appartenait au ministre de l'Économie, le Conseil de la concurrence étant consulté pour avis sur les opérations nécessitant un examen approfondi.

Par ailleurs, la LME a introduit plusieurs dispositions nouvelles relatives au contrôle des concentrations. En particulier, les seuils de chiffre d'affaires au-delà desquels une opération doit être soumise au contrôle ont été abaissés, d'une part, pour les opérations concernant le commerce au détail et, d'autre part, pour les opérateurs actifs dans les départements d'outre-mer.

Enrichies et modernisées, les nouvelles lignes directrices confirment la place importante de l'analyse économique dans le contrôle des concentrations. Elles comportent une annexe recommandant des méthodes de présentation des études économiques fournies par les entreprises à l'appui de leurs dossiers afin de faciliter le dialogue avec le service des concentrations et le service économique de l'Autorité.

Communiqué de l'Autorité de la Concurrence de ce 9 juill. 2009

Un arrêt intéressant rendu par la Chambre commerciale de la Cour de Cassation ce 13 janvier 2009- n° 08-12.510, n° 32 FS-PB, in Sté Schering-Plough c/ Sté Arrow génériques est actuellement largement commenté notamment dans le B.R.D.A. édité par Francis Lefbvre :

Après avoir rappelé que les mesures conservatoires ne constituent pas des sanctions et ne sont pas énumérées de manière limitative par la loi, la Cour de cassation vient de préciser qu'elles peuvent revêtir des formes diverses, telle la publication d'un communiqué, sous réserve qu'elles restent strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence.

Par suite, dans un cas où un laboratoire pharmaceutique, titulaire d'un brevet sur un médicament, avait dénigré le générique de ce médicament que s'apprêtait à commercialiser un laboratoire concurrent (pratique qui était susceptible de constituer un abus de position dominante), le Conseil de la concurrence avait pu valablement ordonner à ce laboratoire de faire publier dans deux journaux professionnels un communiqué dont il avait rédigé les termes destinés à rétablir la confiance du secteur à l'égard du générique.

Le B.R.D.A. publie un aperçu de la réforme concernant la lutte contre les pratiques anticoncurentielles et le contrôle des concentrations.

Je préconise de vous abonner à cette publication éditée par les Editions Francis Lefebvre.

L'article est le suivant :

Les pouvoirs d'enquête et de sanction des pratiques anticoncurrentielles seront répartis entre la nouvelle Autorité de la concurrence, destinée à remplacer l'actuel Conseil de la concurrence, et le ministre de l'économie qui pourra, à certaines conditions, sanctionner les pratiques entravant la concurrence sur les marchés de dimension locale. En revanche, la totalité du contrôle des concentrations est confiée à la nouvelle Autorité, le ministre ne conservant un pouvoir de décision que dans des cas exceptionnels.

Source : Ordonnance 2008-1161 du 13-11-2008 et rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance : JO 14 p. 17391

1. L'organisation actuelle des autorités de concurrence en France résulte de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, telle que modifiée et codifiée aux articles L 410-1 et suivants du Code de commerce. Dans ce cadre, les services de l'Etat (en l'occurrence, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, DGCCRF) réalisent les enquêtes nécessaires à la détection des pratiques anticoncurrentielles (ententes illicites, abus de position dominante, prix abusivement bas) tandis que le Conseil de la concurrence exerce les pouvoirs d'instruction et de sanction de ces pratiques. Par ailleurs, le ministre de l'économie dispose du pouvoir de décision en matière de contrôle des concentrations, la DGCCRF effectuant l'instruction des dossiers et le Conseil de la concurrence pouvant être saisi pour avis par le ministre en cas de doute sérieux d'atteinte à la concurrence.

Comme l'avait préconisé le rapport Attali pour la libération de la croissance française, le législateur a souhaité améliorer ce dispositif et créer une nouvelle autorité nationale de la concurrence aux pouvoirs étendus et aux moyens accrus. La loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 (LME) a donc créé une Autorité nationale de la concurrence qui se substituera au Conseil de la concurrence au plus tard le 1er janvier 2009 (BRDA 17/08 inf. 20 n° 68). Cette Autorité disposera de ses propres enquêteurs pour la recherche des pratiques anticoncurrentielles (ententes illicites, abus de position dominante et prix abusivement bas). En outre, elle sera chargée d'examiner les opérations de concentration en lieu et place du ministre de l'économie. Les règles applicables à ces opérations ainsi que diverses mesures d'organisation ont d'ores et déjà été prévues par la LME, mais celle-ci a renvoyé à une ordonnance pour l'adoption des dispositions destinées à compléter ce dispositif.

Cette ordonnance vient d'être publiée (Ordonnance 2008-1161 du 13 novembre 2008 et rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance : JO du 14 novembre p. 17391). Nous exposons ci-dessous les principales mesures adoptées, ainsi que la nouvelle réglementation des opérations de concentration principalement issue de la LME.

Remarque : L'ordonnance modifie par ailleurs les règles applicables aux perquisitions et saisies ; celles-ci ont été exposées dans un précédent Bulletin (BRDA 22/08 inf. 24).

I. Répartition des pouvoirs en matière d'enquête et de sanction des pratiques anticoncurrentielles

2. L'Autorité de la concurrence disposera désormais de ses propres enquêteurs, tandis que la DGCCRF sera autorisée, dans certaines conditions, à sanctionner les pratiques entravant la concurrence sur un marché de dimension locale. Des liens seront néanmoins établis entre la DGCCRF et les services d'instruction de l'Autorité de la concurrence en vue d'assurer la cohérence d'ensemble du nouveau dispositif.

Ces dispositions seront applicables à la date de la première réunion de l'Autorité de la concurrence.

A. POUVOIRS DE L'AUTORITE DE LA CONCURRENCE

Pouvoirs d'enquête

3. Alors qu'actuellement le Conseil de la concurrence doit faire appel aux enquêteurs de la DGCCRF, l'Autorité de la concurrence disposera de ses propres agents pour procéder à toute enquête nécessaire à l'application des dispositions relatives aux pratiques anticoncurrentielles. Ces agents, appartenant aux services d'instruction de l'Autorité, seront habilités à effectuer des enquêtes par le rapporteur général (C. com. art. L 450-1, I-al. 1 nouveau).

Comme les agents de la DGCCRF, ces enquêteurs pourront exercer leurs pouvoirs sur l'ensemble du territoire national ; ils pourront procéder à des visites simples (cf. C. com. art. L 450-3) et, sur autorisation judiciaire, à des perquisitions et saisies (cf. C. com. art. L 450-4). Sur les nouvelles règles applicables à ces opérations, voir BRDA 22/08 inf. 24) (C. com. art. L 450-1, III nouveau).

