procédure civile (2)
Le recours à l'arbitrage dans l'affaire Adidas, s'il présente des aspects inusuels, est néanmoins juridiquement fondé, étant intervenu entre des parties qui agissaient toutes à raison d'une activité professionnelle (article 2061 du Code civil).
Mon précédent billet (l'Arbitrage honni) a fait l'objet d'une demande d'éclaircissement, le commentateur ayant fait remarquer que sauf une connaissance au moins sommaire du dossier, il était pour le moins elliptique.
Le recours à l'arbitrage est au moins fondé dans le cas d'espèce dès lors qu'il a été convenu entre les mandataires judiciaires des sociétés du Groupe Bernard Tapie, es qualité, et le Consortium de Réalisation, une société anonyme, ainsi que CDR Créances, une société par actions simplifiée. Les époux Tapie, également parties, sont certainement en cause du fait qu'ils se trouvent en liquidation judiciaire, par extension de celles des sociétés dont Bernard Tapie assurait la direction et dont il était actionnaire ou associé.
Ainsi, même si le Consortium de Réalisations et CDR Créances (qu'on nommera collectivement : le CDR, pour la suite des développements) disposent de la garantie de l'Etat pour les sommes qu'ils resteraient à devoir, et se trouvent ainsi sous la tutelle de l'Etat, il s'agit bien d'un procès entre personnes morales de droit privé.
On ne peut donc en aucune façon soutenir, comme on a pu le voir ici ou là au gré des déclarations de certains hommes politiques, que l'Etat se trouverait partie à un arbitrage, en méconnaissance des règles de droit public qui interdisent à l'Etat de compromettre, sauf autorisation de la Loi.
Certains commentateurs ont affirmé qu'il était extrêmement inusuel de voir des parties compromettre (c'est-à-dire conclure un « compromis », la convention par laquelle elles se soumettent à un arbitrage, comme précisé à l'article 1447 du Code de Procédure Civile) après que la Cour de cassation se soit prononcée
Même si l'observation est pertinente, cela ne constitue pas une objection juridique.
Les parties affirment avoir choisi cette procédure pour mettre un terme à l'ensemble de celles qui sont en cours. La sentence dénombre huit instances en cours et fait mention des engagements de désistement d'instance préalables à l'arbitrage.
De ce seul point de vue, l'arbitrage se justifie, étant rappelé que le CDR, et donc l'Etat, a déjà exposé d'après les plus récentes déclarations du Ministre des Finances, plus de dix millions d'euros d'honoraires d'avocats.
Reste le grief d'une justice privée.
L'arbitrage est une procédure dont le monde des affaires est coutumier depuis des décennies.
Un décret qui date du 12 mai 1981 (sans doute un pied de nez de l'histoire) a codifié la procédure d'arbitrage tant interne (sur le territoire français) qu'international, afin d'en sécuriser les décisions, et empêcher sauf cas exceptionnel qu'on puisse les remettre en question devant le juge étatique.
Son mérite essentiel est sa confidentialité. Si cette caractéristique se heurte au souci de transparence qui s'est fait jour dans nos sociétés depuis un certain temps, il faut affirmer en revanche que cela permet à des parties en relations d'affaire de pouvoir reprendre ces relations malgré l'existence d'un différend.
Ainsi, la décision rapportée aujourd'hui selon laquelle le Ministère des Finances engagera le CDR à ne pas engager de recours contre la sentence ADIDAS apparaît d'une grande sagesse.
On peut ne pas spontanément éprouver de sympathie pour Bernard Tapie. Doit-on pour autant hurler avec les loups, et vilipender pour des raisons équivoques la décision d'un tribunal arbitral dont on ne peut sans mauvaise foi critiquer la composition et la qualité de ses membres ?
Tous les commentaires ou les réactions qu'on voit fleurir dans la presse et sur le web ont un point commun : ils se situent sur le plan de l'opportunité (fallait-il recourir à cette procédure ?) et préjugent du dossier, sans même le connaître : Tapie a nécessairement tort.
Les deux affirmations se rejoignent au terme d'un raisonnement approximatif : Tapie à tort parce que c'est à l'Etat de régler la note.
Rappelons en premier lieu qu'à la fin 2006 lorsque le CDR clôture ses opérations, la facture s'élève, pour le contribuable français, à 16 milliards d'Euros. Alors que son président de l'époque, Monsieur Aubert, se flatte d'avoir fait triompher le droit à l'encontre de Bernard Tapie dans l'affaire Adidas...
Sans être familier du dossier, la lecture de la sentence arbitrale permet de comprendre que le CREDIT LYONNAIS, et les sociétés de son groupe impliquées dans l'affaire, ayant reçu mandat de vendre la société ADIDAS, s'est porté en réalité acquéreur occulte de la société, pour la revendre avec une substantielle plus value, le tout en méconnaissance des règles du Code civil qui imposent d'une part que les contrats s'exécutent loyalement, et qui d'autre part interdisent au mandataire de se porter contrepartie (ce qu'on qualifie de « captation du mandat ».
La plupart des commentaires que l'on peut lire sur cette affaire tiennent à ce que les finances publiques se trouvent engagées par cette décision, ce qui permettrait si l'on comprend bien d'écarter la règle de droit.
Il est néanmoins certain qu'au moment où Bernard Tapie a donné mandat au Crédit Lyonnais de vendre ADIDAS, personne n'imaginait que l'exécution fautive de ce mandat incomberait un jour à l'Etat.
Ce qui en soi ne change pas la façon dont la règle de droit doit être appliquée.