préavis (3)
Nous avons vu (ici) que les dispositions mêmes de l'article L.442-6 I 5° du Code de commerce aboutissaient à la mise en cause quasi automatique de la responsabilité des donneurs d'ordre en cas de rupture sans préavis d'une relation commerciale établie.
Je soulignais, à l'issue de ces développements, combien il devenait capital de mettre en œuvre une défense rigoureuse concernant les demandes indemnitaires formulées par la « victime » de la rupture.
Les décisions de jurisprudence énoncent que le préjudice dont la partie victime de la brusque rupture peut demander l'indemnisation est constituée de la marge brute de l'activité concernée, rapportée au chiffre d'affaire perdu, pendant la durée du préavis.
C'est un minimum. Au-delà de cette perte de gain, la juridiction peut prononcer l'indemnisation d'un certain nombre de dommages matériels, qu'il s'agisse de l'amortissement d'investissements devenus inutiles ou encore d'indemnités de licenciement économiques.
La question devient particulièrement critique lorsque la rupture des relations commerciales conduit au dépôt de bilan.
Les mandataires judiciaires, s'ils estiment qu'ils peuvent recouvrer de cette façon une partie substantielle du passif, n'hésitent pas à engager l'action.
Mais en réalité, qu'il s'agisse de la détermination des éléments de la marge brute, ou de la réalité du préjudice matériel allégué, comme des causes véritables d'un dépôt de bilan, tous ces éléments doivent faire l'objet d'une analyse approfondie et d'une discussion pied à pied.
A titre d'exemple, si vous découvrez que l'entreprise avec laquelle vous traitiez depuis des années a filialisé l'activité qui vous concerne, avec un bilan de départ où le dépôt de bilan est déjà irrémédiablement prévisible, vous pourrez opposer au demandeur l'absence de lien de causalité entre la rupture et la liquidation judiciaire.
Ce qui aura pour effet de faire tomber un pan entier des demandes indemnitaires auxquelles vous devez faire face.
De la même façon, la détermination du chiffre d'affaires perdu se fait par une projection pour la période du préavis omis des données historiques de l'activité.
Le demandeur à beau jeu, à cet égard, de se référer à des pics récents d'activité, qui ne sont pas nécessairement significatifs, alors qu'un lissage de ces données sur une période plus longue conduit à des résultats beaucoup plus modestes.
Vous pourrez aussi constater que l'indemnisation qu'on vous réclame au titre d'investissements devenu inutiles concerne des éléments qui sont tous amortis au bilan.
La encore, l'analyse pertinente des pièces dont on aura pris soin de demander la communication permet de mettre un frein à des demandes qui tendent parfois à la « pêche miraculeuse ».
Cette partie du débat judiciaire est le lieu d'élection de l'expertise comptable ou financière, et donc du recours aux procédures spécifiques à cette matière.
Et c'est bien entendu dans la conception de la stratégie de défense que l'intervention de votre conseil vous sera alors indispensable.
La loi pose le principe que tout producteur, commerçant, industriel ou artisan engage sa responsabilité du seul fait d'avoir rompu brutalement une relation commerciale établie, sans avoir donné un préavis écrit, que cette rupture soit totale ou partielle.
Le texte de l'article L.442-6 I 5° du Code de commerce précise qu'il n'y a toutefois pas « d'obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure. »
Ainsi, la responsabilité de plein droit instituée par ce texte ne cède que dans deux cas : celui de la faute contractuelle de la « victime » ou celui de la force majeure.
Ces exceptions ne soulèvent guère de problème lorsque la rupture est totale.
En revanche, une rupture dite partielle peut avoir des causes légitimes, qui pour autant ne constituent pas un cas de force majeure.
Rappelons pour rester synthétique que la notion de force majeure couvre des circonstances qui doivent être imprévisibles, irrésistibles et extérieures à la personne qui les invoque.
Comme nous avons déjà eu l'occasion de le souligner (ici) la responsabilité du fait de la brusque rupture de relations commerciales établies a notamment été instituée pour combattre les déréférencements abusifs pratiqués par la grande distribution.
C'est-à-dire des entreprises dont les besoins en approvisionnement sont permanents, et qui ne mettent fin à leurs relations avec leurs fournisseurs que pour exercer une pression sur leurs coûts d'approvisionnement et optimiser leurs profits.
Reste donc méconnue par le texte l'hypothèse d'un donneur d'ordres qui verrait ses propres débouchés se réduire, voire se tarir, et qui pour cette raison réduirait en proportion ses propres approvisionnements.
Je citerai dans cet ordre d'idées le cas de l'échec commercial d'un produit dont tout ou partie de la fabrication est sous-traitée, ou encore celui d'une entreprise qui ne commandera un produit que si elle se voit attribuer un marché mis en concurrence sur appel d'offres.
Dans chacun de ces cas, les fabrications considérées peuvent affecter un part très importante de la capacité de production du fournisseur, et donc directement mettre en danger sa propre survie.