4. Comme les agents de la DGCCRF, les agents des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence pourront, sans se voir opposer le secret professionnel, accéder à tout document ou élément d'information détenu par les services et établissements de l'Etat et des autres collectivités publiques (C. com. art. L 450-7 nouveau).

5. Comme cela est déjà le cas pour les enquêtes menées par les agents de la DGCCRF, le fait pour quiconque de s'opposer, de quelque façon que ce soit, à l'exercice des fonctions des agents de l'Autorité de la concurrence sera passible d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 7 500 euros (C. com. art. L 450-8 nouveau).

De manière nouvelle cette fois, l'Autorité de la concurrence pourra également prononcer des sanctions spécifiques dans les cas suivants (C. com. art. L 464-2, V nouveau) :

Lorsqu'une entreprise ou un organisme ne déférera pas à une convocation ou ne répondra pas dans le délai prescrit à une demande de renseignements ou de communication de pièces formulée par un des agents de l'Autorité de la concurrence, celle-ci pourra, à la demande du rapporteur général, prononcer à son encontre une injonction assortie d'une astreinte, par jour de retard, dans la limite de 5 % du chiffre d'affaires journalier moyen (C. com. art. L 464-2, V-al. 1 nouveau).

Lorsqu'une entreprise aura fait obstruction à l'investigation, notamment en fournissant des renseignements incomplets ou inexacts, ou en communiquant des pièces incomplètes ou dénaturées, l'Autorité pourra, toujours à la demande du rapporteur général, et après avoir entendu l'entreprise en cause et le commissaire du Gouvernement, prononcer à son encontre une sanction pécuniaire. Le montant maximum de cette dernière ne pourra pas excéder 1 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques auront été mises en oeuvre.

En pratique, il s'agit d'une aggravation forte des sanctions déjà en vigueur. Ces nouvelles sanctions sont similaires à celles actuellement prévues en droit communautaire (cf. Règl. 1/2003 du 16-12-2002 art. 23 et 24).

Pouvoirs du rapporteur général au regard des enquêtes menées par la DGCCRF

6. Les agents de la DGCCRF resteront habilités à procéder aux enquêtes nécessaires à l'application des dispositions relatives aux pratiques anticoncurrentielles (C. com art. L 450-1, II nouveau).

Cependant, le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence devra être informé avant leur déclenchement des investigations que le ministre de l'économie souhaitera voir diligenter ; il pourra, dans un délai fixé par décret, en prendre la direction. Il devra également être informé sans délai du résultat des investigations menées par la DGCCRF et pourra, dans un délai fixé par décret, proposer à l'Autorité de se saisir d'office (C. com. art. L 450-5 nouveau).

Mesures de collaboration en cas de perquisitions et saisies

7. Le rapporteur général pourra demander au ministre de l'économie de mettre sans délai et à sa disposition, en nombre et pour la durée qu'il aura indiqués, les agents nécessaires à la réalisation d'opérations de perquisition et saisie (C. com. art. L 450-6 nouveau). En revanche, de telles mesures de collaboration ne sont pas prévues en cas de visites simples.

B. POUVOIRS DU MINISTRE DE L'ECONOMIE : LES PRATIQUES DE DIMENSION LOCALE

8. Innovation importante introduite par l'ordonnance, le ministre de l'économie se voit attribuer des pouvoirs d'injonction et de transaction pour les pratiques entravant la concurrence sur un marché de dimension locale et n'affectant pas le commerce intra-communautaire (dites « micro-PAC »), pratiques supposées être aisément détectables par les agents de la DGCCRF en raison du « maillage » du territoire national opéré par ces derniers.

Cette compétence du ministre sera nécessairement résiduelle : elle ne pourra s'exercer que si l'Autorité de la concurrence n'a pas, au préalable, été saisie des pratiques concernées par une entreprise ou par un organisme habilité à le faire sur le fondement de l'article L 462-1, al. 2 du Code de commerce (notamment organisations professionnelles, organisations de consommateurs agréées et chambres de commerce), ou ne s'est pas saisie d'office sur proposition du rapporteur général (C. com. art. L 462-5, II nouveau : n° 19).

Les nouveaux pouvoirs du ministre ont suscité une certaine hostilité lors de la consultation lancée sur l'avant-projet d'ordonnance et, à tout le moins, de nombreuses réserves, tout particulièrement de la part du Conseil de la concurrence. Ce dernier s'est notamment montré sceptique quant à l'opportunité d'un système dualiste de contrôle des pratiques anticoncurrentielles et inquiet quant à une rupture d'égalité de traitement par la création d'un droit de la concurrence de « seconde zone » pour les PME (cf. Avis n° 08-A-05 du 18-4-2008 pts 10 à 20). Compte tenu de ces réserves, l'on pourrait légitimement s'attendre à ce que le rapporteur général utilise les prérogatives que lui reconnaît l'article L 450-5 nouveau pour se saisir du plus grand nombre d'affaires. Pour autant, en pratique, rien ne paraît moins sûr au regard de la forte activité prévisible de la future Autorité.

Pouvoirs d'injonction et de transaction

9. Dans ce nouveau cadre, le ministre de l'économie sera compétent pour enjoindre aux entreprises de mettre un terme aux pratiques visées aux articles L 420-1, L 420-2 et L 420-5 (ententes illicites, abus de position dominante et prix abusivement bas) dont elles sont les auteurs lorsque seront réunies les deux séries de conditions suivantes (C. com. art. L 464-9, al. 1 nouveau) :

les pratiques affecteront un marché de dimension locale et ne concerneront pas des faits relevant des articles 81 et 82 du traité CE relatifs aux ententes et abus de position dominante ;

le chiffre d'affaires réalisé par chacune des entreprises en France lors du dernier exercice clos ne dépassera pas 50 millions d'euros et leurs chiffres d'affaires cumulés ne dépasseront pas 100 millions d'euros.

Ces seuils de chiffres d'affaires assez élevés confèrent au ministre un champ d'intervention potentiellement étendu.

On notera que l'ordonnance ne précise pas explicitement que le second seuil de chiffres d'affaires cumulés de 100 millions d'euros doit être entendu comme réalisé en France.

10. Le ministre pourra également, si les mêmes conditions sont remplies (n° 9), proposer aux entreprises concernées de transiger. Le montant de la transaction ne pourra pas excéder 75 000 euros ou 5 % du dernier chiffre d'affaires connu en France si cette valeur est plus faible (C. com. art. L 464-9, al. 2 nouveau).

