SCP HUVELIN & Associés

Les articles L 341-2 et L 341-3 du Code de la Consommation sont clairement rédigés et -à la virgule près, les mentions manuscrites doivent être scrupuleusement reproduites...et la loi prévoit que celle-ci en ce qui concerne l'article L 341-2 sont valides. Ce n'est pas l'avis de la Cour de Cassation qui a déjà admis que l'omission de la conjonction « et » importe peu, et depuis ses magistrats ont estimé que « l'erreur purement matérielle » ne peut pas autoriser le prononcé de la nullité censée protéger la caution d'une incompréhension sur l'étendue de son engagement. Qu'importe même si un point en remplacement une virgule donne une phrase incompréhensible faisant ainsi percevoir que la caution ne peut pas avoir capté le sens de ce qu'elle a écrit.

Mieux la nullité de l'engagement de solidarité de la caution doit entraîner la nullité de la caution qui ne peut-être requalifiée comme une caution simple. C'est la volonté du législateur réaffirmée deux fois en 1989 et en 2003 mais la Cour de Cassation passe outre en considérant que l'esprit de la loi ne peut avoir de tels effets.

Quant au caractère accessoire de la caution qui permet à celle-ci de se prévaloir des exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette, l'interprétation jurisprudentielle du dernier alinéa de l'article 2313 du Code Civil par la Cour de Cassation (« Mais elle (la caution) ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur ») transforme la caution en codébiteur en violation même des dispositions fondatrices des articles 2289 et 2290 du même Code Civil.

Quelles sont donc les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur ? Même la remise de dette donnée au débiteur principal est jugée inopposable dorénavant par la caution !

A qui cela rapporte-t-il ?...et accessoirement pourquoi ?

auprès des juridictions.

Les grandes manoeuvres sont largement engagées à la suite de plusieurs décisions dont l'arrêt de la Cour d'Appel de Bourges (chambre civile,1er juillet 2010 n°10.00226 intitulé F. c/ SA Crédit Industriel) qui appliquent littéralement la volonté du législateur énoncée clairement dans les articles L.341-2 et L341-3 du code de la consommation pour protéger les personnes physiques donnant leur caution à des créanciers professionnels.

Des mentions « ad valorem » doivent uniquement être portées de façon manuscrite au dessus de la signature de celui qui s'engage.

Dès lors que la signature de la caution n'est pas seulement précédée de la mention manuscrite prévue par le texte son engagement est nul.

C'est clair, c'est net, c'est précis.

Certaines banques ne prêtent pas sans contraindre à la souscription d'une garantie personnelle; préférant prendre des risques dans les investissements spéculatifs plutôt que dans l'économie réelle qui est notre pain quotidien.

Et parmi celles-là certaines hurlent de concert contre cette application stricte des textes.

En ce qui concerne l'arrêt visé ci-dessus j'ai lu avec délice l'excellent commentaire d'arrêt du responsable des affaires juridiques de la Banque Populaire de l'Ouest, Monsieur Patrick BOUTEILLER, paru dans la revue Entreprise et affaire éditée par La Semaine Juridique ce 2 décembre 2010 ( n°48).

Pour l'instant aucun universitaire n'a encore me semble-t-il accepté de prêter une plume mercenaire à l'appel de la profession bancaire à la réforme des textes légaux par la jurisprudence, ce que les établissements financiers avaient obtenus autrefois et à trois reprises avant la création du code de la consommation.

Le but à peine dissimulé est de submerger la Cour de cassation afin d'obtenir qu'elle donne satisfaction aux créanciers professionnels au motif fallacieux que de toutes les façons les cautions savent ce à quoi elles s'engagent et qu'elles n'ont pas besoin d'être protégées par des formules sacramentelles.

Ma pratique m'a enseigné le contraire : le formalisme et le devoir d'information sont indispensables à l'égard des personnes physiques qui souvent acculés à donner leur signature conçoivent mal leur engagement qu'elles ne veulent pas consciemment ou non souscrire.

Il est dans cette période de crise économique notamment absolument nécessaire de leur faire comprendre et avouer qu'ils ont compris qu'elles devront payer avec leur argent pris sur leurs biens vendus par décision de justice si nécessaire en cas de défaut de paiement du débiteur principal... qui est souvent leur entreprise.

