SCP HUVELIN & Associés

N'importe quel quidam se dirait que l'opération est nulle.

En vertu d'une jurisprudence établie, l'indication erronée de l'organe représentant légalement une personne morale dans un acte de procédure, lorsque cette mention est prévue à peine de nullité, ne constitue qu'un vice de forme (notamment Cass. 2e civ. 28-2-2006 n° 285 : RJDA 5/06 n° 533). A la différence des vices de fond (défaut de capacité d'agir en justice ou défaut de pouvoir), les vices de forme ne sont sanctionnés par la nullité que si celui qui s'en prévaut prouve le préjudice qu'elles lui ont causé. Le juge ne peut pas relever d'office ce grief lorsque la partie qui demande l'annulation ne l'invoque pas (Cass. 3e civ. 22-3-1995 : Bull. civ. III n° 82). Une cour d'appel avait donc déclaré à tort les actes nuls (Il s'agissait de commandements) en relevant d'office que le vice, à supposer qu'il soit de forme, aurait causé un préjudice au débiteur en l'empêchant de vérifier le pouvoir du représentant de la société.

Revenons à notre quidam. De toute évidence il n'est pas juriste.

Il ignore donc que le défaut de pouvoir du signataire d'un bordereau de cession de créances DAILLY est sanctionné par une inopposabilité qui ne peut-être opposée que par ...le cédant lui-même.

C'est un arrêt du 21 septembre 2010 (n°09-11707) P+B, JurisData 2010-016550 qui nous l'enseigne.

En résumé la Cour de Cassation n'exige pas la preuve d'une notification qui comprendrait exactement les mentions énumérées par le Code car elle se contente de la preuve de la prise de connaissance par le cédé d'une interdiction de payer entre les mains du cédant. Les commentaires doctrinaux estiment que la jurisprudence de la Cour de Cassation est opportune car aucune sanction n'est prévue en cas de défaut d'une mention contrairement en ce qui concerne les instruments de crédit ou en matière de lettre de change par exemple. Il faut distinguer entre la notification de la cession et le bordereau lui-même qui lorsqu'il ne comporte pas toutes les mentions visées par la loi ne vaut pas acte de cession de créances professionnelles. De même l'acte d'acceptation est formaliste et si des mentions requises sont manquantes il est nul.

En somme il semble que la communication du cessionnaire au débiteur vaut notification, même si toutes les mentions exigées par le Code Financier et Monétaire ne sont pas indiquées, à la condition que la défense de payer le cédant ne soit pas omise et clairement exprimée.

Cour de cassation

chambre commerciale

Audience publique du mardi 21 septembre 2010

N° de pourvoi: 09-11707

Publié au bulletin Rejet

Mme Favre, président

Mme Cohen-Branche, conseiller rapporteur

Me Bouthors, SCP Lesourd, avocat(s)

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Donne acte à M. X..., nommé en qualité de mandataire judiciaire de l'Association départementale des amis et parents des enfants inadaptés de la Martinique (ADAPEI), de sa reprise d'instance ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Basse-Terre, 29 octobre 2008), rendu sur renvoi après cassation (2e chambre civile, 21 avril 2005, pourvoi n° J 03-16.074), que la société Service bâtiment travaux publics (la société BTP), chargée de la construction d'une maison d'accueil par l'Association départementale des amis et parents des enfants inadaptés de la Martinique (ADAPEI) a, le 14 décembre 1995, cédé, dans les formes des articles L. 313-23 et suivants du code monétaire et financier, sa créance sur l'ADAPEI au Crédit d'équipement des petites et moyennes entreprises, aux droits duquel est venue la société Oseo BDPME la banque) ; que, soutenant que l'ADAPEI avait effectué des paiements entre les mains d'autres créanciers, la banque l'a assignée en paiement ;

Sur le premier moyen :

Attendu que l'ADAPEI fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la banque une somme de 345 545,02 euros, correspondant au montant de la cession de créances diminuée des paiements, outre intérêts, alors, selon le moyen :

1°/ que le bordereau de cession des créances professionnelles est signé par le cédant, que la signature est apposée soit à la main, soit par tout procédé non manuscrit ; qu'en l'absence d'une délégation de pouvoirs, seul le gérant a le pouvoir d‘agir au nom d'une société à responsabilité limitée, qu'en l'espèce, l'ADAPEI soutenait que l'acte de cession était nul et même inexistant car seul le responsable administratif de la société BTP, non titulaire d'une délégation de pouvoirs a apposé sa signature sur l'acte du 14 décembre 1995 ; qu'en se bornant à relever qu'un bordereau de cession peut être signé par un préposé du cédant disposant d'une délégation de signature, que l'acte en litige porte la signature du responsable administratif de la société BTP assortie du cachet de la société, et que l'ADAPEI ne serait au demeurant pas en droit de contester l'existence du mandat ayant permis de procéder à la cession, l'arrêt attaqué, qui a omis de tirer les conséquences légales qui s'imposaient de ses propres constatations, et de rechercher si le responsable administratif était titulaire d'une délégation de signature du gérant, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 313-25 du code monétaire et financier et L. 223-18 du code de commerce ;

2°/ que l'ADAPEI soulignait dans ses conclusions que le bordereau de cession de créances du 18 décembre 1995 était nul comme ayant été signé par le directeur administratif de la société BTP qui ne disposait pas de la délégation de signature du gérant de cette société ; qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions de l'ADAPEI, l'arrêt attaqué a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu que le défaut de pouvoir du signataire d'un bordereau de cession de créances Dailly est sanctionné par une inopposabilité qui ne peut être invoquée que par le cédant lui-même ; qu'après avoir relevé que le bordereau litigieux porte la signature du responsable administratif de la société BTP, l'arrêt retient que l'ADAPEI n'est pas fondée à contester l'existence d'un mandat ayant permis de procéder à la cession ; qu'en l'état de ces énonciations et appréciations, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre au grief inopérant évoqué à la deuxième branche, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur le second moyen :

Attendu que le pourvoi fait encore grief à l'arrêt d'avoir statué comme il fait, alors, selon le moyen :

1°/ que selon les articles L. 313-18 , R. 313-15 et R. 313-18 du code monétaire et financier, pour interdire valablement au débiteur de la créance cédée de payer entre les mains du signataire du bordereau, il appartient à l'établissement bancaire de rapporter la preuve qu'il a notifié au débiteur cédé la cession de créances en respectant les mentions obligatoires prévues ; que l'arrêt attaqué qui, pour déclarer valable la notification revendiquée par la banque en date du 19 décembre 1995, s'est borné à relever que l'état des oppositions, joint à l'envoi, a été dûment complété dès le 18 décembre 1995 par l'ADAPEI qui s'est ensuite conformée pendant plusieurs mois à l'interdiction de payer entre les mains de la société BTP, sans rechercher si la banque rapportait la preuve de ce qu'elle avait porté à la connaissance de l'ADAPEI le 18 décembre 1995 l'ensemble des éléments exigés par l'article R 313-15 du code monétaire et financier, a violé ensemble les articles L. 313-28, R 313-15 et R 313-18 du code monétaire et financier;

2°/ que l'ADAPEI soutenait que la banque ne rapportait pas la preuve d'une notification valablement effectuée à son bénéfice le 18 décembre 1995 puisque bien au contraire la lettre produite portait une mention manuscrite "remis à M. Y... le 18-12-95 pour remettre à ADAPEI" ; que l'arrêt attaqué, qui, sans répondre à ces conclusions, a jugé se trouver en présence d'une notification valable du seul fait que l'état des oppositions, joint à l'envoi, a été dûment complété dès le 18 décembre 1995 par l'ADAPEI qui s'est ensuite conformée pendant plusieurs mois à l'interdiction de payer entre les mains de la société BTP et l'injonction corrélative qui lui était faite par la banque d'avoir à payer entre ses mains, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'après avoir énoncé que la notification de la cession de créances Dailly peut être faite par tout moyen, et rappelé que l'ADAPEI contestait avoir reçu la notification du 18 décembre 1995 émanant de la banque, comprenant la lettre d'interdiction, l'acte de cession, l'exemplaire unique du marché et un état des oppositions, l'arrêt relève que cette dernière justifie de ce que l'état des oppositions joint à l'envoi a été dûment accepté dès le 18 décembre 1995 par l'ADAPEI qui s'est ensuite conformée pendant plusieurs mois à l'interdiction de payer entre les mains de la société BTP et à l'injonction corrélative qui lui était faite d'avoir à payer entre ses mains ; qu'il en déduit qu'à cette date a été portée à la connaissance de l'ADAPEI l'interdiction de payer ; que par ces énonciations et appréciations, la cour d'appel, qui a procédé aux recherches prétendument omises, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne l'Association départementale des amis et parents des enfants inadaptés de la Martinique aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille dix.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Lesourd, avocat aux Conseils pour l'Association départementale des amis et parents des enfants inadaptés (ADAPEI) de Martinique