Le faible niveau du plafond de 75 000 euros (équivalent à 0,15 % du chiffre d'affaires des PME les plus importantes susceptibles d'entrer dans le champ des micro-PAC), eu égard à l'importance des seuils de chiffres d'affaires retenus (n° 9), a été largement stigmatisé spécialement dans le cas où la transaction pourrait bénéficier à la filiale d'un groupe d'envergure nationale, voire internationale. En effet, lorsque les critères d'éligibilité au système des micro-PAC ne seront pas remplis (par exemple chiffre d'affaires cumulé des parties à l'entente supérieur à 100 millions euros), c'est la sanction pécuniaire de « droit commun » égale à 10 % du chiffre d'affaires mondial consolidé du groupe auquel appartient l'entreprise qui sera alors encourue (5 % s'il est fait application de la procédure de non-contestation des griefs prévue par l'article L 464-2, III).

11. Les modalités de la transaction conclue par le ministre doivent être fixées par décret en Conseil d'Etat (C. com. art. L 464-9, al. 2 nouveau).

Un avant-projet de décret a été soumis à la consultation publique au début de l'automne ; il envisage une procédure en quatre phases : information des entreprises sur les faits reprochés et les injonctions et amendes transactionnelles envisagées, accompagnée du rapport d'enquête comportant les procès-verbaux et les pièces utiles ; observations écrites des parties formulées dans un délai de deux mois prorogeable avec possibilité pour ces dernières d'être entendues par un directeur régional, assistées d'un conseil ; notification à chaque entreprise de la décision du ministre après examen des observations (clôture de la procédure ou injonction de mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles et/ou prononcé d'une amende transactionnelle) ; réponse de l'entreprise dans un délai d'un mois (acceptation ; refus ; silence).

Sur la base de son pouvoir général de saisine de l'Autorité de la concurrence, le ministre pourra toujours décider en cours de procédure de saisir cette dernière (cf. C. com. art. L 462-5, I nouveau : n° 19).

12. Le ministre de l'économie devra informer l'Autorité de la concurrence des transactions conclues (C. com. art. L 464-9, al 2 nouveau).

Il s'agit d'une simple information, aucune procédure d'homologation n'est prévue par l'ordonnance et l'Autorité de la concurrence ne pourra pas décider de se saisir de l'affaire (n° 13).

Exécution de l'injonction et de la transaction

13. L'exécution dans les délais impartis des obligations résultant de l'injonction et de l'acceptation de la transaction aura pour conséquence d'éteindre toute action devant l'Autorité de la concurrence pour les mêmes faits (C. com. art. L 464-9, al. 2 nouveau). Cela signifie que les entreprises victimes des pratiques litigieuses, qui n'auront pas été informées qu'une transaction est en train de se conclure et qui, en tout état de cause, ne seraient pas autorisées à défendre leurs intérêts devant la DGCCRF, ne pourront plus saisir l'Autorité de la concurrence après l'exécution de cette transaction.

Si la conclusion d'une transaction reste sans incidence sur la possibilité pour les entreprises victimes des pratiques d'agir en dommages-intérêts devant les juridictions judicaires, cette démarche comporte toutefois l'inconvénient majeur que les pratiques litigieuses n'auront préalablement fait l'objet ni d'une qualification ni d'une imputation. Aussi, lorsque les entreprises se sauront victimes de pratiques susceptibles de donner lieu à transaction avec le ministre, elles seront susceptibles de vouloir prendre les devants en saisissant en amont l'Autorité de la concurrence : il est en effet prévu qu'aucune transaction ne pourra être proposée ni aucune injonction imposée par le ministre lorsque les faits litigieux auront préalablement fait l'objet d'une saisine de l'Autorité de la concurrence par une entreprise ou un organisme visé à l'article L 462-1, al. 2 du Code de commerce (notamment organisations professionnelles, organisations de consommateurs agréées et chambres de commerce) (C. com. art. L 464-9, al. 3 nouveau).

14. Les sommes issues de la transaction seront versées au Trésor public et recouvrées comme les créances étrangères à l'impôt et au domaine (C. com. art. L 464-9, al. 5 nouveau).

Refus de transiger et non-respect des injonctions ou de la transaction

15. En cas de refus de transiger ou d'exécuter les injonctions prononcées ou les obligations résultant de l'acceptation de la transaction, le ministre de l'économie doit saisir l'Autorité de la concurrence (C. com. art. L 464-9, al. 4 nouveau).

L'avant-projet de décret relatif à la procédure de transaction (n° 11) assimile au refus de transiger le silence gardé par l'entreprise pendant le délai d'un mois à compter de la notification des mesures envisagées par le ministre et prévoit que « le refus (des mesures notifiées) d'une ou plusieurs entreprises concernées est sans effet à l'égard des mesures acceptées par d'autres entreprises ».

Au final, l'Autorité de la concurrence pourrait donc se retrouver saisie de pratiques dont elle aura précisément entendu confier le traitement au ministre de l'économie en usant du pouvoir d'opportunité des poursuites qui lui est reconnu (n° 6).

Dès lors que l'Autorité de la concurrence n'aura pas souhaité se saisir en amont d'une pratique, par exemple en raison de l'absence d'éléments probants relevés dans le cadre de l'enquête de la DGCCRF, on peut se demander quel sera l'accueil réservé à une saisine intervenant après échec de la transaction. On peut également se demander quel sera le périmètre exact d'une telle saisine dans l'hypothèse où au moins une des entreprises participant à l'entente aura accepté la transaction.

En tout état de cause, comme le Conseil de la concurrence l'a lui-même souligné dans son avis du 18 avril 2008, il serait souhaitable que la menace d'une saisine de l'Autorité de la concurrence ne puisse pas être utilisée pour imposer aux entreprises une transaction pour des pratiques anticoncurrentielles insuffisamment caractérisées au regard du niveau de preuve exigé devant l'Autorité de la concurrence.

16. Lorsque le ministre de l'économie saisira l'Autorité de la concurrence, le président de celle-ci, ou un vice-président désigné par lui, pourra prendre seul les décisions relatives aux pratiques litigieuses prévues par les articles L 462-8 et L 464-2 à L 464-6 du Code de commerce, c'est-à-dire toutes les décisions susceptibles d'être prises par le collège de l'Autorité (C. com. art. L 461-3, al. 4 nouveau).

Cette simplification s'explique sans doute par la nature même des micro-PAC, pratiques de moindre importance qui ne justifient pas la réunion du collège et pour lesquelles le rapporteur général n'avait pas estimé utile, en amont, de saisir l'Autorité.

II. Autres mesures en matière de pratiques concurrentielles

A. POSSIBILITE POUR L'AUTORITE DE LA CONCURRENCE DE FORMULER DES AVIS

17. Alors que le Conseil de la concurrence ne peut donner son avis sur toute question de concurrence qu'à la demande du Gouvernement, des collectivités territoriales, des organisations professionnelles, des organisations de consommateurs agréées ou encore des chambres de commerce (C. com. art. L 462-1), l'Autorité de la concurrence pourra en outre prendre l'initiative d'un tel avis (C. com. art. L 462-4 nouveau).