C'est d'autant plus indispensable dans ce dernier cas, mais pas seulement, où la personne qui s'engage croit que son entreprise, ou bien le débiteur principal, va s'en sortir ou doit y parvenir grâce aux fonds de la banque, comme un joueur croit que la chance va tourner ou le marché du travail s'améliorer. Or le marché tarde à se retourner, la crise s'installe et perdure, non seulement l'entreprise se survivra pas, ou le débiteur principal va se retrouver au chômage, mais la caution sera ruinée ou largement appauvrie.

Il faut protéger la caution qui doit avoir pleinement conscience de sa ruine ou pour le moins des désordres financiers et patrimoniaux à venir si elle n'a pas bien peser son engagement.

Gardons-nous aussi d'un retour à la liberté de la preuve commerciale pour valider des cautions données par des mandataires sociaux. Liberté de la preuve que le législateur combat en la matière depuis des décennies.

Le code de la consommation résistera-t-il mieux en catte matière que les réformes antérieures vaines et successives du code de commerce ?

Nous avons tous pris conscience que la Loi du 1er août 2003 a transformé le droit du cautionnement encore simple il y a quelques années, en une matière faite pour des spécialistes compte-tenu des nombreuses distinctions entre les différentes hypothèses dans lesquelles une caution peut-être donnée.

Un important arrêt de la cour de cassation du 6 juillet 2010 n°08-21.760 (P+B+R+I (C. c/SCP Odile Stutz) permet de comprendre l'articulation des articles L.341-2 et suivants du Code de la consommation.

La Cour de cassation ajoute à la multiplication des dispositions son interprétation (...ah, au fait :JurisData n°2010-010902). Elle dispense les cautionnements établis par acte authentique du formalisme exigé à titre de validité pour qu'une caution soit solidaire mais interdit que l'acte soit authentique ou non la solidarité et la renonciation au bénéfice de discussion dès lors que l'engagement n'est pas limité à un montant global lorsqu'il intervient au profit d'un professionnel.

Le cautionnement indéfini solidaire devient donc admissible seulement lorsque le cautionnement est donné par une personne physique à un créancier non-professionnel et que le débiteur n'est pas un entrepreneur individuel.

L'intérêt de l'acte authentique demeure car lui seul permet toujours de consentir un cautionnement de montant ou de durée indéterminée.

Les praticiens intéressés par ces discussions se reporteront avec joie au savant commentaire d'arrêt de Dominique LEGEAIS, professeur à l'université Paris Descartes (Paris V) publié dans la Semaine juridique Edition Entreprise et affaires n°36 du 9 septembre 2010 chronique 1764 de la rubrique Droit des Affaires.

L'arrêt Crédit agricole mutuel Pyrénées-Gascogne rendu le 22 juin 2010 par la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation (n° 09-67.814) est appelé a avoir un certain retentissement et l'importance que lui donne la Cour par une large diffusion ( P+B+I) annonce-t-elle un revirement complet de jurisprudence ? Nous pouvons d'autant plus nous interroger qu'à la base les données du procès sont d'une grande banalité. Voilà donc un gérant de société qui s'est rendu caution du prêt consenti à celle-ci. Nous savons tous comment cela se passe. La banque veut bien prêter mais il veut des garanties. L'implication de l'animateur est recherchée pour être certain de sa motivation. Cependant comme cela arrive souvent le nouveau financement ou le maintien de l'ancien n'empêche pas la société de tomber en liquidation judiciaire.

Bien entendu la banque assigne la caution mais celle-ci résiste et démontre le caractère manifestement disproportionné de son engagement au moment de sa souscription, ce à quoi la banque aurait dû être vigilante. Et la Cour d'appel rend un arrêt constatant que la banque avait bel et bien commis une faute engageant sa responsabilité envers la caution. Conséquence : elle déboute la banque de sa demande en paiement contre le gérant-caution.

Etonnement à mes yeux du moins, la Cour de Cassation confirme en retenant que la cour d'appel a exactement retenu que la caution étant une personne physique, l'article L. 341-4 du Code de la consommation dans sa rédaction issue de la loi du 1er août 2003, est applicable à son engagement.. Jusqu'à maintenant j'avais lu que la caution donnée par le gérant à sa société était commerciale et par conséquent la preuve commerciale lui était opposable, il n'avait droit à aucune des protections offertes aux non-commerçants par le code civil tant en ce qui concerne la régularité formelle qu'en matière de preuve.Les disposition du Code de la Consommation n'étaient pas destinées à protéger ceux qui agissaient dans le cadre de leur activité professionnelle. En plus depuis longtemps les tribunaux de commerce ont été reconnus compétents pour statuer en premier ressort. Tous les efforts faits par le législateur pour souligner qu'un acte de caution était civil par sa nature et le libellé de l'ancien article 109 du code de commerce sur les engagements unilatéraux n'y pouvaient rien. La Cour de Cassation avait décidé qu'il devait en être ainsi. De même pour le gérant de société le fait de n'être pas commerçant ne peut pas le soustraire à la juridiction commerciale dès lors que les faits allégués contre lui se rattachent par un lien direct à la gestion de la société dont il est le mandataire.

