Pour ce qui est de l'opt in, la majorité de la doctrine s'accorde à dire que cette solution est imposée par la jurisprudence du Conseil constitutionnel Déc. 89-257 DC du 25 juillet 1989, « 23 : Considérant que les modalités de mise en oeuvre des prérogatives reconnues aux organisations syndicales doivent respecter la liberté personnelle du salarié qui, comme la liberté syndicale, a valeur constitutionnelle ;
24. Considérant ainsi que, s'il est loisible au législateur de permettre à des organisations syndicales représentatives d'introduire une action en justice à l'effet non seulement d'intervenir spontanément dans la défense d'un salarié mais aussi de promouvoir à travers un cas individuel, une action collective, c'est à la condition que l'intéressé ait été mis à même de donner son assentiment en pleine connaissance de cause et qu'il puisse conserver la liberté de conduire personnellement la défense de ses intérêts et de mettre un terme à cette action ;
25. Considérant que l'article 29 de la loi permet à toute organisation syndicale représentative d'introduire, dans l'hypothèse qu'il vise, "toutes actions" en justice en faveur d'un salarié "sans avoir à justifier d'un mandat de l'intéressé" ; que si le salarié doit être averti par lettre recommandée avec accusé de réception afin de pouvoir s'opposer, le cas échéant, à l'initiative de l'organisation syndicale, il est réputé avoir donné son approbation faute de réponse de sa part dans un délai de quinze jours ;
26. Considérant que de telles dispositions pour respecter la liberté du salarié vis-à-vis des organisations syndicales, impliquent que soient contenues dans la lettre adressée à l'intéressé toutes précisions utiles sur la nature et l'objet de l'action exercée, sur la portée de son acceptation et sur le droit à lui reconnu de mettre un terme à tout moment à cette action ; que l'acceptation tacite du salarié ne peut être considérée comme acquise qu'autant que le syndicat justifie, lors de l'introduction de l'action, que le salarié a eu personnellement connaissance de la lettre comportant les mentions sus indiquées ; que c'est seulement sous ces réserves que l'article 29 de la loi n'est pas contraire à la liberté personnelle du salarié ». Même si la décision est étrangère à l'hypothèse des préjudices de masse, elle a une portée si générale qu'elle implique aussi une notification individuelle dans l'action de groupe (v. notamment L. Boré, « Pour l'introduction d'une action de groupe dans le nouveau Code de procédure civile », in Le nouveau Code de procédure civile (1975-2005), Ecomnomica, 2006, p. 131 et s., sp. n° 20 et 21, L. Raschel, Le droit processuel de la responsabilité civile, thèse Paris I, IRJS, 2010, n° 268 et 269, S. Guinchard, « Une class action à la française ? », D. 2005, p. 2180 et s., sp. p. p. 2183).
Pour autant, vous avez raison, car « ce qui a conduit à l'essor de la class action américaine, c'est la réforme de 1966 qui a introduit le système de l' "opt out". Avant cette date, la class action existait déjà mais elle était beaucoup moins utilisée. On peut se demander, donc, si le refus du mandat tacite en cas d'appel au public ne va pas ôter à l'action de groupe une grande part de son efficacité mais une autre solution est impossible en l'état de notre jurisprudence constitutionnelle » (L. Boré, n° 21).
Pour ce qui est de l'ouverture de l'action de groupe aux personnes physiques (représentatives), l'expérience a prouvé que c'était justifié : d'une part, « l'expérience québécoise montre qu'au cours des dix premières années, 94 % des recours ont été engagés par des personnes physiques, et 6 % par des associations » et d'autre part, les associations françaises n'ont guère utilisé l'action en représentation conjointe (L. Boré, n° 10). L'auteur ajoute - ce qui est évident - que « les chevilles ouvrières des actions de groupe seront les cabinets d'avocats. Ce sont eux qui seront prêts à faire l'investissement matériel et humain nécessaire pour les mener à bien. Et ce sont eux qui auront l'assurance de responsabilité de nature à indemniser les dommages qui pourraient survenir » (ibid.).
D'où la limitation aux tribunaux de grande instance. Cependant, s'engager dans une telle aventure sans avocat me paraît dangereux et même si le recours à l'avocat est facultatif devant le tribunal de commerce, le représentant ne devrait pas se dispenser des services d'un défenseur aguerri. Cela pourrait d'ailleurs être posé en condition particulière de l'exercice de l'action de groupe.
C'est le droit québécois et non américain qui prévoit un filtre. Cf. l'article 1003 du Code de procédure civile québécois : « Le tribunal autorise l'exercice du recours collectif et attribue le statut de représentant au membre qu'il désigne s'il est d'avis que:
a) les recours des membres soulèvent des questions de droit ou de fait identiques, similaires ou connexes;
b) les faits allégués paraissent justifier les conclusions recherchées;
c) la composition du groupe rend difficile ou peu pratique l'application des articles 59 ou 67; et que
d) le membre auquel il entend attribuer le statut de représentant est en mesure d'assurer une représentation adéquate des membres ».
La jurisprudence applique avec souplesse cette condition, qui se justifie parce que l'appel au public peut porter une grave atteinte à l'image de marque du défendeur, alors même qu'il n'a pas été jugé au fond et condamné (en ce sens L. Boré, n° 10 et 15). Une vérification de l'apparence de sérieux me semble aussi assez justifiée (la possibilité d'un appel - exclue au Québec pour le jugement accueillant la requête - est peut-être excessive en revanche).
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