Elle pourra aussi recommander au ministre de l'économie ou au ministre chargé du secteur concerné de mettre en oeuvre les mesures nécessaires à l'amélioration du fonctionnement concurrentiel des marchés (C. com. art. L 462-4 nouveau).

B. NOUVELLES REGLES DE PROCEDURE

18. Les fonctions d'instruction de l'Autorité de la concurrence, qui seront expressément placées sous l'autorité du rapporteur général, seront nettement développées et dissociées des fonctions de décision, qui seront toujours assumées par le collège de l'Autorité. Les attributions du rapporteur général seront en conséquence étendues, notamment par un transfert de compétences actuellement dévolues au président du Conseil de la concurrence. D'autres mesures diverses ont été adoptées dans un but notamment de clarification.

Saisine de l'Autorité de la concurrence

19. Comme actuellement le Conseil de la concurrence, l'Autorité pourra être saisie par le ministre de l'économie, les entreprises, les organisations professionnelles, les organisations de consommateurs agréées ou encore des chambres de commerce (C. com. art. L 462-5, I et II nouveau). En revanche, alors que le collège du Conseil peut se saisir d'office sans restriction, l'Autorité ne pourra se saisir d'office que sur proposition du rapporteur général, ce qui est logique compte tenu de la volonté du législateur de rendre effective la séparation des services d'instruction et les formations de « jugement » (C. com. art. L 462-5, III nouveau).

Prescription

20. Comme actuellement le Conseil de la concurrence, l'Autorité ne pourra pas être saisie de faits remontant à plus de cinq ans s'il n'a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction (C. com. art. L 462-7, al. 1).

L'ordonnance précise que les actes interruptifs de la prescription de l'action publique en application de l'article L 420-6 du Code de commerce (délit de participation frauduleuse à une entente illicite ou à un abus de position dominante) seront également interruptifs de la prescription devant l'Autorité de la concurrence (C. com. art. L 462-7, al. 2 nouveau).

Cette disposition introduit dans la loi une solution qui avait également été adoptée par la cour d'appel de Paris (CA Paris 24-6-2008 n° 06-6913 : RJDA 11/08 n° 1052).

Innovation importante, la prescription sera acquise en toute hypothèse lorsqu'un délai de dix ans à compter de la cessation de la pratique anticoncurrentielle se sera écoulé sans que l'Autorité de la concurrence ait statué sur celle-ci (C. com. art. L 462-7, al. 3 nouveau).

Cette limite est inspirée de celle prévue à l'article 2, § 3 du règlement CE 2988/74 du 26 novembre 1974 relatif à la prescription en matière de poursuites et d'exécution dans les domaines du droit des transports et de la concurrence de la Communauté économique européenne. Une disposition du même type figure également à l'article 25, § 5 du règlement CE 1/2003.

Désistement

21. En cas de désistement des parties, il est actuellement simplement prévu qu'il en est donné acte, par décision du président du Conseil de la concurrence ou d'un vice-président délégué par lui.

L'ordonnance prévoit que l'Autorité pourra poursuivre l'affaire, laquelle sera alors traitée comme une saisine d'office (C. com. art. L 462-8 nouveau).

Notification des griefs

22. Les entreprises destinataires des griefs devront signaler sans délai au rapporteur chargé du dossier, à tout moment de la procédure d'investigation, toute modification de leur situation juridique susceptible de modifier les conditions dans lesquelles elles seront représentées ou dans lesquelles les griefs pourront leur être imputés. Elles seront irrecevables à s'en prévaloir si elles n'ont pas procédé à cette information (C. com. art. L 463-2, al. 1 nouveau).

23. Lorsque des circonstances exceptionnelles le justifieront, ce sera le rapporteur général de l'Autorité, et non son président, qui pourra accorder un délai supplémentaire d'un mois pour la consultation du dossier et la production des observations des parties (C. com. art. L 463-2, al. 4 nouveau).

Procédure simplifiée

24. Actuellement, le président du Conseil de la concurrence (ou un vice-président délégué par lui) peut, après la notification des griefs aux parties intéressées, décider que l'affaire sera examinée par le Conseil sans établissement préalable d'un rapport. Cette décision est notifiée aux parties.

L'ordonnance prévoit que cette décision relèvera du rapporteur général et pourra être prise lors de la notification des griefs (C. com. art. L 463-3 nouveau).

Secret des affaires

25. Là encore, il reviendra au rapporteur général et non plus au président de refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d'autres personnes (C. com. art. L 463-4 nouveau).

Procédure d'acceptation d'engagements

26. Corrigeant une expression impropre, l'ordonnance prévoit que la procédure d'acceptation d'engagements visera à mettre un terme non plus aux « pratiques anticoncurrentielles » mais aux « préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques [anticoncurrentielles] » (C. com. art. L 464-2, I nouveau).

Cette modification est conforme à la position de la Cour de cassation qui a jugé que l'évaluation préliminaire à laquelle procède le rapporteur à l'occasion de cette procédure n'a pas pour objet de prouver la réalité et l'imputabilité d'infractions au droit de la concurrence en vue de les sanctionner, mais d'identifier des préoccupations de concurrence susceptibles de constituer une pratique prohibée, afin qu'il y soit, le cas échéant, remédié (Cass. com. 4-11-2008 n° 07-21.275 : BRDA 22/08 inf. 20).

Procédure de transaction

27. Actuellement, lorsqu'une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés, le rapporteur général peut proposer au Conseil de la concurrence de prononcer la sanction pécuniaire en tenant compte de l'absence de contestation ; cependant, la loi impose que l'entreprise s'engage d'abord à modifier ses comportements pour l'avenir.

De façon logique, cette condition posée d'emblée sera supprimée. En revanche, si l'entreprise s'engage en outre à modifier son comportement pour l'avenir, le rapporteur pourra proposer à l'Autorité de la concurrence d'en tenir compte également dans la fixation du montant de la sanction (C. com. art. L 464-2, III nouveau).

Sanctions en cas d'obstruction à l'instruction

28. Lorsqu'une entreprise aura fait obstruction à l'instruction, notamment en fournissant des renseignements incomplets ou inexacts, ou en communiquant des pièces incomplètes ou dénaturées, l'Autorité pourra, à la demande du rapporteur général, et après avoir entendu l'entreprise en cause et le commissaire du Gouvernement, décider de lui infliger une sanction pécuniaire identique à celle prévue en cas d'obstruction à l'investigation (n° 5) (C. com. art. L 464-2, V-al. 2 nouveau).

Pourvoi en cassation

29. Le président de l'Autorité de la concurrence pourra former un pourvoi en cassation contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris ayant annulé ou réformé une décision de l'Autorité (C. com. art. L 464-8, al. 4 nouveau).