Ne cherchez pas un fondement de texte : il n'y en a pas.

En second lieu dit la Cour de Cassation ,pour confirmer l'arrêt d'appel, selon l'article L. 341-4 du Code de la consommation, la sanction du caractère manifestement disproportionné de l'engagement de la caution est l'impossibilité pour le créancier professionnel de se prévaloir de cet engagement.

Donc il résulte que cette sanction, qui n'a pas pour objet la réparation d'un préjudice, ne s'apprécie pas à la mesure de la disproportion. Par conséquent la Cour d'appel ayant retenu que l'engagement de la caution était manifestement disproportionné à ses biens et revenus, les juges du second degré ont à bon droit rejeté la demande de la banque.

Si le code de la consommation s'applique aux gérants SARL c'est bien qu'ils sont des personnes physiques ce que nous savions sans avoir recours à une autopsie, c'est qu'il ne sont pas commerçants personnellement ce dont personne n'a jamais douté non plus, et par conséquent le fait qu'ils prennent un engagement unilatéral au profit de la société dont ils sont mandataires n'est pas commercial par nature. Par conséquent ils n'ont rien à faire à ce titre en bonne logique devant les tribunaux de commerce....C.Q.F.D.

Il m'est objecté que c'est l'objet patrimonial qui est le point de rattachement à la compétence des tribunaux de commerce. Si l'objectif de la caution est une activité commerciale, le tribunal de commerce est compétent. Fermer le ban.

Seulement ce « raisonnement » est absurde.

La quête des « points de rattachements » est valide en droit international privé pour justifier le « forum shopping » et encore c'est de moins en moins possible en raison des conventions internationales. C'est une démarche pour justifier une compétence « rationae loci »...jamais une compétence matérielle. C'est donc complètement absurde.

Et pour cause :

D'abord vous devez chercher si votre débiteur est commerçant ou non. Puis si l'acte est commercial par nature, ensuite si la compétence de la juridiction correspond à l'objet du procès. A ces trois questions basiques la réponse est dans le cas qui nous intéresse : Le tribunal de commerce n'est pas compétent car le gérant n'est pas commerçant, la caution est un acte civil par nature, et la question est de savoir si l'engagement est valide.

Ce qui est en cause c'est la validité objective de la caution au regard du Code de la consommation.

Peu importe l'objectif patrimonial du souscripteur de l'engagement. Le code de commerce ne peut s'appliquer dans aucune de ses dispositions. Et encore moins bien entendu la liberté de la preuve commerciale.

Exit le Tribunal de Commerce.

Je tiens d'une publication des plus sérieuse et estimée de notre profession et des experts-comptables (Les Editions francis Lefèbvre) le commentaire d'un arrêt de la Cour d'Appel de Paris rendu ce 17 septembre 2009 (n° 07-11256, ch. 5-6, Goblet c/ Sté CRCAM Brie Picardie) à propos des devoirs d'une banque à l'égard d'une caution... L'espèce prête à rire, le procédé lui est moins drôle et la solution retenue n'est pas forcément me semble-t-il, adaptée à l'énormité des faits rapportés.

Nous savons qu'il résulte d'une jurisprudence établie que la banque est tenue d'un devoir de mise en garde à l'égard d'un emprunteur ou d'une caution non avertie.

Dans le cas d'espèce la cour d'appel de Paris se voit contrainte de le rappeler: Le gérant de droit d'une SARL qui s'était porté caution de plusieurs prêts bancaires consentis à la société après sa création était une caution non avertie car au moment de son premier engagement, la caution était âgée de 19 ans et étudiante ; les deux années suivantes, elle avait effectué un stage dans une banque rémunéré 867 euros; dans le cadre d'un contrat de qualification préparatoire à un BTS ; elle ne disposait d'aucun patrimoine immobilier et n'avait pas de revenus propres lorsqu'elle s'était engagée et elle était dépourvue de toute expérience professionnelle lors de la souscription du premier cautionnement ; la caution, qui poursuivait sa formation professionnelle, n'était pas impliquée dans la marche de la société.