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR, infirmant le jugement entrepris, condamné l'Association ADAPEI à payer à la Société OSEO FINANCEMENT, une somme de 345 545,02 € correspondant au montant de la cession de créance diminué des paiements, avec intérêt au taux légal à compter du 26 novembre 1998 et capitalisation des intérêts dans les termes de l'article 1154 du code civil,

AUX MOTIFS QU' un bordereau de cession peut être signé par un préposé du cédant disposant d'une délégation de signature; que l'acte en litige porte la signature du responsable administratif de la société service BTP assortie du cachet de la société ; que l'ADAPEI ne serait au demeurant pas en droit de contester l'existence du mandat ayant permis de procéder à la cession, une telle action étant réservée à la personne apparemment représentée en qualité de cédant ; Que la notification de la cession peut être faite par tout moyen ; que la société OSEO se prévaut d'une notification en date du 18 décembre 1995, comprenant la lettre d'interdiction, l'acte de cession, l'exemplaire unique du marché et un état des oppositions ; que la lettre d'interdiction de payer porte mention de la défense de payer, indique le nom de la société Service BTP, cédante, le montant de la créance cédée, le mode de règlement et les coordonnées du compte sur lequel les paiements doivent être effectués ; qu'elle répond ainsi aux exigences légales ; que l'ADAPEI conteste certes l'avoir reçue ; que la société OSEO justifie cependant de ce que l'état des oppositions, joint à l'envoi, a été dûment complété dès le 18 décembre 1995 par l'ADAPEI qui s'est ensuite conformée pendant plusieurs mois à l'interdiction de payer entre les mains de la société Service BTP et l'injonction corrélative qui lui était faite par la société OSEO, d'avoir à payer entre ses mains; que la preuve est ainsi suffisamment faite de ce que la lettre portant interdiction de payer a été portée à la connaissance de l'ADAPEI le 18 décembre 1995; Que la société OSEO ne prétend pas que l'ADAPEI a accepté la cession dont s'agit; qu'en l'absence ainsi d'acceptation de sa part, l'ADAPEI ne s'est pas formellement engagée à payer directement la société OSEO cessionnaire, de sorte qu'elle peut valablement lui opposer les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec la Société SERVICE BTP, signataire du bordereau, à charge pour elle de prouver les circonstances qui ont pu éteindre ou réduire le montant de sa dette ; Qu'à cet égard, l' ADAPEI invoque de manière inopérante l'abandon du chantier de construction par la société SERVICE BTP, dès lors que, par les attestations qu'elle a signées, elle a reconnu que le montant des travaux effectués par la Société SERVICE BTP et ouvrant droit à paiement excédait le montant du marché passé le 22 septembre 1995 ; qu'également l'ADAPEI, qui a la charge de la preuve de l'exception d'exécution défectueuse qu'elle invoque, procède par affirmation lorsqu'elle excipe de malfaçons entachant les travaux ; que l' ADAPEI ne saurait non plus prétendre opposer à la Société OSEO l'avis à tiers détenteur d'un montant de 11330,82 € (74 235,34 francs) notifié le 19 septembre 1996 par le comptable du Trésor pour obtenir le paiement d'une dette fiscale de la société SERVICE BTP, auquel elle a obtempéré ; que la remise du bordereau étant en effet antérieure à la notification de l'avis à tiers détenteur, l'ADAPEI ne détenait plus de fonds pour le compte de la société SERVICE BTP, ce dont il suit qu'elle ne devait pas obtempérer à cet avis à tiers détenteur ; Que l'ADAPEI a certes procédé à des paiements sur le fondement de deux délégations de paiement consenties les 29 mars et 13 juin 1996 par la société SERVICE BTP au profit d'une société sous-traitante dénommée SAPEB, qui lui ont été signifiées les 6 mai et 4 juillet 1996 à hauteur de 674 862,50 francs et 350 000 francs au titre de «la fourniture de matériaux préfabriqués en béton divers, et notamment de prédalles précontraintes, à prendre en priorité et préférence au cédant sur le marché ayant pour objet la réalisation d'une maison d'accueil spécialisée... ; » ; Que la société OSEO soutient que ces paiements ont été effectués en violation de la cession de créance lui bénéficiant puisque les délégations de paiement sont postérieures à la notification de la cession de créance ; qu'elle fait subsidiairement grief à l'ADAPEI d'avoir commis une faute en payant des tiers tout en continuant à signer des attestations de droits au profit de la société SERVICE BTP sur le fondement desquelles elle a fait bénéficier la société SERVICE BTP des avances de trésorerie qu'elle sollicitait; Que la date de notification de la cession est sans incidence sur l'exercice de l'action directe par le sous-traitant, ce dernier devançant le cessionnaire même si la sous-traitance est intervenue après la cession ; que néanmoins, l' ADAPEI a, postérieurement aux significations des délégations de paiement, continué à renseigner les attestations « délivrées en vue de justifier une avance du CEPME » sur le montant des travaux ou des livraisons ouvrant droit à paiement sans signaler les sommes dont le paiement lui était réclamé par un sous-traitant, et partant, donné au cédant une apparence de solvabilité qui a induit en erreur le cessionnaire lequel a continué à payer des avances à la Société SERVICE BTP ; que l'ADAPEI a ainsi agi avec légèreté et commis une faute au sens de l'article 1382 du code civil qui a préjudicié à la Société OSEO puisque cette dernière n'a pu en temps utile se retourner contre la société SERVICE BTP qui a déposé le bilan et a été ensuite déclarée en liquidation judiciaire ; qu'il s'ensuit que l'ADAPEI reste obligée envers la société OSEO nonobstant les paiements effectués entre les mains de tiers ; Et attendu que la société OSEO justifie avoir produit au passif de la société SERVICE BTP entre les mains de Maître X... qui a délivré un certificat d'irrecouvrabilité de cette créance ; Qu'enfin, le soutien que la société OSEO a accordé le 14 décembre 1995 à la société SERVICE BTP ne saurait être qualifié d'abusif du seul fait que cette dernière a ensuite fait l'objet d'une procédure collective qui a abouti à une liquidation judiciaire le 5 janvier 1999, étant ici ajouté que la cession de créance est intervenue près de trois mois après la signature du marché de travaux laquelle supposait une vérification préalable par l'ADAPEI, maître de l'ouvrage, de la situation financière de l'entreprise attributaire du marché, que l'ADAPEI n'a au demeurant pas même la qualité de créancier de la société SERVICE BTP ; Que de l'ensemble de ce qui précède, il résulte que le jugement entrepris sera infirmé et la société OSEO accueillie en sa demande principale à hauteur de la somme de 345 545,02 €, correspondant au montant de la cession de créance (1 375 932,44 €) diminué des paiements (1 030 387,42 €), avec intérêts au taux légal à compter du 26 novembre 1998 et capitalisation dans les termes de l'article 1154 du code civil (arrêt p 4,5,6)

1°) ALORS QUE le bordereau de cession des créances professionnelles est signé par le cédant, que la signature est apposée soit à la main, soit par tout procédé non manuscrit ; qu'en l'absence d'une délégation de pouvoirs, seul le gérant a le pouvoir d'agir au nom d'une société à responsabilité limitée, qu'en l'espèce, l'ADAPEI soutenait que l'acte de cession était nul et même inexistant car seul le responsable administratif de la société SERVICE BATIMENT TRAVAUX PUBLICS B.T.P., non titulaire d'une délégation de pouvoirs a apposé sa signature sur l'acte du 14 décembre 1995, qu'en se bornant à relever qu'un bordereau de cession peut être signé par un préposé du cédant disposant d'une délégation de signature, que l'acte en litige porte la signature du responsable administratif de la société Service BTP assortie du cachet de la société, et que l'ADAPEI ne serait au demeurant pas en droit de contester l'existence du mandat ayant permis de procéder à la cession, l'arrêt attaqué, qui a omis de tirer les conséquences légales qui s'imposaient de ses propres constatations, et de rechercher si le responsable administratif était titulaire d'une délégation de signature du gérant, a privé sa décision de base légale au regard des articles L 313-25 du code monétaire et financier, et L 223-18 du code du commerce ;