Publication et exécution des décisions

30. Les décisions de l'Autorité de la concurrence ne seront plus publiées au Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (BOCCRF) (Ord. 2008-1161 art. 2, X et XII). Un décret fixera les modalités de publicité de ces décisions (C. com. art. L 470-7-1 nouveau), mais on peut supposer que celles-ci seront en tout état de cause publiées sur le site internet de l'Autorité, comme le sont actuellement les décisions du Conseil de la concurrence sur son site.

31. Ce sera l'Autorité de la concurrence, et non plus le ministre de l'économie, qui sera chargé de veiller à l'exécution de ses décisions (C. com. art. L 464-8, al. 6 nouveau).

III. Contrôle des concentrations

32. Dans le cadre de l'unification du contrôle des règles de concurrence, la LME (art. 96) transfère l'intégralité du contrôle concurrentiel des concentrations à l'Autorité de la concurrence. Alors que le Conseil de la concurrence n'intervient aujourd'hui qu'à titre consultatif, lorsqu'un examen approfondi de l'opération s'impose, sur saisine du ministre de l'économie auquel incombe le pouvoir de décision, la nouvelle Autorité se voit confier le soin d'examiner et de se prononcer, au terme d'un bilan concurrentiel, sur toutes les demandes d'autorisation des opérations de concentration atteignant les seuils de notification obligatoires. De son côté, le ministre de l'économie se voit reconnaître un pouvoir d'intervention après chacune des phases de la procédure lui permettant, à l'issue de la phase I, de demander un examen approfondi de l'opération et, à l'issue de la phase II si celle-ci est mise en oeuvre par l'Autorité de la concurrence, de se saisir de l'affaire et de statuer sur l'opération pour des motifs d'intérêt général autres que le maintien de la concurrence.

Cette nouvelle procédure de contrôle, dont le champ d'application connaît par ailleurs un élargissement sectoriel, devrait s'appliquer à compter de la date de la première réunion de l'Autorité de la concurrence. Sur le débat relatif à l'entrée en vigueur du dispositif, voir BRDA 23/08 inf. 25.

A. EXTENSION DU CHAMP D'APPLICATION DU CONTROLE

33. Les seuils de notification des opérations de concentration restent inchangés (150 millions d'euros de chiffre d'affaires mondial hors taxes réalisés par l'ensemble des groupes auxquels appartiennent les entreprises concernées et 50 millions d'euros réalisés en France par au moins deux de ces groupes, sous réserve que l'opération n'entre pas dans le champ du contrôle communautaire), mais la LME prévoit deux séries de dispositions dérogatoires qui devraient conduire à un élargissement du contrôle des opérations de concentrations réalisées, d'une part, dans le secteur du commerce de détail, d'autre part, dans les départements et collectivités d'outre-mer.

La loi précise désormais expressément que les chiffres d'affaires sont calculés selon les modalités définies par l'article 5 du règlement CE 139/2004 du 20 janvier 2004 relatif au contrôle communautaire des concentrations (C. com. art. L 430-2 nouveau).

Concentrations intervenant dans le secteur du commerce de détail

34. Les opérations de concentration impliquant au moins deux parties exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de détail devront être notifiées à l'Autorité de la concurrence (sauf si les seuils communautaires sont atteints) dès que seront dépassés les deux seuils cumulatifs suivants (C. com. art. L 430-2, II nouveau) :

75 millions d'euros de chiffre d'affaires mondial hors taxes réalisé par l'ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration ;

15 millions d'euros de chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France dans le secteur du commerce de détail par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés.

Cet abaissement significatif des seuils de notification répond aux préconisations, tant des Commissions Canivet et Attali que du Conseil de la concurrence (cf. avis n° 07-A-12 du 11-10-2007) : il doit permettre une meilleure contrôlabilité des concentrations intervenant dans le secteur de la distribution de détail destinée à prévenir la constitution de positions dominantes locales réalisée par le biais des changements d'enseigne.

Rappelons que le « petit seuil » de 15 millions d'euros s'appliquait par le passé à toutes les opérations de concentration et qu'il avait été relevé en 2004 à 50 millions en raison du trop grand nombre de notifications qu'il entraînait. Si sa réapparition se conçoit dans la logique de la LME d'une limitation de la puissance d'achat de la grande distribution au bénéfice des consommateurs, on ne peut manquer de constater que se trouvent potentiellement concernés par les deux nouveaux seuils tous les groupes détenant des intérêts dans le commerce de détail même si l'objet de l'opération de concentration ne se rapporte pas à ce secteur d'activité. En pratique, pourraient donc se trouver soumis à ces seuils abaissés tous les groupes actifs d'une façon ou d'une autre, fut-ce de manière relativement marginale, dans le commerce de détail.

On peut également se demander, en l'absence de précision sur la notion d'exploitation, si en pratique les fonds d'investissement pourraient être considérés, au travers de certaines de leurs prises de participation, comme exploitant un magasin de commerce de détail et partant être concernés par les nouvelles obligations de notification.

Enfin, la plus grande incertitude règne également, en l'absence de toute définition légale ou réglementaire de la notion même de commerce de détail. L'on peut notamment s'interroger sur sa limitation aux seules ventes de marchandises ou sur sa possible extension à l'artisanat ou à diverses prestations de services de proximité (prestations de coiffure par exemple). Une première piste d'interprétation pourrait consister à se référer aux développements figurant à ce sujet dans la circulaire du 16 janvier 1997 relative à l'urbanisme commercial.

Au vu de l'ensemble de ces éléments, il est manifeste qu'il conviendra d'étudier avec la plus grande attention les premières clarifications qui seront probablement apportées à ce sujet par la nouvelle Autorité, ainsi que le sort qui leur sera ensuite réservé par la Cour d'appel de Paris et par la Cour de cassation.

Concentrations intervenant dans les DOM-COM

35. La LME introduit une procédure spécifique de contrôle des concentrations dans les départements d'outre-mer et collectivités d'outre-mer de Mayotte, Saint-Pierre-et -Miquelon, Saint-Martin et Saint-Barthélemy, applicable à tous les secteurs économiques. Elle confie à l'Autorité de la concurrence le contrôle de toute opération de concentration impliquant au moins une partie exerçant tout ou partie de son activité dans un ou plusieurs DOM ou dans les collectivités d'outre-mer précitées lorsque seront dépassés les seuils cumulatifs suivants (C. com. art. L 430-2, III nouveau) :

75 millions d'euros de chiffre d'affaires total mondial hors taxes réalisé par l'ensemble des groupes auxquels appartiennent les parties à la concentration ;

15 millions d'euros de chiffre d'affaires total hors taxes réalisé individuellement dans au moins un des départements et collectivités territoriales concernés par deux au moins des groupes auxquels appartiennent les parties à la concentration.