Pour un banque, avoir demandé à une personne sans ressources et sans patrimoine de se porter caution devrait constituer une faute lourde et je crois même dolosive. C'est tout de même extraordinaire que la banque ait cru bon de poursuivre cette caution dans un tel contexte. C'est à la fois irrésistible et/ou monstreux, selon le point de vue.

Les établissements de crédit doivent être conscients en considération de la jurisprudence de la cour de cassation que l'existence d'un contrat de cautionnement souscrit par une personne physique passe avant tout par le respect scrupuleux des mentions manuscrites légales.

Voir : Arrêt la Cour de Cassation du 28 avril 2009 n°08-11.616 (FS P+B) intitulé Le Maner C/ Banque Populaire du Sud. –JurisData n° 2009-047975.

Par un arrêt du 12 mai 2009, la chambre commerciale de la Cour de cassation a énoncé qu'après le jugement de clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif, la caution qui a payé aux lieu et place du débiteur peut poursuivre celui-ci, soit en exerçant un recours subrogatoire sous réserve que le créancier ait déclaré sa créance, soit en exerçant un recours personnel dès lors qu'elle a elle-même déclaré sa créance.

En l'espèce, les 3 janvier 1992 et 11 janvier 1994, une banque avait consenti deux prêts garantis par le cautionnement d'une société. Le débiteur avait été mis en redressement puis en liquidation judiciaires respectivement les 14 novembre 1995 et 13 février 1996. La caution avait réglé une somme de 673 036,52 € à la banque. La liquidation judiciaire ayant été clôturée pour insuffisance d'actif le 18 octobre 2005, la caution a saisi le 27 janvier 2006 le président du tribunal de commerce sur le fondement de l'article L. 622-32 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.

La cour d'appel (CA Reims, 11 juin 2007) a condamné le débiteur à payer certaines sommes à la caution. Son pourvoi est rejeté.

La Haute juridiction relève d'une part que la banque avait déclaré ses créances, lesquelles avaient été admises par ordonnance du 23 novembre 2004, puis qu'elle avait délivré à la caution à la suite du règlement de certaines sommes, deux quittances subrogatives. Elle approuve la cour d'appel d'en déduire que la caution bénéficiait par subrogation de la déclaration de créance de la banque et qu'elle était recevable en son recours subrogatoire. La Cour de cassation souligne d'autre part que la cour d'appel n'a pas déclaré recevable le recours personnel de la caution.

La solution paraît frappée au coin du bon sens.

Voir Cass. com., 12 mai 2009, n° 08-13.430, FS P+B+R+I ( c'est donc important...), rejet

Aux termes de l'article L 341-2 du Code de la consommation, toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : « en me portant caution de X dans la limite de la somme de... couvrant le montant du principal, des intérêts et, le cas échéant, des intérêts de retard et pour la durée de..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n'y satisfait pas lui- même ».

Si le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du Code civil et en m'obligeant solidairement avec X, je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X » (C. consom. art. L 341-3).

Il résulte de la décision ci-dessus que ces mentions doivent être successivement apposées par la caution mais ne peuvent pas être mêlées dans une formule unique. La solution est conforme à la lettre de l'article L 341-2 précité qui prévoit d'apposer « uniquement » la formule qu'il énonce. Elle se justifie également par le souci de protection du consommateur, le mixage des formules rendant plus difficile la mesure de la portée de chacun des deux engagements pris.

Les Editions Francis Lefbvre dont les pertinents rédacteurs ont consacré un commentaire pafait attire l'attention à juste propos sur un arrêt de la Cour d'Appel du Paris 5 mars 2009 n° 07-8612, 15e ch. B, Polla c/ SA Crédit Lyonnais.

Le cautionnement solidaire donné par une personne physique à un créancier professionnel est nul si les mentions légales ont été mélangées dans une formule unique.

Une personne physique s'était portée caution d'un prêt consenti par une banque à l'acheteur d'un fonds de commerce en apposant dans l'acte la mention manuscrite suivante : « en me portant caution de la société [X], emprunteur, au paiement de toutes sommes susceptibles d'être dues au titre du présent prêt, ainsi que des primes de l'assurance décès invalidité si une assurance a été souscrite, le tout en principal, intérêts et accessoires, ces derniers étant constitués des commissions, intérêts et pénalités de retard (à hauteur de [ X euros en lettres et en chiffres ]) et pour une durée de [X] mois, je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et biens si la société [X], emprunteur, n'y satisfaisait pas elle- même en renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2021 [désormais art. 2298] du Code civil et en m'obligeant solidairement avec la société [X], emprunteur, je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement la société [X], emprunteur ».