2°) ALORS QUE l'association ADAPEI soulignait dans ses conclusions que le bordereau de cession de créances du 18 décembre 1995 était nul comme ayant été signé par le directeur administratif de la SARL SERVICE BATIMENT TRAVAUX PUBLICS BTP qui ne disposait pas de la délégation de signature du gérant de la SARL, qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions de la Société ADAPEI, l'arrêt attaqué a violé l'article 455 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est encore fait grief à la décision attaquée d'AVOIR, infirmant le jugement entrepris, condamné l'Association ADAPEI à payer à la Société OSEO FINANCEMENT, une somme de 345 545,02 € correspondant au montant de la cession de créance diminué des paiements, avec intérêt au taux légal à compter du 26 novembre 1998 et capitalisation des intérêts dans les termes de l'article 1154 du code civil,

AUX MOTIFS QUE la notification de la cession peut être faite par tout moyen ; que la société OSEO se prévaut d'une notification en date du 18 décembre 1995, comprenant la lettre d'interdiction, l'acte de cession, l'exemplaire unique du marché et un état des oppositions ; que la lettre d'interdiction de payer porte mention de la défense de payer, indique le nom de la société Service BTP, cédante, le montant de la créance cédée, le mode de règlement et les coordonnées du compte sur lequel les paiements doivent être effectués ; qu'elle répond ainsi aux exigences légales ; que l'ADAPEI conteste certes l'avoir reçue ; que la société OSEO justifie cependant de ce que l'état des oppositions, joint à l'envoi, a été dûment complété dès le 18 décembre 1995 par l'ADAPEI qui s'est ensuite conformée pendant plusieurs mois à l'interdiction de payer entre les mains de la société Service BTP et l'injonction corrélative qui lui était faite par la société OSEO, d'avoir à payer entre ses mains; que la preuve est ainsi suffisamment faite de ce que la lettre portant interdiction de payer a été portée à la connaissance de l'ADAPEI le 18 décembre 1995; Que la société OSEO ne prétend pas que l'ADAPEI a accepté la cession dont s'agit; qu'en l'absence ainsi d'acceptation de sa part, l'ADAPEI ne s'est pas formellement engagée à payer directement la société OSEO cessionnaire, de sorte qu'elle peut valablement lui opposer les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec la Société SERVICE BTP, signataire du bordereau, à charge pour elle de prouver les circonstances qui ont pu éteindre ou réduire le montant de sa dette ; Qu'à cet égard, l' ADAPEI invoque de manière inopérante l'abandon du chantier de construction par la société SERVICE BTP, dès lors que, par les attestations qu'elle a signées, elle a reconnu que le montant des travaux effectués par la Société SERVICE BTP et ouvrant droit à paiement excédait le montant du marché passé le 22 septembre 1995 ; qu'également l'ADAPEI, qui a la charge de la preuve de l'exception d'exécution défectueuse qu'elle invoque, procède par affirmation lorsqu'elle excipe de malfaçons entachant les travaux ; que l' ADAPEI ne saurait non plus prétendre opposer à la Société OSEO l'avis à tiers détenteur d'un montant de 11330,82 € (74 235,34 francs) notifié le 19 septembre 1996 par le comptable du Trésor pour obtenir le paiement d'une dette fiscale de la société SERVICE BTP, auquel elle a obtempéré ; que la remise du bordereau étant en effet antérieure à la notification de l'avis à tiers détenteur, l'ADAPEI ne détenait plus de fonds pour le compte de la société SERVICE BTP, ce dont il suit qu'elle ne devait pas obtempérer à cet avis à tiers détenteur ; Que l'ADAPEI a certes procédé à des paiements sur le fondement de deux délégations de paiement consenties les 29 mars et 13 juin 1996 par la société SERVICE BTP au profit d'une société sous traitante dénommée SAPEB, qui lui ont été signifiées les 6 mai et 4 juillet 1996 à hauteur de 674 862,50 francs et 350 000 francs au titre de « la fourniture de matériaux préfabriqués en béton divers, et notamment de prédalles précontraintes, à prendre en priorité et préférence au cédant sur le marché ayant pour objet la réalisation d'une maison d'accueil spécialisée... ; » Que la société OSEO soutient que ces paiements ont été effectués en violation de la cession de créance lui bénéficiant puisque les délégations de paiement sont postérieures à la notification de la cession de créance ; qu'elle fait subsidiairement grief à l'ADAPEI d'avoir commis une faute en payant des tiers tout en continuant à signer des attestations de droits au profit de la société SERVICE BTP sur le fondement desquelles elle a fait bénéficier la société SERVICE BTP des avances de trésorerie qu'elle sollicitait; Que la date de notification de la cession est sans incidence sur l'exercice de l'action directe par le sous-traitant, ce dernier devançant le cessionnaire même si la sous-traitance est intervenue après la cession ; que néanmoins, l'ADAPEI a, postérieurement aux significations des délégations de paiement, continué à renseigner les attestations « délivrées en vue de justifier une avance du CEPME » sur le montant des travaux ou des livraisons ouvrant droit à paiement sans signaler les sommes dont le paiement lui était réclamé par un sous-traitant, et partant, donné au cédant une apparence de solvabilité qui a induit en erreur le cessionnaire lequel a continué à payer des avances à la Société SERVICE BTP ; que l'ADAPEI a ainsi agi avec légèreté et commis une faute au sens de l'article 1382 du code civil qui a préjudicié à la Société OSEO puisque cette dernière n'a pu en temps utile se retourner contre la société SERVICE BTP qui a déposé le bilan et a été ensuite déclarée en liquidation judiciaire ; qu'il s'ensuit que l'ADAPEI reste obligée envers la société OSEO nonobstant les paiements effectués entre les mains de tiers ; Et attendu que la société OSEO justifie avoir produit au passif de la société SERVICE BTP entre les mains de Maître X... qui a délivré un certificat d'irrecouvrabilité de cette créance; Qu'enfin, le soutien que la société OSEO a accordé le 14 décembre 1995 à la société SERVICE BTP ne saurait être qualifié d'abusif du seul fait que cette dernière a ensuite fait l'objet d'une procédure collective qui a abouti à une liquidation judiciaire le 5 janvier 1999, étant ici ajouté que la cession de créance est intervenue près de trois mois après la signature du marché de travaux laquelle supposait une vérification préalable par l'ADAPEI, maître de l'ouvrage, de la situation financière de l'entreprise attributaire du marché, que l'ADAPEI n'a au demeurant pas même la qualité de créancier de la société SERVICE BTP ; Que de l'ensemble de ce qui précède, il résulte que le jugement entrepris sera infirmé et la société OSEO accueillie en sa demande principale à hauteur de la somme de 345 545,02 €, correspondant au montant de la cession de créance (1 375 932,44 €) diminué des paiements (1030 387,42 €), avec intérêts au taux légal à compter du 26 novembre 1998 et capitalisation dans les termes de l'article 1154 du code civil; ( arrêt p 4,5,6)

1°) ALORS QUE selon les articles L 313-28, R 313-15 et R 313-18 du code monétaire et financier, pour interdire valablement au débiteur de la créance cédée de payer entre les mains du signataire du bordereau, il appartient à l'établissement bancaire de rapporter la preuve qu'il a notifié au débiteur cédé la cession de créances en respectant les mentions obligatoires prévues, que l'arrêt attaqué qui, pour déclarer valable la notification revendiquée par la société OSEO FINANCEMENT en date du 19 décembre 1995, s'est borné à relever que l'état des oppositions, joint à l'envoi, a été dûment complété dès le 18 décembre 1995 par l'ADAPEI qui s'est ensuite conformée pendant plusieurs mois à l'interdiction de payer entre les mains de la société Service BTP, sans rechercher si la Société OSEO FINANCEMENT rapportait la preuve de ce qu'elle avait porté à la connaissance de l'association ADAPEI le 18 décembre 1995 l'ensemble des éléments exigés par l'article R 313-15 du code monétaire et financier, a violé ensemble les articles L 313-28, R 313-15 et R 313-18 du code monétaire et financier,

2°) ALORS QUE l'Association ADAPEI soutenait que la Société OSEO FINANCEMENT ne rapportait pas la preuve d'une notification valablement effectuée à son bénéfice le 18 décembre 1995 puisque bien au contraire la lettre produite portait une mention manuscrite « remis à M. Y... le 18-12-95 pour remettre à ADAPEI », que l'arrêt attaqué qui, sans répondre à ces conclusions, a jugé se trouver en présence d'une notification valable du seul fait que l'état des oppositions, joint à l'envoi, a été dûment complété dès le 18 décembre 1995 par l'ADAPEI qui s'est ensuite conformée pendant plusieurs mois à l'interdiction de payer entre les mains de la société Service BTP et l'injonction corrélative qui lui était faite par la société OSEO, d'avoir à payer entre ses mains, a violé l'article 455 du code de procédure civile.