La compétence de l'Autorité de la concurrence sera évidemment écartée si l'opération entre dans le champ du contrôle communautaire des concentrations.

Il existe aujourd'hui une procédure spécifique de contrôle, applicable uniquement dans les DOM et limitée au secteur du commerce de détail à dominante alimentaire, qui offre au ministre de l'économie la faculté de se saisir d'une opération de concentration, dans les trois mois de sa réalisation, lorsque cette opération a entraîné le dépassement de certains seuils alternatifs exprimés en surface de vente et en part de marché (C. com. art. L 430-2, al. 6).

L'élargissement du contrôle dans les DOM et les COM opéré par la LME est justifié par un accroissement particulièrement significatif du nombre des concentrations en outre-mer lesquelles, pour leur majorité, ne concernent pas le secteur du commerce de détail alimentaire et se situent en dessous des seuils nationaux.

B. PROCEDURE DE CONTROLE

36. Le principe d'une notification préalable obligatoire comme celui d'un contrôle susceptible de se dérouler en une ou deux phases, selon la complexité des opérations en cause, resteront inchangés. Les délais maximaux d'examen seront similaires aux délais actuels, mais seront exprimés en jours ouvrés et non plus en semaines, ce qui pourra en pratique entraîner des différences dans certaines cas ; par ailleurs ils pourront dans certaines hypothèses être suspendus à la demande des parties ou sur initiative de l'Autorité de la concurrence.

Notifications

37. Les opérations de concentration contrôlables devront être notifiées à l'Autorité de la concurrence préalablement à leur réalisation (C. com. art. L 430-3, al. 1 nouveau).

La réalisation effective d'une opération de concentration ne pourra intervenir qu'après l'accord de l'Autorité de la concurrence ou celui du ministre de l'économie lorsqu'il aura décidé d'évoquer l'affaire (n° 45). La possibilité de déroger à ce principe de suspension automatique de la réalisation de l'opération en cas de nécessité particulière dûment motivée est maintenue (C. com. art. L 430-4 nouveau).

Comme le fait actuellement le ministre de l'économie avec le Conseil de la concurrence, l'Autorité de la concurrence devra dès réception du dossier de notification en adresser un exemplaire au ministre de l'économie (C. com. art. L 430-3, al. 1 nouveau).

Procédure « courte » (« Phase I »)

38. L'Autorité de la concurrence devra en principe se prononcer sur l'opération de concentration dans un délai de 25 jours ouvrés (actuellement cinq semaines pour le ministre de l'économie) à compter de la réception de la notification complète.

Ce délai pourra être allongé de 15 jours ouvrés si les parties présentent des engagements visant à remédier aux effets anticoncurrentiels de l'opération (C. com. art. L 430-5, I et II nouveaux). Cet allongement s'opérera quelle que soit la date à laquelle les engagements seront présentés alors qu'actuellement le délai d'examen n'est augmenté que dans le cas où les engagements sont reçus par le ministre plus de deux semaines après la notification complète.

Comme aujourd'hui, les engagements pourront être présentés dès la notification ou tout au long du nouveau délai des vingt-cinq jours ouvrés, tant que l'Autorité ne se sera pas prononcée sur l'opération.

A l'image de ce qui existe pour le contrôle communautaire des concentrations, les parties auront la possibilité - ce qui est totalement nouveau en France - de demander à l'Autorité de la concurrence de suspendre les délais d'examen dans la limite de 15 jours ouvrés. Elles ne pourront toutefois le faire qu'en cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements qu'elles auront pu déposer (C. com. art. L 430, II nouveau).

Sur la même faculté offerte aux intéressées en phase II, voir n° 41.

39. A l'issue de l'examen du dossier, l'Autorité de la concurrence pourra (C. com. art. L 430-5, III nouveau) :

soit constater, par décision motivée, que l'opération notifiée n'entre pas dans le champ du contrôle des concentrations ;

soit autoriser l'opération, en subordonnant éventuellement, par décision motivée, cette autorisation à la réalisation effective des engagements pris par les parties ;

soit, si elle estime qu'il subsiste un doute sérieux d'atteinte à la concurrence, engager un examen approfondi de l'opération, ce qui déclenchera la deuxième phase de contrôle (n° 40).

Par souci de simplification, le président de l'Autorité de la concurrence, ou un vice- président désigné par lui, pourra adopter seul chacune de ces décisions (C. com. art. L 461-3, al. 4 nouveau).

Il s'agit de limiter les sollicitations de la formation collégiale aux décisions intéressant les opérations les plus complexes et prises en phase II (n° 41) ; pour les opérations simples le président doit pouvoir prendre seul les décisions d'autorisation intervenant au terme de la phase I, en remplacement du ministre.

Sur ce même pouvoir reconnu au président de l'Autorité en matière de micro-PAC faisant l'objet d'une saisine de l'Autorité par le ministre, voir n° 16.

Si dans le délai de 25 jours ouvrés (éventuellement prolongé de 15 jours ouvrés en cas d'engagements), l'Autorité de la concurrence (ou son président) ne prend aucune des trois décisions ci-dessus, elle devra en informer le ministre chargé de l'économie. L'opération sera réputée avoir été autorisée passé le délai imparti au ministre pour demander un examen approfondi du dossier (n° 44) (C. com. art. L 430-5 IV nouveau).

Procédure « longue » (« Phase II »)

40. Le déclenchement d'une phase d'examen approfondi se justifiera en cas de doute sérieux d'atteinte à la concurrence émis par l'Autorité de la concurrence au cours de la phase I (n° 39).

Sur la possibilité pour le ministre de demander cet examen, voir n° 44.

Lors de cette seconde étape de la procédure, réservée comme aujourd'hui aux opérations les plus complexes, la nouvelle Autorité aura pour mission d'examiner si l'opération concernée est de nature à porter atteinte à la concurrence, notamment par création ou renforcement d'une position dominante ou par création ou renforcement d'une puissance d'achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique. Lorsqu'elle décèlera une atteinte à la concurrence, l'Autorité devra apprécier si l'opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser cette atteinte (C. com. art. L 430-6, al. 1 nouveau). Dans sa démarche, l'Autorité de la concurrence n'aura pas, contrairement au Conseil de la concurrence lorsqu'il est aujourd'hui saisi, à tenir compte de la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale et de la création et du maintien de l'emploi.

L'Autorité de la concurrence sera en effet en charge du seul bilan concurrentiel des opérations dont elle sera saisie ; le traitement des aspects économiques du dossier seront du ressort du ministre de l'économie lorsque celui-ci décidera d'user de son pouvoir d'évocation (n° 45).