Or aucune de ces circonstances on ne peut sérieusement être qualifiée de cas de force majeure.
On comprendra par ailleurs qu'il s'agit d'hypothèses dans lesquelles il est inconcevable au plan pratique d'adresser un préavis - écrit - de rupture partielle avec dix-huit ou vingt-quatre mois d'anticipation...
L'expérience montre que dans de tels cas d'espèce, les tribunaux de commerce appliquent scrupuleusement le texte. Constatant une baisse substantielle des commandes, l'absence de préavis écrit sans qu'on puisse invoquer des circonstances de force majeure, ils condamnent le donneur d'ordres qui subit ainsi un double préjudice : d'une part il perd le marché qu'il escomptait, et d'autre part il doit indemniser son sous-traitant ou fournisseur.
En l'état des textes, il est dès lors capital de concevoir une défense solide sur le terrain du préjudice allégué par la « victime » de la rupture.
Conçues à l'origine pour combattre les « déréférencements » dans la grande distribution, les dispositions de la loi « Galland » du 1er juillet 1996 introduites à l'article L.442-6 I 5° du Code de commerce sanctionnent le fait pour :
« tout producteur, commerçant, industriel ou artisan ou personne immatriculée au répertoire des métiers » de « rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce par des accords interprofessionnels... ».
Le texte précise que : « Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait de... » etc....
Le problème soulevé par ce texte est qu'il revêt un aspect quasiment mécanique, et qu'en dispensant le demandeur de prouver que la rupture invoquée est abusive, son application devient automatique.
Le texte prévoit certes des exceptions en précisant que :
« Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure. »
L'hypothèse de départ était la suivante :
Une entreprise de grande distribution vend dans ses magasins un produit X fabriqué par l'entreprise Y. Le distributeur a pu s'engager sur des quantités à commander, mais il estime pour des raisons qui lui appartiennent que la marge qu'il réalise sur ce type de produit est insuffisante.
Il se trouve toutefois empêché d'en augmenter le prix à cause de la concurrence de ses rivaux.
Il commence donc par demander au producteur de réduire son prix, ce que ce dernier, qui considère que le distributeur est engagé par contrat, se refuse à faire. Le distributeur rompt alors le contrat du jour au lendemain et se fournit chez un autre fournisseur. C'est ce que l'on a appelé le « déréférencement ». Le produit du fournisseur n'est plus référencé chez le distributeur.
Le préjudice que subit immédiatement le premier fournisseur « déréférencé » tient à l'importance quantitative des produits qu'il livrait au distributeur. Pour certains, sans atteindre la monoclientèle, la production réservée au distributeur concerné pouvait constituer une très grosse part de la production globale.
Certaines entreprises victimes d'une rupture brutale des relations commerciales se sont trouvées contraintes de déposer leur bilan.
Certains avaient imaginé pouvoir tourner le dispositif en organisant périodiquement des remises en concurrence par appels d'offres. Une jurisprudence admettait que si les relations étaient organisées de part et d'autre en connaissance de cause, le producteur sachant qu'il serait remis périodiquement en concurrence, la rupture devenait possible à l'issue de la procédure de consultation sans engager la responsabilité de son auteur.
Cette porte est désormais fermée.
Depuis la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008, dite « pour le développement de la concurrence au service des consommateurs », une nouvelle disposition précise que :
« la durée minimale de préavis est double de celle résultant de l'application des dispositions du présent alinéa dans les cas où la durée du préavis initial est de moins de six mois, et d'au moins un an dans les autres cas ».
Ainsi, en cas de remise d'un marché de fourniture en concurrence, le donneur d'ordres doit prévoir que l'entrée en vigueur du nouveau marché est à échéance d'au moins un an.
Cette durée double lorsque le préavis est de moins de six mois peut avoir des conséquences diaboliques.
On trouve fréquemment des décisions de jus-tice qui, au vu d'une durée des relations supé-rieure à dix ans, prononcent des durées de pré-avis de 18 mois ou de deux ans. Devrons nous considérer qu'en pareil cas le préavis pourra atteindre quatre ans ?
On comprend bien, en l'occurrence, le but poursuivi par le législateur.
D'une part, une série de producteurs se trouvent sous la dépendance économique des circuits de grande distribution, ou d'entreprises de caractéristiques similaires.
D'autre part, les donneurs d'ordre conservent leur propre clientèle. L'interruption de la fourniture ne fait pas cesser pour autant le besoin. Le distributeur continue d'avoir des débouchés, et augmentera ses marges au prix de la déconfi-ture du producteur évincé.
Le dispositif est donc cohérent.
Les problèmes surgissent en réalité lorsque les tribunaux de commerce, et les cours d'appel, appliquent ce schéma à des situations qui ne lui étaient pas destinées et qui ne lui sont nulle-ment adaptées. Ce que nous verrons dans une prochaine contribution.