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Publication :

Décision attaquée : Cour d'appel de Basse-Terre du 29 octobre 2008

Titrages et résumés : CESSION DE CREANCE - Cession de créance professionnelle - Bordereau - Signataire - Défaut de pouvoir - Sanction - Inopposabilité - Portée

Le défaut de pouvoir du signataire d'un bordereau de cession de créances Dailly est sanctionné par une inopposabilité qui ne peut être invoquée que par le cédant lui-même

Textes appliqués :

article L. 313-25 du code monétaire et financier

C'est simple : Il faut payer toutes ses factures avant le 31 décembre. A défaut votre résultat fiscal est majoré d'autant car vous serez imposé sur de l'argent que vous devez. Conséquence immédiate vous pénalisez votre trésorerie du montant de l'impôt calculé sur l'argent que vous devez ce qui rend vos dettes encore plus difficiles à payer.

Emprunter pour payer vos dettes ! Le découvert ou l'emprunt n'est pas un acte de gestion anormale et les intérêts payés à votre banquier sont déductibles. Votre résultat fiscal va diminuer mais au moins vos impôts correspondront à votre résultat réel.

Vous l'avez bien compris les retards de paiement vous ruinent car votre résultat fiscal est l'assiette de vos cotisations d'assurances maladie, retraite, et professionnelle. C'est le retard de paiement qui est un acte de gesion anormale.

A nos chéquiers !

auprès des juridictions.

Les grandes manoeuvres sont largement engagées à la suite de plusieurs décisions dont l'arrêt de la Cour d'Appel de Bourges (chambre civile,1er juillet 2010 n°10.00226 intitulé F. c/ SA Crédit Industriel) qui appliquent littéralement la volonté du législateur énoncée clairement dans les articles L.341-2 et L341-3 du code de la consommation pour protéger les personnes physiques donnant leur caution à des créanciers professionnels.

Des mentions « ad valorem » doivent uniquement être portées de façon manuscrite au dessus de la signature de celui qui s'engage.

Dès lors que la signature de la caution n'est pas seulement précédée de la mention manuscrite prévue par le texte son engagement est nul.

C'est clair, c'est net, c'est précis.

Certaines banques ne prêtent pas sans contraindre à la souscription d'une garantie personnelle; préférant prendre des risques dans les investissements spéculatifs plutôt que dans l'économie réelle qui est notre pain quotidien.

Et parmi celles-là certaines hurlent de concert contre cette application stricte des textes.

En ce qui concerne l'arrêt visé ci-dessus j'ai lu avec délice l'excellent commentaire d'arrêt du responsable des affaires juridiques de la Banque Populaire de l'Ouest, Monsieur Patrick BOUTEILLER, paru dans la revue Entreprise et affaire éditée par La Semaine Juridique ce 2 décembre 2010 ( n°48).

Pour l'instant aucun universitaire n'a encore me semble-t-il accepté de prêter une plume mercenaire à l'appel de la profession bancaire à la réforme des textes légaux par la jurisprudence, ce que les établissements financiers avaient obtenus autrefois et à trois reprises avant la création du code de la consommation.

Le but à peine dissimulé est de submerger la Cour de cassation afin d'obtenir qu'elle donne satisfaction aux créanciers professionnels au motif fallacieux que de toutes les façons les cautions savent ce à quoi elles s'engagent et qu'elles n'ont pas besoin d'être protégées par des formules sacramentelles.

Ma pratique m'a enseigné le contraire : le formalisme et le devoir d'information sont indispensables à l'égard des personnes physiques qui souvent acculés à donner leur signature conçoivent mal leur engagement qu'elles ne veulent pas consciemment ou non souscrire.

Il est dans cette période de crise économique notamment absolument nécessaire de leur faire comprendre et avouer qu'ils ont compris qu'elles devront payer avec leur argent pris sur leurs biens vendus par décision de justice si nécessaire en cas de défaut de paiement du débiteur principal... qui est souvent leur entreprise.

C'est d'autant plus indispensable dans ce dernier cas, mais pas seulement, où la personne qui s'engage croit que son entreprise, ou bien le débiteur principal, va s'en sortir ou doit y parvenir grâce aux fonds de la banque, comme un joueur croit que la chance va tourner ou le marché du travail s'améliorer. Or le marché tarde à se retourner, la crise s'installe et perdure, non seulement l'entreprise se survivra pas, ou le débiteur principal va se retrouver au chômage, mais la caution sera ruinée ou largement appauvrie.

Il faut protéger la caution qui doit avoir pleinement conscience de sa ruine ou pour le moins des désordres financiers et patrimoniaux à venir si elle n'a pas bien peser son engagement.

Gardons-nous aussi d'un retour à la liberté de la preuve commerciale pour valider des cautions données par des mandataires sociaux. Liberté de la preuve que le législateur combat en la matière depuis des décennies.

Le code de la consommation résistera-t-il mieux en catte matière que les réformes antérieures vaines et successives du code de commerce ?

Application nationale des décisions prises à l'échelon international lors du G20 de Pittsburgh en 2009, le projet de loi sur la régulation bancaire et financière a été définitivement adopté par le parlement le 11 octobre.

Régulation financière, les nouvelles règles:

Présenté en Conseil des ministres, le 16 décembre 2009 par Christine Lagarde, le texte avait été adopté en première lecture par l'Assemblée nationale le 10 juin 2010. Le 30 septembre et le 1er octobre derniers, l'examen par le Sénat en séance publique a permis d'ajouter au projet de loi de nouvelles mesures fortes pour mettre en oeuvre au niveau national les décisions du G20 de Pittsburgh en 2009. Ce texte décisif vise en effet à renforcer la régulation du secteur financier et à améliorer le financement de l'économie pour accélérer la reprise. "Avec cette loi de régulation, notre pays pourra tourner le dos à la finance dérégulée, et se présenter la tête haute à Séoul puis lors de la présidence française du G20 en novembre prochain", s'est félicitée Christine Lagarde.

Banques sous surveillance:

Le premier volet de la loi se concentre sur la régulation des banques et des marchés.

Le texte prévoit la création d'un conseil de régulation financière et du risque systémique, composé de représentants de la Banque de France et de responsables du secteur financier. Ce conseil devra coordonner l'action de la France dans les enceintes internationales.

Les pouvoirs de l'Autorité des marchés financiers (AMF) sont renforcés. Celle-ci exercera un contrôle sur les agences de notation et aura la possibilité d'adopter des mesures d'urgence pour restreindre, voire interdire, le recours à certains instruments. Les abus de marché, les manipulations de cours sur les marchés dérivés pourront être sanctionnés.

Par ailleurs, un collège de "superviseurs" doit encore être créé pour surveiller l'activité des groupes bancaires transfrontaliers. Dans chaque établissement financier, un comité des rémunérations procédera annuellement à l'examen des rémunérations variables, les bonus des "traders". Enfin, suite aux engagements qu'elles ont pris le 21 septembre dernier sur la transparence des tarifs bancaires et la réduction des frais pour incidents de paiement, les banques seront contrôlées par l'autorité de contrôle prudentiel (ACP).