Si l'opération de concentration intéresse le secteur bancaire ou celui des assurances, l'Autorité de la concurrence devra, avant de se prononcer (n° 42), recueillir l'avis, selon le cas, du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (C. mon. fin. art. L 511-4 nouveau) ou du Comité des entreprises d'assurance (C. ass. art. L 413-2 nouveau).

41. L'Autorité de la concurrence disposera d'un délai de 65 jours ouvrés à compter de l'ouverture de l'examen approfondi, pour procéder au bilan concurrentiel de l'opération. Ce délai pourra toutefois être allongé lorsque des engagements visant à remédier aux effets anticoncurrentiels de l'opération auront été présentés par les parties moins de 20 jours ouvrés avant son expiration : dans ce cas, le délai d'examen expirera 20 jours ouvrés après la date de réception des engagements (C. com. art. L 430-7, I et II nouveaux).

Aujourd'hui, le Conseil de la concurrence dispose d'un délai de trois mois pour remettre son avis au ministre de l'économie, puis ce dernier dispose d'un délai de quatre semaines (susceptible d'être allongé d'une durée maximale de trois semaines en cas d'engagements présentés par les parties plus d'une semaine après la date de remise de l'avis du Conseil) pour se prononcer définitivement sur l'opération (cf. C. com. art. L 430-6 et L 430-7).

Comme en phase I (n° 38), les parties auront la possibilité en cas de nécessité particulière (ici aussi notamment pour permettre la finalisation des engagements) de demander à l'Autorité de la concurrence de suspendre l'examen de l'opération dans la limite de 20 jours ouvrés. Cet « arrêt de l'horloge », en phase II, pourra également résulter d'une initiative de l'Autorité de la concurrence, lorsque les parties auront manqué de l'informer d'un fait nouveau dès sa survenance ou de lui communiquer, en tout ou partie, les informations demandées dans le délai imparti ainsi que lorsque des tiers ne lui auront pas communiqué, pour des raisons imputables aux parties, les informations demandées. Le délai reprendra son cours dès la disparition de la cause ayant justifié sa suspension (C. com. art. L 430-7, II nouveau).

42. A l'issue de l'examen approfondi, l'Autorité de la concurrence pourra, par décision motivée (C. com. art. L 430-7, III et IV nouveaux) :

soit autoriser l'opération, éventuellement sous la réserve de la réalisation effective des engagements pris par les parties ;

soit autoriser l'opération avec injonction aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou obligation pour celles-ci d'observer des prescriptions de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence ;

Comme aujourd'hui les injonctions et prescriptions s'imposeront quelles que soient les clauses contractuelles éventuellement conclues par les parties.

soit interdire l'opération de concentration avec, le cas échéant, injonction aux parties de prendre toute mesure propre à rétablir une concurrence suffisante.

Dans ces deux derniers cas, le projet de décision devra être transmis aux parties intéressées auxquelles un délai raisonnable sera imparti pour présenter leurs observations (C. com. art. L 430-7, III-al. 4).

Si aucune décision n'est prise dans le délai imparti (n° 41), l'Autorité de la concurrence devra en informer le ministre de l'économie. L'opération sera réputée avoir fait l'objet d'une décision d'autorisation au terme du délai ouvert au ministre pour exercer son pouvoir d'évocation (n° 45) (C. com. art. L 430-7, V nouveau).

C. INTERVENTION DU MINISTRE DE L'ECONOMIE

43. La LME ne consacre pas l'omnicompétence de l'Autorité de la concurrence en matière de contrôle des concentrations : le ministre de l'économie conservera en effet un droit de regard à chaque étape de la procédure de contrôle qui ira jusqu'à lui permettre, dans des cas qui devraient toutefois rester exceptionnels, de revenir sur la décision prise par l'Autorité de la concurrence.

Demande d'examen approfondi

44. Si à l'issue de la phase I, l'Autorité de la concurrence décide d'autoriser l'opération de concentration, éventuellement sous engagements, ou ne se prononce pas sur l'opération (n° 39), le ministre de l'économie pourra, dans un délai de 5 jours ouvrés à compter de la date de réception de cette décision ou de la date à laquelle il en aura été informé, demander à l'Autorité de procéder à un examen approfondi de l'opération (C. com. art. L 430-7-1, I nouveau).

On ne voit pas très bien ce qui peut justifier l'octroi de cette prérogative au ministre et, à tout le moins, la pertinence de celle-ci, dès lors que l'Autorité de la concurrence sera seule compétente pour apprécier les aspects concurrentiels des opérations notifiées. En effet, par définition, la demande du ministre interviendra précisément dans le cas où l'Autorité aura validé une opération sans estimer utile de procéder à son examen approfondi faute d'existence d'un doute sérieux d'atteinte à la concurrence. Dans ces conditions il est difficile de concevoir qu'au terme de l'examen demandé par le ministre l'Autorité prenne la décision de déclencher une phase II et a fortiori celle d'interdire une opération précédemment autorisée en phase I.

Reste à savoir si, en pratique, le ministre usera de la faculté qui lui est ainsi reconnue ou si l'Autorité pourrait décider de ne pas accéder à la demande du ministre puisque la loi ne lui fait pas expressément obligation d'y répondre.

Evocation de l'affaire

45. Au terme de la phase II, le ministre de l'économie disposera d'un délai de 25 jours ouvrés à compter de la réception de la décision de l'Autorité de la concurrence pour décider d'évoquer l'affaire et statuer sur l'opération en cause pour des motifs d'intérêt général autres que le maintien de la concurrence et, le cas échéant, compensant l'atteinte portée à cette dernière par l'opération (C. com. art. L 430-7-1, II-al. 1 nouveau).

L'octroi de ce pouvoir d'évocation se justifie par la nécessité de permettre un bilan global des opérations de concentration jugées stratégiques et pour lesquelles les autorités considèrent comme indispensable de pouvoir continuer à concilier les impératifs de la régulation de la concurrence avec ceux d'autres politiques publiques.

Ainsi, les motifs d'intérêt général susceptibles d'être invoqués seront notamment le développement industriel, la compétitivité des entreprises an cause au regard de la concurrence internationale ou la création ou le maintien de l'emploi (C. com. art. L 430-7-1, II-al. 2 nouveau).

Aujourd'hui, lorsqu'il est saisi, le Conseil de la concurrence doit, dans le cadre de l'examen approfondi du dossier, tenir compte de la compétitivité des entreprises et du maintien de l'emploi. La nouvelle Autorité de la concurrence étant en charge du seul bilan concurrentiel des opérations, ces éléments relèveront de l'appréciation du ministre de l'économie qui pourra en outre invoquer des préoccupations liées à la politique industrielle qu'il entend mettre en oeuvre.