La cour d'appel de Paris vient de juger que cette mention n'était pas conforme aux exigences de l'article L 341-2 du Code de la consommation régissant les cautionnements donnés à un créancier professionnel et que, par application de ce texte, le cautionnement en cause était nul.

Le B.R.D.A. est une mine.

Nous savons que les dirigeants de société ne sont pas des commerçants mais que la jurisprudence a décidé qu'il suffisait qu'une caution soit donnée dans le cadre d'une activité commerciale profitant à la caution ou à son activitéà la tête d'une entreprise pour que la compétence des tribunaux de commerce soit retenue et les règles de preuve commerciale applicables.

Maintenant la question est de savoir si les banques doivent informer les cautions dirigeantes annuellement.

A priori comme la loi ne distingue pas entre les cautions qu'elles soient dirigeantes ou pas, l'obligation d'information annuelle doit profiter aux cautions dirigeantes également.

Rien n'est moins sûr dorénavant :

Par un arrêt de la Chambre Commerciale du 25 novembre 2008 (n°07.18.125, F+D) PINSAT / Société Générale Calédonnienne de Banque - jurisData n° 2008-046021 la Cour de Cassation a confirmé un arrêt de la Cour d'Appel de Nouméa qui avait retenu qu'en sa qualité de dirigeant de la société M. PINSAT était parfaitement au fait des engagements de celle-ci et de ce fait il n'était pas recevable à invoquer la violation des dispositionsde l'article L.313-22 du code monétaire et financier...

Monsieur le Professeur Thierry BONNEAU dans une note critique publiée dans la revue Entreprise et affaires daté du 18 décembre 2008 (n°51-52) page 14 (2525) explique très justement que depuis 1993 la jurisprudence de la Chambre Commerciale et de la 1ère Chambre Civile est exactement contraire à ce dernier arrêt.

"Mais il n'y a pas pourtant revirement".

Il nous expliqué que c'est un arrêt "D" et donc seulement diffusé et non un arrêt "P" destiné au bulletin de la Cour de Cassation et par conséquent ce n'est qu'un arrêt d'espèce d'autant plus que la Cour de Cassation a admis dans un arrêt P du même jour ( vous avez bien lu) l'arrêt n° 1222 F-P+B qu'une caution dirigeante bénéficiait de l'information annuelle de l'article L.313-22 (JCP 2008, 2494).

L'auteur éminent énonce que tout cela "crée un malaise".

Il s'agirait d'un arrêt en "équité" mais la Cour de Cassation est là pour statuer en droit ce qui accroît le malaise nous dit ce brillant universitaire.

Heureusement les magistrats de la Cour de Cassation ne sont pas des infirmières ...

Serait-il possible de lire un jour dans nos revues professionnelles qu'il y en a assez que les magistrats de la Cour de Cassation fassent n'importe quoi avec le droit et que cela suffit ? Après tout le Quatrième pouvoir, journaux et revues n'est-il pas là pour protéger les lecteurs et les défendre...puisque nos organisations professionnelles ne sont pas là pour cela, et que la classe politique démissionne devant l'institution judiciaire au nom du principe d'indépendance.

....à la caution.

Il convient que la banque justifie de l'existence et du montant d'une créance qu'elle invoque à l'égard du débiteur principal pour en réclamer le paiement à la caution, voir ses ayants droits.

Ils ont donc le droit d'obtenir la communication des documents détenus par la banque nécessaires à l'administration de la preuve de la créance sans pouvoir opposer le secret bancaire.

Cela parait évident ? Et bien non, il a fallu un arrêt de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation du 16 décembre 2008(n°07-17.777) F+P+B (!).

Un important arrêt de la Chanbre Commerciale de la Cour de Cassation a été rendu le 28 Octobre 2008 (n°07-17.149) qui pourrait annoncer une évolution plus favorable encore aux cautions souscrites à l'occasion d'une activité commerciale:

En résumé la personne qui a consenti un cautionnement de nature commerciale n'est pas pour autant un commerçant et la clause attributive de compétence qu'elle a acceptée est donc nulle.