Faciliter l'accès des PME aux marchés:

Le second volet de la loi comporte une série de dispositions visant à faire bénéficier les PME et les ménages de davantage de circuits de financements. Le droit des offres publiques est modifié pour accroître la protection des actionnaires. Pour renforcer le crédit aux PME, le texte propose la fusion des trois branches d'Oseo : financement, garantie et innovation. D'autres mesures visent à relancer la cotation des PME sur les marchés ou à favoriser le développement de l'assurance-crédit.

Enfin, le crédit à l'habitat sera facilité grâce à la création des "obligations à l'habitat" qui devraient permettre aux banques de refinancer à moindre coût et avec une sécurité renforcée les crédits immobiliers accordés aux particuliers.

L'Ordonnance du 30 janvier 2009 a fait entrer dans notre droit la directive européenne dite « anti-blanchiment du 26 octobre 2005. Les obligations des professionnels assujettis sont alourdies par leurs procédures internes soumises aux instances de tutelle. L'élaboration d'une véritable cartographie des risques précise et propre à chaque profession nécessite de comprendre un mode d'emploi pour la parfaite exécution des obligations à remplir en matière de lutte anti-blanchiment.

Le sujet vous intéresse forcément et vous pourrez donc utilement vous reporter à l'article de nos confrères Fabienne KEREBEL et Dominique DEDIEU publié dans la revue Entreprise et affaires ce 28 octobre 2010 (n°43) des éditions La Semaine Juridique, chronique Droit des affaires Banque n°1929, page 12.

Le cours des matières premières flambe et le contexte économique concurrentiel est stressant. La situation des finances publiques comme le déficit abyssal des régimes spéciaux des retraites des entreprises publiques, objet dissimulé des manifestations actuelles et dont personne n'ose encore parler ouvertement sont autant de bombes à retardement au même titre que le déficit de la sécurité sociale. Pas besoin d'être un grand Clerc pour savoir que le tout est supporté par l'économie privée. Mais jusqu'à quand ?L'heure des décisions drastiques est déjà passée. En 2010, alors que certains parlent pour s'indigner de rigueur notre pays accumule 130 milliards de plus de déficit dont 90 milliards dans le budget de l'Etat. Nous dépensons et prélevons plus que dans les autres pays tout en étant le dernier pays dans le monde pour des raisons dogmatiques à disposer d'un I.S.F. au nom du symbole. Si l'Etat et les collectivités territoriales sont exsangues, les entreprises publiques n'ont pas été épargnées par la crise non plus. Quant aux banques avec les nouvelles normes prudentielles dites Bâle III, elles s'apprêtent à consolider au pas de charge leur marge de liquidité et sous la pression des marchés elles vont devoir pour ce faire plus rapidement que prévu lever des quantités importantes de capitaux qui ne s'investiront pas ailleurs.

Aucun plan de bataille ne résiste au contact avec l'ennemi, et aucune projection de résultat à six mois ne résiste à la réalité du marché.

Les marchés, les opérateurs et les agents économiques n'ont pas besoin d'être rassurés. Regardez, un arrêté du 29 septembre 2010 publié au J.O. du 1er octobre, page 17858 -vous n'êtes pas obligé de lire tout le J.O.- porte d'ailleurs appel de cotisations exceptionnelles au Fonds de garantie des dépôts...ceux que tous les usagers des banques et institutions financières peuvent faire comme vous et moi, pour un montant global de 270 millions d'Euros, due par les adhérents du fonds.Cette cotisation est appelée par tranche de 90 000 000 d'euros en trois ans, 2010,2011 et 2012. Et puis il y a un autre arrêté du même jour, publié le 1er octobre aussi, page 17857,qui porte le plafond d'indemnistation par déposant par la place financière en cas de faillite d'une banque ou d'une compagnie d'assurances de 70 000 euros à 100 000 euros, réduisant le délai de constatation de l'indisponibilité des dépôts de 21 à 5 jours, le délai laissé aux épargnants pour faire leurs observation passant de 15 à 7 jours, à charge pour le Fonds d'indemniser les créances qu'il admet dans un délai de 20 jours ouvrables à compter de sa saisie par la Commission bancaire, avec une prolongation possible de 10 jours ouvrables.

Selon que vous êtes à la tête d'une SAS confronté à la jurisprudence propre au droit social ou face à une banque dans le cadre de la jurisprudence de la chambre commerciale de la cour de cassation vous devez raisonner différemment.

Retour en arrière et explication : Nous nous souvenons de deux arrêts des cours d'appel de Versailles et de Paris statuant sur les pouvoirs de DRH qui avaient opéré des licenciements pour le compte de SAS employeuses. Les deux juridictions ont affirmé que seuls les mandataires sociaux habilités figurant sur le K-bis de la SAS avaient pouvoir de licencier car la lecture littérale des dispositions du code de commerce rendait ces personnes seules habilités à agir vis-à-vis des tiers.

C'est confondre délégataires fonctionnels de pouvoirs dans l'entreprise et le rôle des mandataires sociaux, mais qu'importe nous sommes en droit social.

Maintenant vous êtes en matière commerciale :

Un arrêt de la chambre commerciale vient d'affirmer qu'une délégation de signature pour faire fonctionner un compte bancaire pour procéder « à tous paiements » par « chèques » et « virements France et étranger » était régulière mais qu'en plus l'action en responsabilité formée par la société contre une banque doit être rejetée alors que le délégataire avait fait une opération de change qui n'est pas une opération prévue dans la délégation car elle était comprise dans une opération de virement de fond à l'étranger qui impliquait l'achat de dollars...

Cassation, ch.com.6 juillet 2010 n°09-69.919 (741 F-D) Sté ETAM Finances C/ Sté BARCLAYS bank PLC

Des commentaires ?

Cour de Cassation, Chambre Commerciale 11 Mai 2010 n°09-6731.

En bonne logique les anomalies qui doivent alerter la banque sur la situation de son client. La vigilance du Groupe Revue Fiduciaire attire l'attention dans ses dernières livraisons de la revue RF Conseil sur le cas d'école suivant: Le gérant d'une société a effectué des retraits en espèces sur le compte de la société pour un montant de 9 450 000 euro. Entre-nous soit dit je me demande comment cela est possible en considération du fait qu'il faut déjà 48 heures à n'importe qu'elle agence bancaire pour vous donner 10 000 euros en espèces. En plus les sommes en cause ne sont pas tout de même de celles qui peuvent passer inaperçues. La société tombe en liquidation judiciaire. Vous n'êtes pas sérieusement étonné, je présume...?

Le liquidateur; j'allais écrire "tout de même"; constatant que ces retraits n'étaient pas affectés au réglement des dettes, assigne la banque en paiement, soutenant un manquement à son obligation de vigilance. L'histoire ne nous dit pas ce que le gérant indélicat est devenu et quel recours le liquidateur a pu avoir à son encontre. Mais nous savons que la banque est condamnée à payer des dommages et intérêts. La banque s'est cependant, je trouve personnellement avec un bel aplomb, pourvu en cassation.Elle invoque le fait qu'elle n'a commis aucune faute en accédant aux demandes de retraits d'espèces du représentant légal du titulaire du compte, normalement approvisionné, ces retrait n'étant pas révélateurs d'un comportement frauduleux. Là, j'avoue que je reste bouche ouverte devant cette argumentation. Doit-on considérer que de tels retraits d'espèces étaient habituels malgré la législation sur les paiements libératoires en espèces et la surveillance dû à la législation concernant le blanchiment d'argent ?

Elle considère que sa responsabilité n'est pas engagée n'ayant pas soutenu abusivement le débiteur. Ici je ne vois pas ce que fait cet argument dans le débat car ce n'est pas la question posée. Enfin selon la banque, seul le détournement par le dirigeant des sommes appartenant à la société a pu priver celle-ci des fonds nécessaires à son fonctionnement. Comment la banque qui a fourni le moyen du détournement des fonds d'une société en liquidation judiciaire peut raisonner d'autant plus, nous révèle le rédacteur de la revue Fiduciaire qu'une saisie-conservatoire, faisant suite à une précédente saisie, avait été effectuée sur le compte de sa cliente par le Trésor public pour un montant de 4 974 610 euro - ce qui n'est pas rien-et que la banque avait attendu plusieurs mois avant de dénoncer son concours pour escompte. En continuant à remettre des espèces ultérieurement au dirigeant pour un montant de 420 000 €, elle en avait facilité le détournement et privé les créanciers d'une chance d'être payés. Au jour de la saisie et à celle des retraits d'espèces, la situation de la société titulaire du compte était irrémédiablement compromise. Pour les juges du fond, la banque connaissait ou aurait dû connaître cette situation. De plus, la banque ne justifiait d'aucune mesure d'investigation et d'aucun avertissement à son client.