46. Plusieurs législations européennes connaissent un mécanisme similaire permettant au pouvoir exécutif de racheter une opération de concentration interdite par l'autorité nationale de la concurrence. Le dispositif français ne se cantonne toutefois pas à cette hypothèse et permettra au ministre de l'économie, non seulement de passer outre une décision d'interdiction, mais également de mettre son veto à la réalisation d'une opération autorisée par l'Autorité de la concurrence.

Ce droit de veto a été largement critiqué par le Conseil de la concurrence pour lequel, le contrôle des concentrations visant à prévenir la constitution de structures qui porteraient atteinte à la concurrence, toutes les opérations de concentration ne posant aucun problème de concurrence doivent par conséquent être autorisées. Or, si le souci de préserver la concurrence doit pouvoir se concilier avec d'autres impératifs politiques, cette conciliation n'a pas lieu d'être lorsque aucun problème concurrentiel ne se pose au préalable (cf. avis n° 08-A-05 du 18-4-2008).

Après avoir penché, dans un premier temps, pour une limitation du droit d'évocation aux seules décisions négatives de l'Autorité de la concurrence afin de permettre uniquement au ministre de prendre une décision plus favorable aux entreprises, la Commission spéciale du Sénat, chargée de l'examen du projet de loi de modernisation de l'économie, est finalement parvenue à la conclusion qu'il convenait de laisser au ministre une marge de manoeuvre suffisamment large et que ceci se justifiait au regard du caractère exceptionnel de l'utilisation de cette procédure. Toutefois, compte tenu de l'importance de cette prérogative, il lui est apparu essentiel que la décision ministérielle soit précédée impérativement d'une consultation des parties à la concentration pour recueillir leurs observations (cf. Rapport Sénat n° 413). L'article L 430-7-1, II-al. 3 nouveau prévoit ainsi l'obligation pour le ministre d'entendre les observations des parties avant de statuer sur une opération de concentration.

47. S'il décide d'évoquer une décision de l'Autorité de la concurrence, le ministre devra prendre une décision motivée statuant sur l'opération ; cette décision pourra éventuellement être conditionnée à la mise en oeuvre effective d'engagements (C. com. art. L 430-7-1, II-al. 3 nouveau).

La motivation de sa décision ne devrait pas consister en la simple reprise des motifs d'intérêt général avancés pour justifier l'exercice du pouvoir d'évocation.

La loi prévoit que le ministre doit statuer dans un délai de 25 jours ouvrés à compter de la réception de la décision de l'autorité de la concurrence (n° 45), mais dans le même temps elle n'impose aucun délai à l'Autorité de la concurrence pour transmettre cette décision au ministre.

Espérons que cette lacune dans l'encadrement des délais de procédures - qui existe également à l'issue de la phase I (n° 44) n'entraînera pas, en pratique, un allongement significatif de ces derniers, ni une trop grande insécurité juridique sur le terme exact du délai d'examen, qui seraient contraires aux impératifs de la vie des affaires et partant préjudiciables aux intérêts des parties à la concentration.

En revanche, une fois adoptée, la décision du ministre devra être transmise sans délai à l'Autorité de la concurrence (C. com. art. L 430-7-1, II-al. 4 nouveau).

Dispositions diverses

48. Si une opération a été réalisée en contravention des décisions prises en application des articles L 430-7 (phase d'examen approfondi) et L 430-7-1 (évocation ministérielle) du Code de commerce, l'Autorité aura la possibilité d'enjoindre aux parties de revenir, sous une astreinte maximale de 5 % du chiffre d'affaires journalier moyen par jour de retard, à l'état antérieur à la concentration (C. com. art. L 430-8, V nouveau).

L'Autorité aura également la faculté, dans ce cas, de prononcer une amende dont le montant maximal est fixé, pour les personnes morales, à 5 % de leur chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France lors du dernier exercice clos (augmenté, le cas échéant, de celui qu'a réalisé en France la partie acquise durant la même période) et, pour les personnes physiques, à 1,5 million d'euros (C. com. art. L 430-8, V nouveau).

49. Comme le pouvait jusqu'à présent le ministre de l'économie sur demande du Conseil de la concurrence, l'Autorité de la concurrence pourra, en cas d'exploitation abusive d'une position dominante ou d'un état de dépendance économique, enjoindre, par décision motivée, à une entreprise ou à un groupe d'entreprises de modifier, de compléter ou de résilier, dans un délai déterminé, tous accords et tous actes par lesquels s'est réalisée la concentration de la puissance économique qui a permis les abus en cause, même si ces derniers ont fait l'objet de la procédure de contrôle des concentrations (C. com. art. L 430-9 nouveau).

J'espère vous avoir convaincu de vous abonner à cette revue d'actualités juridiques ( le Bulletin Rapide de Droit des Affaires) d'un excellent niveau qui contient dans chaque numéro un dossier de fond de mise à jour des connaissances sur un sujet objet d'une réforme.

La Commission européenne vient de rendre publiques des orientations sur les priorités qu'elle a retenu dans l'application des règles du traité CE sur l'abus de position dominante (art. 82) aux pratiques d'exclusion abusives auxquelles se livrent les entreprises dominantes.

De telles pratiques visent à empêcher les concurrents effectifs de se développer ou les concurrents potentiels d'entrer sur un marché, risquant ainsi de priver les clients de possibilités de choix plus larges, de biens ou services plus innovants et/ou de prix plus avantageux.

Ces orientations expriment la détermination de la Commission à donner un degré de priorité élevé aux affaires dans lesquelles les pratiques d'exclusion auxquelles se livre une entreprise en position dominante risquent d'avoir des effets préjudiciables pour les consommateurs (document d'orientation disponible: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/index.html).

Ce document est considéré comme un projet.

Le texte sera adopté formellement dans toutes les langues de l'Union, après révision juridico-linguistique, et sera publié au JOUE.

Ce document d'orientation définit une approche économique, fondée sur les effets, des pratiques d'exclusion conformément à la législation communautaire en matière d'ententes. Une telle approche a déjà été utilisée dans des affaires récentes relevant de l'article 82, et notamment les affaires Wanadoo, Microsoft et Télefonica. Ce document fournit pour la première fois aux parties concernées, en particulier aux milieux d'affaires et aux autorités chargées de l'application des règles de concurrence au niveau national, des orientations complètes sur l'utilisation que fait la Commission d'une approche fondée sur les effets pour établir ses priorités en matière d'application à l'égard des pratiques d'exclusion, conformément à l'article 82.

Le document d'orientation établit le cadre d'analyse que la Commission utilise pour évaluer les pratiques d'exclusion les plus courantes, telles que les accords d'exclusivité, les remises, les licences liée et groupées, les pratiques prédatrices, le refus d'approvisionnement et l'amenuisement des marges.

Source :CE, communiqué IP/08/1877, 3 déc. 2008