Rappel pour mémoire: La clause dérogeant, pour les litiges de droit interne, à la compétence territoriale d'une juridiction est réputée non écrite si elle n'a pas été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant (CPC art. 48).

Dans le cas d'espèce un contrat de location conclu entre un loueur de véhicules et une société comportait une clause attribuant compétence aux juridictions du lieu du siège social du loueur ; par ailleurs, l'exécution du contrat était garantie par le cautionnement du gérant de la société locataire. Poursuivi en paiement devant le tribunal désigné par la clause, le gérant avait contesté la validité de cette clause et invoqué la compétence du tribunal du lieu de son domicile.

La cour d'appel de Versailles avait estimé que le tribunal désigné par la clause était bien compétent car la clause attributive de compétence figurant au contrat principal vaut également pour le cautionnement et la caution ayant en l'espèce un intérêt patrimonial dans la société cautionnée, son cautionnement était un acte de nature commerciale.

La Cour de cassation a cassé cette décision au motif que le caractère commercial du cautionnement ne confère pas, à lui seul, la qualité de commerçant à la caution.

J'applaudis vigoureusement. Allons plus loin : Si la caution ne peut se voir opposer les règles de droit commercial que fait-elle devant un Tribunal de Commerce ? Pour lui opposer les régles de preuve commerciale..et pourquoi puisqu'il n'est pas commerçant ?

A noter la jurisprudence constante de la Cour Suprême: Un cautionnement est de nature commerciale lorsque la caution trouve un intérêt patrimonial dans l'opération garantie. Tel est le cas du cautionnement des dettes d'une société donné par le dirigeant de celle-ci (Cass. com. 29-1-1991 n° 88-14.182 : RJDA 4/91 n° 330 ; Cass. com. 16-3-1993 n° 90-19.205 : RJDA 7/93 n° 643). Mais le caractère commercial du cautionnement est insuffisant à conférer la qualité de commerçant à la caution, de sorte que la clause attributive de compétence qu'elle a éventuellement acceptée est privée d'efficacité (Cass. com. 25-3-1997 n° 95-10.430 : RJDA 7/97 n° 976 ; CA Paris 14-2-2001 n° 00-19443 : RJDA 7/01 n° 812).

C'est du droit.

La copie de la lettre d'information ne fait pas nécessairement preuve de son envoi effectif à la caution vient de reconnaître la Cour de Cassation dans un arrêt de la Chambre Commerciale prononcé le 28 octobre 2008 (n° 06-17.145 )

Souvenons-nous que les banques qui ont accordé un concours financier à une entreprise sous la condition que celui-ci soit garanti par un cautionnement doivent faire connaître à la caution, au plus tard le 31 mars de chaque année, le montant de la dette restant à courir au 31 décembre de l'année précédente, le terme de l'engagement et, en cas de cautionnement à durée indéterminée, l'indication de la faculté pour la caution de révoquer celui-ci à tout moment et des conditions de cette révocation ; à défaut, la banque ne peut pas réclamer à la caution les intérêts au taux conventionnel échus depuis la date à laquelle elle aurait dû l'informer (C. mon. fin. art. L 313-22). Classique rappel pour mémoire.

Et bien la Cour de cassation vient de juger que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation qu'une cour d'appel a, sans inverser la charge de la preuve, retenu que la banque qui produisait la copie de la lettre d'information de la caution ne justifiait pas de son envoi et n'établissait donc pas avoir accompli son obligation d'information pour l'année concernée.

Parfait. Enfin les Banques ne sont pas à l'abri de devoir faire la preuve du respect de leur obligation. Jusqu'à maintenant il revenait à la caution d'apporter la preuve impossible qu'elle n'avait pas reçu la lettre de la Banque. Noter que c'était dans l'air du temps : Ne revient-il pas devant la HALDE, dont la saisine militante relève déjà à mes yeux de particularismes discutables, à ses justiciables de prouver qu'ils n'ont pas "discriminé" le plaignant. Cette méthode contraire aux fondements de notre droit laisse de marbre les défenseurs des droits de l'homme. Constatons après tout que les tribunaux révolutionnaires ne faisaient pas mieux. Il faut dire aussi que les dictatures Nord-Coréenne ou Castriste et ce qui se passe au Zimbabwe ne provoquent pas non plus de rassemblement des forces de progrès sur le Parvis des droits de l'Homme au Trocadéro. Alors les principes de droit... Après tout l'important c'est la dialectique.