En conclusions, il faut une anomalie flagrante ou des anomalies apparentes dans les opérations du compte bancaire pour mettre en cause la responsabilité "d'un professionnel normalement vigilant".

Le Conseil des ministre du 26 août 2010 annonçait la rentrée parlementaire.

C'est le mardi 7 septembre que s'ouvrira la session extraordinaire du Parlement. À l'ordre du jour : l'examen de 24 projets de loi et de 2 propositions de loi. Chers amis juristes, les vacances sont bien terminées.

Outre le projet de loi portant réforme des retraites qui sera examiné à l'Assemblée nationale dès l'ouverture de la session extraordinaire et au Sénat début octobre seront également examinés : le projet de loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure ; le projet de loi relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité ; le projet de loi interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public ; la proposition de loi relative à l'absentéisme scolaire ; le projet de réforme des collectivités territoriales ; le projet de loi de régulation bancaire et financière. Le Parlement examinera, par ailleurs, 13 conventions permettant de lutter plus efficacement contre la fraude et l'évasion fiscales.

La session parlementaire se poursuivra avec le début de la session ordinaire programmé le 1er octobre.

Source: Les dépêches du Jurisclasseur

La Commission européenne a présenté le 12 juillet dernier des propositions de modification des règles européennes existantes en vue de renforcer la protection des titulaires de comptes en banque et des petits investisseurs.

Meilleure protection de l'épargne. - Les principaux éléments de la proposition sont les suivants :

- une protection accrue : le niveau de garantie minimal sera porté à 100 000 € d'ici à la fin de l'année (95 % des titulaires de comptes en banque dans l'UE devrait ainsi récupérer toute leur épargne si leur banque fait faillite) ; toutes les entreprises et toutes les devises seront couvertes, en revanche sont exclus les dépôts des établissements financiers et des entités publiques, les produits d'investissement structurés et les certificats de dettes ;

- des remboursements plus rapides : les titulaires de comptes en banque seront remboursés dans un délai de sept jours (actuellement le délai est de plusieurs semaines, voire de plusieurs mois). En outre, les autorités de surveillance devront informer les gestionnaires des systèmes de garantie des dépôts dès qu'une banque rencontre des difficultés et les banques devront indiquer dans leurs livres comptables si les dépôts sont protégés ou non ;

- moins de formalités administratives : par exemple, si vous résidez au Portugal et que vous possédez un compte dans une banque dont le siège social est établi en Suède, le régime portugais vous remboursera de sa propre initiative et vous servira de point de contact en cas de défaillance de votre banque. Le régime suédois remboursera ensuite le système de garantie portugais (dans le régime actuel toute la correspondance doit passer par le système de garantie du pays dans lequel est établi le siège social de la banque) ;

- une meilleure information : les titulaires de comptes en banque seront mieux informés sur la couverture et le fonctionnement de leur système de garantie des dépôts et sur leurs relevés de compte ;

- un financement responsable à long terme : les mesures proposées garantiront un financement plus solide des systèmes de garantie existants, selon une démarche en quatre étapes : 1° un financement substantiel ex ante sera assuré pour disposer de réserves conséquentes ; 2° ce financement pourra, si nécessaire, être complété par des contributions ex post ; 3° si cela ne suffit pas, les systèmes de garantie pourront emprunter un montant limité auprès d'autres systèmes (« emprunt mutuel ») ; 4° en dernier ressort, d'autres mesures de financement devront être prises en cas de besoin. Les cotisations seront, comme aujourd'hui, acquittées par les banques. Elles seront toutefois calculées plus équitablement, puisqu'elles seront proportionnelles au risque relatif à chaque banque.

La plupart des mesures proposées pourraient entrer en vigueur dès 2012 ou 2013 et s'appliqueraient dans tous les États membres de l'Union européenne et, une fois intégrées dans l'accord sur l'Espace économique européen, en Norvège, en Islande et au Liechtenstein.

Meilleure protection des investissements. - Par sa proposition, la Commission cherche à accroître l'efficacité des règles sur la protection des investisseurs, à créer des conditions de concurrence égales pour les types d'instruments financiers protégés et à veiller à ce qu'il existe un financement suffisant et que les dispositions nécessaires soient prises pour garantir l'indemnisation des investisseurs.

Les principaux éléments de la proposition sont les suivants :

- une protection accrue : la Commission propose de le porter le niveau minimum d'indemnisation des investisseurs à 50 000 € par investisseur (il est actuellement de 20 000 €) ;

- des remboursements plus rapides : les investisseurs devront être indemnisés au plus tard neuf mois après la faillite de leur entreprise d'investissement ;

- de meilleures informations : les investisseurs recevront des informations plus claires et plus détaillées sur l'étendue de la couverture pour leurs actifs ;

- un financement responsable à long terme : dans sa proposition, la Commission fixe un niveau cible minimum qui devra être atteint par un préfinancement intégral. Si nécessaire, les systèmes d'indemnisation pourront emprunter un montant limité auprès d'autres systèmes et d'autres mécanismes de financement en dernier ressort (« emprunt mutuel »). Les cotisations seront acquittées par les entreprises d'investissement ;

- une protection élargie : la proposition vise à étendre la protection aux investisseurs notamment lorsque leur entreprise d'investissement a recours à un tiers dépositaire et que celui-ci est incapable de restituer leurs actifs, mais également les détenteurs de parts de fonds d'investissements qui peuvent subir des pertes en cas de défaillance d'un dépositaire ou sous-dépositaire du fonds.

La plupart des mesures proposées pourraient entrer en vigueur dès fin 2012 et s'appliqueraient dans tous les États membres de l'Union européenne et, une fois intégrées dans l'accord sur l'Espace économique européen, en Norvège, en Islande et au Liechtenstein.

Amélioration de la protection des donneurs d'assurance. - La Commission a également lancé une consultation publique sur les moyens d'améliorer la protection des preneurs d'assurance. Les régimes de garantie des assurances (RGA) offrent un ultime recours aux consommateurs en cas d'incapacité des assureurs à remplir leurs engagements contractuels; ils les protègent ainsi contre le risque que leur demande d'indemnisation ne soit pas satisfaite en cas de liquidation de leur entreprise d'assurance. Dans le Livre blanc qu'elle a adopté le 12 juillet 2010, la Commission propose différentes options pour que les consommateurs bénéficient d'un niveau de protection équitable et complet dans l'UE. La Commission propose notamment d'introduire une directive afin que tous les États membres mettent en place un régime de garantie des assurances conforme à un ensemble minimal d'obligations. Le Livre blanc sur les régimes de garantie des assurances peut être consulté et toutes les parties concernées sont invitées à émettre leurs commentaires et autres suggestions sur les propositions qu'il contient d'ici au 30 novembre 2010.

Source: Les dépêches du jurisclasseur (http://www.lexisnexis.fr/depeches/)

Comm. CE, communiqué IP/10/918, 12 juill. 2010

L'arrêt Crédit agricole mutuel Pyrénées-Gascogne rendu le 22 juin 2010 par la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation (n° 09-67.814) est appelé a avoir un certain retentissement et l'importance que lui donne la Cour par une large diffusion ( P+B+I) annonce-t-elle un revirement complet de jurisprudence ? Nous pouvons d'autant plus nous interroger qu'à la base les données du procès sont d'une grande banalité. Voilà donc un gérant de société qui s'est rendu caution du prêt consenti à celle-ci. Nous savons tous comment cela se passe. La banque veut bien prêter mais il veut des garanties. L'implication de l'animateur est recherchée pour être certain de sa motivation. Cependant comme cela arrive souvent le nouveau financement ou le maintien de l'ancien n'empêche pas la société de tomber en liquidation judiciaire.

Bien entendu la banque assigne la caution mais celle-ci résiste et démontre le caractère manifestement disproportionné de son engagement au moment de sa souscription, ce à quoi la banque aurait dû être vigilante. Et la Cour d'appel rend un arrêt constatant que la banque avait bel et bien commis une faute engageant sa responsabilité envers la caution. Conséquence : elle déboute la banque de sa demande en paiement contre le gérant-caution.

Etonnement à mes yeux du moins, la Cour de Cassation confirme en retenant que la cour d'appel a exactement retenu que la caution étant une personne physique, l'article L. 341-4 du Code de la consommation dans sa rédaction issue de la loi du 1er août 2003, est applicable à son engagement.. Jusqu'à maintenant j'avais lu que la caution donnée par le gérant à sa société était commerciale et par conséquent la preuve commerciale lui était opposable, il n'avait droit à aucune des protections offertes aux non-commerçants par le code civil tant en ce qui concerne la régularité formelle qu'en matière de preuve.Les disposition du Code de la Consommation n'étaient pas destinées à protéger ceux qui agissaient dans le cadre de leur activité professionnelle. En plus depuis longtemps les tribunaux de commerce ont été reconnus compétents pour statuer en premier ressort. Tous les efforts faits par le législateur pour souligner qu'un acte de caution était civil par sa nature et le libellé de l'ancien article 109 du code de commerce sur les engagements unilatéraux n'y pouvaient rien. La Cour de Cassation avait décidé qu'il devait en être ainsi. De même pour le gérant de société le fait de n'être pas commerçant ne peut pas le soustraire à la juridiction commerciale dès lors que les faits allégués contre lui se rattachent par un lien direct à la gestion de la société dont il est le mandataire.

Ne cherchez pas un fondement de texte : il n'y en a pas.

En second lieu dit la Cour de Cassation ,pour confirmer l'arrêt d'appel, selon l'article L. 341-4 du Code de la consommation, la sanction du caractère manifestement disproportionné de l'engagement de la caution est l'impossibilité pour le créancier professionnel de se prévaloir de cet engagement.

Donc il résulte que cette sanction, qui n'a pas pour objet la réparation d'un préjudice, ne s'apprécie pas à la mesure de la disproportion. Par conséquent la Cour d'appel ayant retenu que l'engagement de la caution était manifestement disproportionné à ses biens et revenus, les juges du second degré ont à bon droit rejeté la demande de la banque.

Si le code de la consommation s'applique aux gérants SARL c'est bien qu'ils sont des personnes physiques ce que nous savions sans avoir recours à une autopsie, c'est qu'il ne sont pas commerçants personnellement ce dont personne n'a jamais douté non plus, et par conséquent le fait qu'ils prennent un engagement unilatéral au profit de la société dont ils sont mandataires n'est pas commercial par nature. Par conséquent ils n'ont rien à faire à ce titre en bonne logique devant les tribunaux de commerce....C.Q.F.D.

Il m'est objecté que c'est l'objet patrimonial qui est le point de rattachement à la compétence des tribunaux de commerce. Si l'objectif de la caution est une activité commerciale, le tribunal de commerce est compétent. Fermer le ban.

Seulement ce « raisonnement » est absurde.

La quête des « points de rattachements » est valide en droit international privé pour justifier le « forum shopping » et encore c'est de moins en moins possible en raison des conventions internationales. C'est une démarche pour justifier une compétence « rationae loci »...jamais une compétence matérielle. C'est donc complètement absurde.

Et pour cause :

D'abord vous devez chercher si votre débiteur est commerçant ou non. Puis si l'acte est commercial par nature, ensuite si la compétence de la juridiction correspond à l'objet du procès. A ces trois questions basiques la réponse est dans le cas qui nous intéresse : Le tribunal de commerce n'est pas compétent car le gérant n'est pas commerçant, la caution est un acte civil par nature, et la question est de savoir si l'engagement est valide.

Ce qui est en cause c'est la validité objective de la caution au regard du Code de la consommation.

Peu importe l'objectif patrimonial du souscripteur de l'engagement. Le code de commerce ne peut s'appliquer dans aucune de ses dispositions. Et encore moins bien entendu la liberté de la preuve commerciale.

Exit le Tribunal de Commerce.

L'AMF a publié sa description des risques, les tendances sur les marchés financiers et pour l'épargne. Prendre connaissance de son communiqué du 26 mai dernier est un moment de joie réelle.

Quatrième édition de cet exercice de style... ce rapport est enrichi des contributions du comité des risques nouvellement installé à l'AMF. Ce comité a pour objectif de croiser les analyses macroéconomiques et les observations plus opérationnelles des différents services.

Le renforcement de l'approche par les risques et de la surveillance des marchés et des acteurs est au premier plan des engagements du régulateur. La cartographie est organisée autour de quatre chapitres couvrant les marchés du crédit et des actions, l'organisation des marchés et les intermédiaires, l'épargne des ménages et la gestion collective.

Les tendances des marchés : le document aborde la question des dettes publiques et les risques de hausse des taux d'intérêt et d'instabilité des prix d'actifs. Les émissions plus importantes de titres par les États, les banques, mais également les entreprises, devraient par ailleurs exacerber la concurrence pour les financements de marché. Enfin, les financements en fonds propres des entreprises pourraient être rendus plus difficiles du fait de la révision à la baisse de la détention d'actions des investisseurs institutionnels.

Concernant les risques : la cartographie met également l'accent sur les risques pour la formation des prix, l'intégrité et la sécurité des marchés qui découlent des évolutions du fonctionnement des marchés d'actions, avec notamment le développement des dark pools et du trading haute fréquence. En matière d'épargne et de gestion collective, une attention particulière doit être accordée à la « retailisation » (diffusion plus large à une clientèle de particuliers) des produits complexes. Ce mouvement peut concerner les hedge funds, qui peuvent être tentés d'adopter le statut d'OPCVM pour satisfaire les exigences de sécurité et de transparence des investisseurs, ainsi que les fonds de private equity.

Les actions mises en oeuvre par l'AMF en fonction des différents risques identifiés s'articulent autour de deux thèmes principaux :

La protection des investisseurs : une première série d'actions concerne la bonne compréhension des risques par les investisseurs et la transparence des produits. L'AMF exerce ainsi une vigilance étroite des documents commerciaux, en particulier pour les produits complexes, et va renforcer ses contrôles en matière de pratiques de commercialisation des produits financiers.

L'organisation et la surveillance des marchés : sur ce sujet le programme de travail du régulateur se définit autour de deux axes:

- tout d'abord, la révision de la directive MIF que ce soit sur les problématiques d'exemptions au régime de transparence pré-négociation et d'information post-négociation mais aussi la prise en compte du développement du trading algorithmique et du high frequency trading ;

- pour favoriser la robustesse et la sécurité des marchés de gré à gré, l'AMF soutient les initiatives européennes pour l'encadrement du post-marché et accompagne la mise en place des nouvelles infrastructures pour les marchés dérivés ; les efforts seront aussi poursuivis pour renforcer les moyens de surveillance de ces marchés et de leurs participants.

L'épargnant se sent tout de suite en sécurité, non ?

Et certains sont mécontents. Le ministre de l'économie a été saisie de plaintes contre les tarifs et les services bancaires. Les associations sont particulièrement en pointe dans ce combat pour la transparence et l'efficacité.

L' AFUB a son site à consulter dont je recommande la visite:

http://www.afub.org

La Commission européenne a publié, le 26 mai dernier, une communication proposant la création de fonds de résolution des défaillances bancaires. La Commission indique qu'elle est favorable à la création de fonds de résolution ex-ante, financés par un prélèvement sur les banques, en vue de prévenir la défaillance des banques selon des modalités empêchant la contagion. La communication expose les modalités de financement, la taille et le fonctionnement de ces fonds de résolution. Cet instrument s'intégrerait dans un nouveau cadre de gestion des crises de l'Union européenne ayant pour but de réduire au minimum le recours aux fonds publics pour renflouer les banques. Cette communication sera présentée au Conseil européen du 17 juin 2010. Elle apporte une contribution aux discussions qui se dérouleront lors des prochaines réunions du G-20. La Commission présentera, en octobre 2010, une nouvelle communication exposant les plans d'élaboration du futur cadre européen. Elle prévoit d'adopter des propositions législatives concernant la gestion des crises et les fonds de résolution des défaillances bancaires d'ici au début de l'année 2011.

Contact : Délégation des barreaux de France

Tél. : 00 32 2 230 83 31 - Fax : 00 32 2 230 62 77

E-mail : dbf@dbfbruxelles.eu

www.dbfbruxelles.eu

Lors des questions d'actualité à l'Assemblée nationale, le Premier ministre a répondu au député Paul Giacobbi (Haute-Corse) concernant la crise qui touche la Grèce et qui ébranle toute la zone euro.

"Je voudrais profiter de votre question pour m'adresser au fond à tous ceux qui spéculent aujourd'hui contre la Grèce, et qui spéculent au fond contre la monnaie européenne, pour leur dire de la façon la plus claire qui soit, que l'Union européenne, que les Etats de la zone euro vont assumer toutes leurs responsabilités à l'égard de la Grèce", a affirmé François Fillon lors des questions d'actualité à l'Assemblée nationale.

"Nous devons arrêter cette spéculation qui est irrationnelle", a martelé le Premier ministre qui a assuré que cela passe par la mise en place du plan d'aide d'urgence de 30 milliards d'euros décidé par les pays de la zone euro. François Fillon a ajouté que "les hésitations qui ont pu sembler être celles du gouvernement allemand vont être aujourd'hui même dissipées". La chancelière allemande Angela Merkel devrait prendre aujourd'hui la parole sur le sujet et adopter une position similaire à celle du gouvernement français et de l'ensemble des Etats européens, a assuré le Premier ministre.

Intégralité de la réponse de François Fillon

Monsieur le président,

Mesdames et Messieurs les députés,

Monsieur Giacobbi,

Je voudrais d'abord faire remarquer que si la Grèce est aujourd'hui dans la situation qui est la sienne, ce n'est pas parce qu'elle s'est endettée pour aider ses banques, c'est parce qu'elle s'est endettée tout court, et qu'elle a conduit une politique qui l'amène aujourd'hui à un déficit qui est presque le double de celui qui avait été annoncé.

Mais je voudrais profiter de votre question pour m'adresser au fond à tous ceux qui spéculent aujourd'hui contre la Grèce, et qui spéculent au fond contre la monnaie européenne, pour leur dire de la façon la plus claire qui soit, que l'Union européenne, que les Etats de la zone euro vont assumer toutes leurs responsabilités à l'égard de la Grèce. Nous serons au côté de la Grèce, comme cela a été décidé au dernier Conseil européen. Et les hésitations qui ont pu sembler être celles du gouvernement allemand vont être aujourd'hui même dissipées ; Madame Merkel doit s'exprimer dans quelques minutes, et je ne doute pas qu'elle prendra exactement la même position que celle qui est la position du gouvernement français et de l'ensemble des Etats européens.

Nous devons arrêter cette spéculation, qui est irrationnelle, qui n'a rien à voir avec la réalité - même si elle est sérieuse - des finances publiques grecques. Et la seule façon de le faire, c'est de mettre en place, immédiatement, les 30 milliards d'euros que les pays européens ont promis de prêter à la Grèce pour lui permettre de faire ses échéances dans des conditions convenables.

Pour le reste, M. Giacobbi, vous avez raison, et je vous remercie d'avoir rappelé que la France menait le combat pour une réforme profonde du système monétaire. J'entendais hier un député du Parti socialiste qui s'en prenait au gouvernement français qui n'aurait pas de résultats sur ce sujet ; il aurait pu, plutôt, nous apporter son soutien, car c'est vrai que nous avons du mal à convaincre l'ensemble des pays qui ont une responsabilité, s'agissant de cette crise financière - je pense aux Etats-Unis, où les débats, comme vous le savez, au Congrès ne vont pas dans le bon sens ; je pense à d'autres pays européens ; je pense à la Chine, où se trouve aujourd'hui le président de la République - qui doivent prendre avec nous leurs responsabilités pour changer les règles d'un système financier qui autorise aujourd'hui une spéculation immorale, une spéculation qui n'a aucun fondement contre un Etat que nous allons ensemble protéger, comme nous allons protéger notre monnaie.

Personnellement je suis d'accord pour considérer qu'en attendant la réforme du système monétaire et des objectifs de l'O.M.C. la crise monétaire provoquée par les déficits publics non remboursables peut et va conduire à une nouvelle crise financière et économique, les banques privées ayant beaucoup prêté aux Etats.

A la suite d'une escroquerie dont elle avait été victime de la part d'une entreprise avec la complicité d'un employé de banque, une société familiale avait été mise en liquidation judiciaire. Pas moins.

Ses associés, poursuivis en qualité de caution de ses engagements financiers, avaient perdu leurs biens et la liquidation judiciaire les avait privés des sources de revenu que la société leur procurait.

La Cour de Cassation dans un arrêt rendu par. 2ième chambre civile ce. 4 février 2010 (n° 09-12.850) -F et D- intitulé Marchetti c/ Sté Le Crédit lyonnais a déclaré ces associés fondés à demander à la banque de les indemniser du montant de ces pertes qu'ils ont subies du fait de la complicité de l'employé (C. civ. art. 1384, al. 5 -responsabilité du commettant du fait de son préposé) car l'escroquerie était la cause directe et certaine de la liquidation judiciaire de la société. Le commettant ne peut s'exonérer de sa responsabilité que s'il prouve que le préposé a agi hors de ses fonctions, sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions. C'est ce que nous pourrions comparé avec la faute de service en droit public.

chargé de recouvrer une créance

Benoîtement je considérais que lorsque je confiais une mission à un professionnel, huissier, avoué à la cour ou notaire, je n'avais plus à me préoccuper du sort du dossier entre leurs mains. Mais de mémoire je me souvenais que plusieurs décisions judiciaires avaient cependant dit pour droit que si un avocat transmettait un projet d'acte erroné en demandant à un huissier de justice de le délivrer il en supportait la responsabilité qui pouvait éventuellement être partagée.

La Cour de cassation a rendu par sa première chambre civile ce 8 avril 2010 n° 09-12.824 (n° 389 F-PBI) dans un procès intitulé Caisse d'épargne et de prévoyance du Languedoc Roussillon c/ SCP Charles Ochoa - Marie-Hélène Trojani - Frédéric Augeret un arrêt qui vient me rassurer un peu sur le partage de responsabilité entre mandant et mandataire en matière d'exécution.

Dans le cas d'espèce...mais la Cour de cassation ne rendrait plus du moins aux yeux de certains commentateurs que des arrêts d'espèce, un créancier institutionnel a confié à un huissier le recouvrement d'une créance .La Cour dit pour droit que le mandant est déchargé de son obligation de surveiller la situation de son débiteur.

Le créancier dans cette affaire est comme cela ne vous a pas échappé une banque. Elle avait donné mandat à un huissier de justice de recouvrer une créance sur l'un de ses débiteurs et du coup s'était consacré à autre chose.

Alors qu'il ait su que ce le débiteur avait été mis en liquidation judiciaire avant l'expiration du délai de déclaration des créances, l'huissier en avait informé la banque après.

Le créancier qui avait demandé en vain à être relevé de forclusion, avait alors mis en cause la responsabilité de l'huissier.

Une cour d'appel avait prononcé un partage de responsabilité selon une jurisprudence a peu près constante en la matière, retenant la faute de l'huissier et celle de la banque qui, en qualité de créancier institutionnel, n'avait pas satisfait à son obligation de surveillance des annonces légales.

La Cour de cassation a jugé que l'huissier était seul responsable.

Selon l'article 1991 du Code civil, le mandataire est tenu d'accomplir le mandat dont il est chargé jusqu'à son terme et il répond des dommages et intérêts qui pourraient résulter de son inexécution ; L'article 1992 du Code civil énonce que le mandataire répond des fautes qu'il commet dans sa gestion.

La faute de l'huissier n'était pas contestée car il avait omis d'informer la banque en temps utile de l'ouverture d'une procédure collective alors qu'il en avait connaissance.

La question que la Cour d'appel s'était posée était bien de savoir si la banque avait aussi commis une faute en ne surveillant pas la publicité légale.

La Cour de cassation se montre ici déterminée dans cet arrêt sur l'application des principes bien qu'habituellement elle est assez sévère quant à l'obligation pour les créanciers en général de sauvegarder leurs droits et pour les créanciers institutionnels en particulier de surveiller le Bodacc.

Notre Cour suprême estime que les créanciers institutionnels ou non en définitive sont déchargés de cette obligation quand ils ont confié un mandat de recouvrement de créances à un huissier.

C'est un retour de balancier heureux me semble-t-il.